TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL
TRANSITO Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA
Acarigua, 20 de Agosto de 2015
Año 205º y 156º

PARTE QUEJOSA: María Elena Noureddine de Alfonso, Jacqueline del Carmen Brown Uzcategui y Enzo Minos Chávez Arocha, de nacionalidad venezolana todos, titulares de las cédula de Identidad N° V.-7.583.398, V.-8.132.240 y V.-19.903.906, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL: Carlos Cedeño Azocar, de nacionalidad venezolana, Titular de la Cédula de Identidad N° V.-8.067.620, inpreabogado número 56.364.
PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE: Mauricio Santo de Vecchis Maieli y Antonio de Vecchis Maieli, de nacionalidad venezolana, titulares de las cedulas de identidad V.-11.082.007 y V.-14.000.076, respectivamente, domiciliado en Araure el primero y en Acarigua el segundo.
MOTIVO: Medida Cautelar Innominada en solicitud de Amparo Constitucional.
SENTENCIA: Interlocutoria.

Antecedentes:
Se inicia el presente proceso mediante solicitud de Amparo Constitucional interpuesta por los ciudadanos María Elena Noureddine de Alfonso, Jacqueline del Carmen Brown Uzcategui y Enzo Minos Chávez Arocha, de nacionalidad venezolana todos, titulares de las cédula de Identidad N° V.-7.583.398, V.-8.132.240 y V.-19.903.906 respectivamente, debidamente asistidos por el abogado Carlos Cedeño Azocar, de nacionalidad venezolana, Titular de la Cédula de Identidad N° V.-8.067.620, inpreabogado número 56.364, a los fines de que le sean restablecidos inmediatamente los derechos y garantías constitucionales infringidos y violados, el restablecimiento inmediato del servicio de agua, y que se abstengan en lo sucesivo de efectuar suspensión de cualquier servicio básico del inmueble, y cesen la violación de sus derechos. Ya que las partes presuntamente agraviantes de manera arbitraria, vaciaron el tanque de agua, que está situado en el estacionamiento del edificio Los Búfalos y estaba conectada a una bomba de agua, que bombea el agua del tanque del estacionamiento al tanque que está ubicado en la azotea de la parte de arriba del edificio, que surte agua para los cuatro apartamentos del edificio, ante tal circunstancia el edificio se queda sin agua.
Seguidamente el Tribunal acuerda la apertura del cuaderno separado para pronunciarse acerca de la solitud de medida cautelar solicitada.

De la Solicitud de la Medida Cautelar Innominada:
Las partes presuntamente agraviadas, fundamentaron su solicitud de tutela cautelar en el escrito de querella de amparo de la restitución del servicio de agua en los términos siguientes:
“Ciertamente no hemos tenido respuestas de todas estas instituciones donde denunciamos la situación causado por los Co-propietarios MAURICIO SANTO DE VECCHIS MAIELI y ANTONIO DE VECCHIS MAIELI, pero lo mas graves (sic) aún sin agua, por lo que decidimos en comprar una bomba de agua para colocarlo y ser adaptada al tanque de agua situada en el estacionamiento del edificio, y los copropietarios MAURICIO SANTO DE VECCHIS MAIELI y ANTONIO DE VECCHIS MAIELI, cambiaron la cerradora de la puerta del acceso a la azotea, y cerrando las llaves de paso que suministra el agua a los cuatro (4) apartamentos; así pues llevamos tres (3) meses y los días que siguen con esta situación, a pesar que tenemos derechos a tener agua y tenemos derecho a la llave de la reja de acceso de la azotea donde está el tanque de agua, por ser propietaria y inquilinos, y esta aptitud arbitraria, violando flagrantemente las disposiciones contentiva de los artículos 43, 46, 78, 82, 83, 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia solicitamos nos acuerde de carácter de urgencia una medida cautelar de que cese la violación de nuestros derechos y se restablezca inmediatamente el referido servicio de agua del Edificio LOS BÚFALOS…”

Motivación para decidir:
Pasa este órgano jurisdiccional a decidir en relación a la medida cautelar innominada solicitada con base a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y a tales efectos resulta conveniente puntualizar que la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República ha establecido que debe existir una necesaria concurrencia de los requisitos previstos en los artículos 585 y 588 ejusdem, para la procedencia de una medida cautelar innominada, a saber: 1.- La presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris); 2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, 3.- Que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
Las medidas innominadas constituyen el resultado del poder cautelar que tiene el Juez, a tal efecto el Dr. Rafael Ortiz Ortiz, en su obra titulada “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas” señala que las medidas innominadas son aquellas medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no se encuentra establecido en la Ley, producto del poder cautelar general del juez, quien a solicitud de parte puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias para evitar una lesión inminente, actual y concreta, o para evitar su continuación, todo ello con la finalidad no sólo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra durante la tramitación de un proceso (pertinencia).
Son verdaderas medidas preventivas de naturaleza cautelar porque su finalidad es evitar que una de las partes lesione irreparablemente el derecho debatido en el proceso de la otra parte, y como consecuencia de ello, el fallo que habrá de dictarse en el proceso principal quedaría ilusorio en su ejecución y la administración de justicia sería inoperante. Esto dimensiona sus requisitos esenciales, el requisito específico y propio de toda cautela innominada periculum in damni, y el hecho de evitar la ilusoriedad de la futura ejecución del fallo periculum in mora.
Refiere el mencionado autor que en nuestro proceso, el poder cautelar del juez no es una “facultad” para que sea utilizada según soberano y, a veces, caprichoso criterio del juez de turno; se trata más bien de un “poder-deber”, es decir, es “discrecional” para el juez en la apreciación de los supuestos de hecho y en la pertinencia de la medida, pero “obligatorio” cuando tales circunstancias están debidamente acreditadas; por ello contra esta determinación caben los recursos judiciales e incluso la intervención de la casación.
De manera pues, que el juez debe apreciar los mismos requisitos que están establecidos para las medidas típicas, es decir, el periculum in mora, el fumus bonis iuris y además el requisito que específicamente exige el artículo 588 antes mencionado, es decir, el periculum in damni, solo una vez verificados estos requisitos la medida puede ser acordada.
Así pues, por cuanto la función de las medidas innominadas es la misma que las medidas típicas, es decir, evitar que el fallo quede ilusorio a la par de evitar un daño irreparable, puesto que no son discrecionales como las complementarias, es menester que el juez este en presencia de los requisitos antes mencionados para determinar si es procedente o no la medida innominada solicitada.
Ahora bien, en el caso concreto evidencia este Tribunal, lógicamente, sin entrar a prejuzgar al fondo del presente asunto, con base a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y haciendo uso de su facultad discrecional, aplicando las reglas de la sana lógica y las máximas de experiencia, que mediante la presente solicitud de medida cautelar innominada, la parte presuntamente agraviada aspira a que le sean restablecidos inmediatamente los derechos y garantías constitucionales infringidos y violados, el restablecimiento inmediato del servicio de agua, y que se abstengan en lo sucesivo de efectuar suspensión de cualquier servicio básico del inmueble, y cesen la violación de sus derechos ; así mismo, indicaron que la protección cautelar consistiría en los mismos aspectos.
Ahora bien, apuntalado lo anterior, evidencia esta operadora de justicia que el fin perseguido con la medida cautelar solicitada, resulta precisamente la tutela constitucional peticionada a través del proceso de amparo mismo, y, en virtud de ello, de otorgarse la medida innominada solicitada perdería utilidad la acción de amparo intentada.
A este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha trece (13) de noviembre de (2.007), dictada en el expediente N° 07-1288 contentivo de la acción de amparo constitucional propuesta por Luis Felipe Acosta Carles, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:
“En el presente caso, esta Sala observa que de otorgarse lo peticionado, en los términos descritos, ello supondría una decisión irreversible coincidente con el fondo del asunto debatido, lo que escapa al límite natural de toda medida cautelar, cual es procurar un estado de equilibrio interino que permita hacer ejecutable la sentencia de fondo por cualquiera de las partes involucradas, razón por la cual esta Sala niega la medida cautelar solicitada y así se decide.” (Negritas, cursiva de este Tribunal).

De lo anterior se desprende que, resulta improcedente el otorgamiento de una medida cautelar que en si misma comporte la protección constitucional solicitada por medio del amparo, toda vez, que las medidas preventivas, incluso las innominadas, tienen como característica principal la instrumentalidad, a este respecto, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil, pág. 38 y sgte., citando al maestro Piero Calamandrei señala que “….la característica procesal de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal…” (resaltado nuestro).

Sobre la instrumentalidad de las medidas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 218, de fecha 27 de marzo de 2006, caso: Agnet Josefina Chirinos Ochsner contra A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V. y otros, en el exp. N° 05-219, puntualizó lo siguiente:
“….La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia, sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que no se pueda pretender que el Juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal…” (negrillas de este Juzgado).

Del anterior criterio jurisprudencial expuesto se observa, que las medidas preventivas o cautelares no puede constituir un medio en si mismas, ni mucho menos que, con ellas se logre la satisfacción de la pretensión incoada en el juicio principal, al cual éstas sirven de apoyo o garantía.
En el caso sub examine, considera esta juzgadora necesario transcribir parcialmente el petitorio de la medida cautelar solicitada, y de igual manera, la pretensión debatida en la solicitud de amparo constitucional y al efecto tenemos: Petitorio de la Medida Cautelar “…Solicitamos nos acuerde de carácter de urgencia una Medida Cautelar ” de que cese la violación de nuestros derechos y se restablezca inmediatamente el referido servicio de agua del Edificio Los Búfalos, ubicado en la Avenida Libertador entre calles 34 y 35 en Acarigua al Estado Portuguesa (subrayado de este juzgado)
En este orden de ideas, establece el petitorio de la pretensión de amparo constitucional, lo que de seguidas se transcribe: “ ...con el objeto de que nos sean restablecidos inmediatamente los Derechos y Garantías Constitucionales infringidos y violados..omossis.. por lo que solicitamos se declare con lugar la acción de amparo constitucional …

Así las cosas, se observa notoriamente de las anteriores transcripciones la identidad de pretensiones tanto de la medida cautelar, como la del amparo mismo; situación esta que lleva a esta Juzgadora a afirmar su criterio respecto a que la medida cautelar no puede suplir los efectos del juicio principal, más aún, por cuanto son medidas dictadas inaudita parte sobre las cuales habría que evaluar los efectos que esta ocasionaría.
En este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 156 de fecha 24 de marzo del 2.000, dictada en el expediente N° 00-0436, caso: Corporación L’Hotels, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, estableció lo siguiente:
“..Lo importante de la medida que se solicita con el amparo, es la protección constitucional que se pretenda y, al igual que en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la protección constitucional se concreta suspendiendo los efectos lesivos o amenazantes, y es éste el tipo básico de medidas que puede pedir el accionante, y cuyo decreto queda a criterio del juez de amparo si lo estima o considera procedente para la protección constitucional sobre la cual gravita la inmediatez del daño. Es más, no permitiendo la estructura del proceso de amparo una específica oposición a la medida que se pide con la solicitud de amparo, el juez debe analizar muy bien los efectos que puede causar la medida que decrete, teniendo en cuenta la actuación de los afectados y el carácter reversible de lo que decrete, en el sentido de que si el accionante no tuviese razón, la medida no perjudica al accionado….” (Negrillas de este Tribunal).
Ahora bien, quien juzga observa que en el caso sub iudice, la protección cautelar solicitada por los presuntos agraviados, excede los límites de la naturaleza propia de las medidas preventivas, como lo es, la precaución, por cuanto, de acordarse el decreto de la misma se estaría per se dando ejecución a la pretensión perseguida a través del amparo, por tal motivo, quien hoy decide, actuando en Sede Constitucional, y sin entrar a constatar el cumplimiento de los requisitos propios de las medidas innominadas previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad al artículo 321 ejusdem, apegada a los criterios jurisprudenciales previamente citados y a los argumentos doctrinarios expuestos para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia considera IMPROCEDENTE el otorgamiento de la medida solicitada por las partes presuntamente agraviadas y así quedará establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Así de declara.

Dispositiva
Por los argumentos antes expuestos, este Juzgado Segundo de primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa sede Acarigua, actuando en Sede Constitucional administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, solicitada por los ciudadanos María Elena Noureddine de Alfonso, Jacqueline del Carmen Brown Uzcategui y Enzo Minos Chávez Arocha, de nacionalidad venezolana todos, titulares de las cédula de Identidad N° V.-7.583.398, V.-8.132.240 y V.-19.903.906, respectivamente. Asistidos por el profesional del derecho, Carlos Cedeño Azocar, antes identificado, todo en virtud de los argumentos antes expuestos.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.
Déjese copia certificada de la Sentencia por secretaría, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa sede Acarigua, a los veinte (20) días del mes de agosto del año (2.015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIO,

Abg. Marvis Maluenga de Osorio.

EL SECRETARIO,

Abg. Wilfredo Espinoza López.

En la misma fecha se dictó Y se publicó, siendo las tres (10:30 a.m.) horas de la mañana, Conste

Exp. N° C-2015-1185
MMDO/wel.