JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GÚZMAN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000617
En fecha 7 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio TS9º CARC SC 2012/708 de fecha 24 de abril de 2012 emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Teresa Herrera Risquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 1.668, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ILEYDA LINARES DE ASCANIO, titular de la cédula de identidad Nº 6.905.312, contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 24 de abril de 2012, la apelación interpuesta el 13 de febrero de 2012, por la Abogada Karina Querales Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 95.699, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2012, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 9 de diciembre de 2013, se dio cuenta a la Corte; se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 24 de mayo de 2012, la Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, presentó escrito contentivo de la fundamentación de la apelación.
En fecha 30 de mayo de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 5 de junio de 2012, la Apoderada Judicial de la parte querellante presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 7 de junio de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se cumplió lo ordenado.
En fecha 6 de agosto de 2012, esta Corte prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, el cual venció el 30 de octubre de 2012.
En fechas 6 de agosto de 2013 y 7 de julio de 2014, la Apoderada Judicial de la ciudadana Yleida Linares de Ascanio, presentó diligencias en las que solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.
Por auto de fecha 8 de julio de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, acordando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 4 de marzo de 2015, la Apoderada Judicial de la querellante, presentó diligencia en la que solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 21 de julio de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 4 de agosto de 2015, la Apoderada Judicial de la querellante, presentó diligencia en la que solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 6 de agosto de 2015, vencido como se encontraba el lapso establecido en el auto dictado en fecha 10 de abril del año en curso, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a fin que dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 11 de mayo de 2011, la Abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Yleida Linares de Ascanio, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Manifestó, que su representada era funcionaria de carrera que ingresó al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano en fecha 28 de abril de 2004 para desempeñar el cargo Asesor Jurídico hasta el 30 de julio de ese mismo año. Que posteriormente en fecha 25 de abril de 2005, ingresó al Banco Industrial de Venezuela, donde ejerció funciones de Abogado III y luego, en fecha 29 de octubre de 2007, fue designada como Gerente del Departamento de Estudios, Asesoría y Dictamen de la Consultoría Jurídica de dicha entidad financiera. Del mismo modo, indicó que el 15 de enero de 2008, ingresó al Instituto Nacional de Turismo ocupando el cargo de Abogado adscrita a la Gerencia de Consultoría Jurídica hasta el 4 de mayo de 2009.
Expresó, que en fecha 16 de mayo de 2009 se aprobó su ingreso a la entonces Comisión Nacional de Valores con el cargo de Profesional I, indicando que en la misma oportunidad fue designada para ejercer funciones inherentes al cargo de Oficial de Cumplimiento, las cuales cesaron el 19 de julio de 2010.
Señaló, que mediante comunicación de fecha 15 de diciembre de 2010, se le notificó a su representada que en virtud de la entrada en vigencia de la Ley de Mercado de Valores la Comisión Nacional de Valores debía transformarse en la Superintendencia Nacional de Valores por lo que pasaría a cumplir funciones en la Gerencia de Prevención, Fiscalización y Control de Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo con su mismo cargo; funciones que a su decir ya ejercía de hecho. Indicó que en la misma comunicación se hizo referencia al contenido del artículo 7 de la aludida Ley, según el cual los funcionarios adscritos a la Superintendencia mencionada son de libre nombramiento y remoción.
Relató, que el 14 de enero de 2011, se le comunicó verbalmente que prestaría servicios de manera temporal en la Bolsa Pública de Valores Bicentenaria, colaborando como Consultor Jurídico.
Indicó, que en fecha 16 de febrero de 2011, a su representada se le hizo entrega del Oficio Nro. DSNV/0321/2011 de fecha 15 de febrero de 2011, mediante el cual se le notificó de la decisión administrativa mediante la cual se acordó su remoción del cargo de Profesional I y de su pase a situación de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias pertinentes. Además, refirió que en fecha 17 de marzo de 2011, se le hizo entrega del Oficio Nro. DSNV/ORRHH-0650 de fecha 16 de marzo de 2011, en el que se le indicó el resultado infructuoso de las gestiones reubicatorías y se procedió a su retiro definitivo de la Superintendencia demandada.
Alegó, que la decisión administrativa contenida en el Oficio Nº DSNV/0321/2011 de fecha 15 de febrero de 2011, se encontraba afectada por el vicio de falso supuesto de derecho, pues a su decir, el Superintendente Nacional de Valores tergiversa el alcance de la norma contenida en el primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, “…pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de esa Superintendencia…”, cuando en aplicación del principio de hermenéutica jurídica y de una interpretación literal de tal disposición legal se colige que la misma no consagra la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de la Superintendencia ya que remite al Reglamento Interno y al Estatuto Funcionarial Interno, los cuales deben determinar la categorías de los cargos y la condición de cada uno de ellos y que además dichos instrumentos deben tener como principio rector mantener la condición de carrera administrativa para los cargos de la Superintendencia y excepcionalmente, previa justificación, indicar aquellos de libre nombramiento y remoción.
Sostuvo, que la transformación de la Comisión Nacional de Valores en Superintendencia Nacional de Valores no puede ser considerada como fundamento de la remoción de su representada pues éste se trata de un proceso que una vez concluido pudiere eventualmente afectar al personal que presta servicios en el ente.
Alegó, que la mencionada decisión incurre en falso supuesto de hecho ya que a la fecha de interposición de la presente querella funcionarial, no se contaba con la aprobación ni del Reglamento ni Estatuto Funcionarial Interno, por lo que “…no es posible precisar, para la fecha, cuáles son cargos verdaderamente calificables como de libre nombramiento y remoción…”, afirmó que su representada no podía ser removida del cargo de Profesional I bajo dicho argumento. Es por lo que solicitó la nulidad absoluta del Oficio Nro. DSNV/0321/2011 de fecha 15 de febrero de 2011.
Igualmente, solicitó la nulidad absoluta del Oficio Nro. DSNV/ORRHH-0650 de fecha 16 de marzo de 2011, mediante el cual se retiró de manera definitiva a la querellante de la Superintendencia Nacional de Valores “…como una consecuencia directa e inmediata de la declaración de nulidad del acto de remoción…” de su representada.
Finalmente, solicitó que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sea declarado con lugar, declarando la nulidad del oficio Nro. DSNV/321/2011 de fecha 15 de febrero de 2011 y del oficio Nro. DSNV/ORRHH-0650 de fecha 16 de marzo de 2011, mediante los cuales se procedió a la remoción y retiro de su representada del cargo de Profesional I y que en consecuencia, se ordene su reincorporación a dicho cargo o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir, prima de profesionalización, prima por razones de servicios, bonificación de fin de año y demás bonificaciones legales y contractuales que percibía para las que no se requiera la prestación efectiva del servicio, causados desde la fecha de su ilegal retiro hasta la oportunidad en que se produzca su efectiva reincorporación, con los incrementos y variaciones que durante dicho lapso sean aprobados.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 7 de febrero de 2012, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Apoderada Judicial de la ciudadana Yleida Linares de Ascanio, contra la Superintendencia Nacional de Valores, con fundamento en los términos que se transcriben a continuación:
“En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad de la decisión administrativa contenida en el Oficio Nro. DSNV/321/2011 de fecha 15 de febrero de 2011, mediante el cual se remueve a la querellante del cargo de Profesional I, alegándose que el mismo se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto y en consecuencia la nulidad del Oficio Nro. DSNV- ORRHH - 0650 de fecha 16 de marzo de 2011, mediante el cual se le retira, de forma definitiva, de la Superintendencia Nacional de Valores.
(…omissis…)
1.- Se aprecia que la parte actora alegó que la decisión administrativa mediante la cual se remueve a su representada del cargo de Profesional I, se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto de derecho pues a su decir, el Superintendente tergiversó el alcance de la norma contenida en el primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, según el cual los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Valores son de libre nombramiento y remoción, ya que a los fines de determinar la categoría de los cargos y la condición de cada uno de ellos, la misma norma remite un Reglamento y Estatuto Funcionarial Interno.
Por su parte, la representación judicial de la parte demandada alegó que el acto impugnado no sólo tuvo como fundamento el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, pues también se tomó en cuenta el proceso de transformación de la Comisión Nacional de Valores en Superintendencia Nacional de Valores y que por ello se procedió a la remoción y retiro de la querellante de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así las cosas, esta Sentenciadora a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, valora como plena prueba el contenido del Oficio Nro. DSNV/0321/2011, de fecha 15 de febrero de 2010, que consta a los folios diez (10) y once (11) de la pieza principal del presente expediente, según el cual el Superintendente Nacional de Valores ‘(…) de conformidad con la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.489 de fecha 17 de agosto de 2010, reimpresa por error material mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.546 de fecha 05 de noviembre de 2010, se establece la transformación de la Comisión Nacional de Valores en la Superintendencia Nacional de Valores, para la cual debe adecuarse la estructura y organización (…)’ y que ‘(…) [d]entro de esa adecuación y de acuerdo con lo establecido en el Artículo 7 primer aparte ejusdem (…)’ acordó la remoción de la querellante. Asimismo, que según lo dispuesto en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa la querellante quedaba en situación de disponibilidad durante un (1) mes.
En virtud de ello, debe esta Sentenciadora observar el contenido del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, el cual en los siguientes términos establece que:
(…omissis…)
El artículo antes transcrito establece el régimen del personal de la Superintendencia Nacional de Valores y concretamente en su primer aparte establece que los funcionarios adscritos a dicho ente son considerados de libre nombramiento y remoción; sin embargo, ante la existencia de entes públicos que catalogan a la mayoría o totalidad de sus funcionarios como de libre nombramiento y remoción la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2007, en el caso Eduardo Parilli Wilheim, señaló en los siguientes términos que:
(…omissis…)
En el extracto de sentencia antes transcrito, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia partiendo del contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enfatizó que la carrera administrativa es la regla y que sólo excepcionalmente existe la condición de libre nombramiento y remoción; pues, la carrera administrativa además de ser un derecho para el funcionario o servidor público y una obligación para el Estado de imprescindible cumplimiento es, ante todo, una condición para alcanzar la eficiencia en la gestión pública; de manera que cualquier disposición que invierta esa situación resulta inconstitucional.
Ahora bien, en el caso de autos se aprecia que se interpretó de manera errada el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores al considerar que todos los funcionarios adscritos a dicho ente tienen condición de libre nombramiento y remoción sin observar que dicha norma establece que tal condición se adquiere de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con las categorías de cargos de alto nivel y confianza que indiquen tanto el reglamento como el estatuto funcionarial interno, configurándose de esta manera el vicio de falso supuesto de derecho. Así se declara.
2.- Ahora bien, por cuanto la parte querellante alegó que la decisión administrativa impugnada, además, se encuentra afectada por el vicio de falso supuesto de hecho toda vez que a la fecha de interposición de la presente querella funcionarial, no era posible determinar cuáles de los cargos en la Superintendencia eran calificables como de libre nombramiento y remoción debido a que no se contaba con la aprobación ni del Reglamento ni del Estatuto Funcionarial Interno, razón por la cual, su remoción no podía fundamentarse en que es funcionario de libre nombramiento y remoción.
Por su parte la representación judicial de la parte demandada argumentó que debido a que el Estatuto Funcionarial Interno y su Reglamento se encuentran en proyecto resultan aplicables las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública; indicó además que, para el momento del retiro de la querellante, ésta ‘(…) desempeñaba el cargo de Oficial de Cumplimiento en la Bolsa de Valores Bicentenaria, entre cuyas funciones estaban la de prevención y control de legitimación de capitales; velar porque los sujetos obligados tengan instrumentos y aplique las normas procedimentales, llevar a cabo inspecciones a los obligados y constatar que los mismos cumplan simultáneamente con la Ley, análisis de informes emitida (sic) por auditores respecto al cumplimiento de los procedimientos para prevenir y controlar el riesgo de legitimación de capitales, coordinar acciones con autoridades integrantes del órgano desconcentrado; entes de investigación penal a fin de velar por el cumplimiento de la Ley. A tales efectos para el desempeño de la función encomendada, la misma suscribe un ´compromiso de confidencialidad´ pues la divulgación de información, sin previa autorización, o mal manejo de la misma, acarrea la activación de procesos administrativos y judiciales por incumplimiento (…)’, asimismo refirió que ‘(…) aparte de su asignación salarial, devengaba una prima de jerarquización en función del nivel jerárquico ocupado por ella (…)’, de manera que ‘(…) la descripción de las funciones desempañadas nos ubica dentro de las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública en lo que se denomina cargo de confianza (…)’
Ahora bien, a los fines de constatar la existencia del vicio alegado, esta Sentenciadora necesariamente debe revisar las actuaciones contenidas en las copias certificadas del expediente administrativo, pues como bien ha establecido la Jurisprudencia patria, éste ha sido considerado como una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, debido a que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario (Vid. Sentencia Nro. 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007).
En tal sentido, se desprende del folio ochenta y cinco (85) del expediente administrativo, que la querellante ingresó a la entonces Comisión Nacional de Valores y que en la misma fecha fue designada para ejercer funciones inherentes al cargo de Oficial de Cumplimiento. Asimismo, mediante Oficio Nro. CNV-OFIP-082-2009, notificado en fecha 21 de mayo de 2009, se le informa de la aprobación de un bono de Jerarquía mensual a partir del 16 de mayo de 2009, tal como se aprecia del folio ochenta y cuatro (84) del mismo expediente administrativo.
Asimismo, se constata del folio ciento dieciséis (116) del aludido expediente administrativo que en fecha 15 de diciembre de 2010, el Superintendente Nacional de Valores le notificó a la querellante que en virtud de la transformación de la Comisión en Superintendencia Nacional de Valores ‘(…) [pasaría] a cumplir sus funciones en la Gerencia de Prevención, Fiscalización y Control de Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo de la Superintendencia Nacional de Valores, con su mismo cargo y sueldo (…)’; lo cual implica que la querellante se mantuvo en el cargo de Profesional I, como efectivamente puede constatarse de la relación de antecedentes de servicios elaborada por la Oficina de Personal y confirmado por el Superintendente en fecha 17 de marzo de 2011, inserta al folio cincuenta y uno (51) de la pieza principal del presente expediente judicial.
Ahora bien, por cuanto la parte querellada alegó que para el momento de la remoción de la querellante ésta ocupaba el cargo de Oficial de Cumplimiento cuyas funciones podían ser encuadradas en las previstas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe este Sentenciadora apuntar que precisamente por tratarse de un cargo de confianza y éste a su vez implica una limitación a la estabilidad y por ende a la carrera administrativa, debió entonces demostrar a través del Registro de Información de Cargos que las funciones ejercidas por la querellante comprendían un alto grado de confiabilidad y que pudiera considerársele como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia N° 1176, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de noviembre de 2010).
Aunado a ello, esta Sentenciadora no puede dejar pasar por alto que la parte querellada argumentó que la querellante no ostentaba la condición de funcionario público de carrera porque su ingreso al ente no se produjo en los términos previstos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual además no implica que deba conferírsele la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción resultando oportuno traer a colación el criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, dictada en el caso: Oscar Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas, en el que se estableció lo siguiente:
(…omissis…)
Ahora bien, por cuanto esta Sentenciadora acoge el criterio parcialmente transcrito y tal como se comprueba del folio cincuenta y dos (52) contentivo de la Resolución Nro. 061-2009 de fecha 02 de junio de 2009, y de los antecedentes de servicios que constan al folio cincuenta y uno (51) del presente expediente, el ingreso de la querellante a la entonces Comisión Nacional de Valores se produjo el 16 de mayo de 2009, es decir, bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela actual, circunstancia esta que le confiere la condición de funcionario público con estabilidad provisoria, de manera que no podía ser removida ni retirada de su cargo por una causa distinta a las previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, por cuanto la querellante no podía ser catalogada como funcionario de libre nombramiento y remoción, esta Juzgadora estima que se configuró el falso supuesto de hecho. Así se decide.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sentenciadora debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DSNV/ORRHH-321 de fecha 15 de febrero de 2011, mediante el cual se removió a la querellante del cargo de Profesional I y del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DSNV/ORRHH-0650 de fecha 16 de marzo de 2011, mediante el cual se retiró a la querellante de manera definitiva de la Superintendencia Nacional de Valores. Así se decide.
En consecuencia, se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando la querellante, o a otro de igual jerarquía y remuneración con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir desde el 17 de marzo de 2011, exclusive, fecha en que se notificó a la querellante de la decisión administrativa contenida en el Oficio Nro. DSNV/ORRHH-0650 de fecha 16 de marzo de 2011 hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
Ahora bien, por cuanto se deprende de la relación de antecedentes de servicios de antes referida la querellante percibía prima profesional y por razones de servicio se ordena el pago de éstas desde su retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
Respecto a la pretensión de pago de la bonificación de fin de año, esta sentenciadora considera preciso traer a colación el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nro. 2006-2636, de fecha 19 de octubre de 2006, caso: Rafael Ramón Ramírez Vs. Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental Sucre, en el que se precisa lo siguiente:
(…omissis…)
Así las cosas, el pago de la bonificación de fin de año es un derecho de todo funcionario público cuya finalidad es gratificarle, durante las conmemoraciones navideñas, su condición y desempeño en sus actividades al finalizar un período anual, siendo ello así, en el caso de autos se puede evidenciar que la querellante reclama el pago de la bonificación de fin de año; sin embargo, debido a que el retiro de ésta se produjo en fecha 16 de marzo de 2011, corresponde entonces el pago fraccionado del tiempo laborado.
En virtud de lo antes expuesto se considera procedente el pago del bono de fin de año equivalente a la fracción del tiempo laborado. Así se decide.
En cuanto al pretendido pago bonificaciones legales y contractuales que percibía la querellante y para las que no requería prestación efectiva del servicio, esta Sentenciadora declara su improcedencia por tratarse de conceptos indeterminados a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Ahora bien, por cuanto se declaró la nulidad de las decisiones administrativas impugnadas a través del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, esta Juzgadora declara inoficioso emitir pronunciamiento respecto la solicitud de desaplicación por control difuso del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores. Así se decide.
Asimismo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Finalmente, de acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.
En consecuencia, notifíquese al Superintendente Nacional de Valores de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 4 de la Ley de Mercado de Valores en concordancia con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para Planificación y Finanzas a los fines legales pertinente.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la abogado Teresa Herrera Risquez, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 1.668, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana YLEIDA MARÍA LINARES DE ASCANIO, titular de la cédula de identidad Nro. 6.905.312, de este domicilio, contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.
2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia:
2.1.- NULO el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DSNV/ORRHH-321 de fecha 15 de febrero de 2011, mediante el cual se removió a la querellante del cargo de Profesional I.
2.2.- NULO el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. DSNV/ORRHH-0650 de fecha 16 de marzo de 2011, mediante el cual se retiró a la querellante del cargo de Profesional I.
2.3.- PROCEDENTE la reincorporación al cargo que venía desempeñando la querellante, o a otro de igual jerarquía y remuneración.
2.4.- PROCEDENTE el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 17 de marzo de 2011, exclusive, fecha en que se notificó a la querellante de la decisión administrativa contenida en el Oficio Nro. DSNV/ORRHH-0650 de fecha 16 de marzo de 2011 hasta su efectiva reincorporación.
2.5.- PROCEDENTE el pago de prima por razones de servicio y de profesionalización desde el retiro de la querellante hasta su efectiva reincorporación.
2.6.- PROCEDENTE el pago fraccionado del bono de fin de año.
2.7.- IMPROCEDENTE el pago bonificaciones legales y contractuales que percibía la querellante y para las que no requería prestación efectiva del servicio.
3.- INOFICIOSO emitir pronunciamiento respecto la solicitud de desaplicación por control difuso de la Constitución del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores.
4.- SE ORDENA la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 24 de mayo de 2012, la Abogada Karina Querales, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que el fallo recurrido incurrió en el vicio de incongruencia previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 12 ejusdem pues el A-quo no basó su decisión en los planteamientos hechos por las partes, por cuanto no se pronunció sobre el punto relativo a la reestructuración del organismo y las implicaciones del mismo. Asimismo, señaló que los argumentos esgrimidos en la contestación a la querella solo fueron tratados de manera referencial.
Manifestó, que el fundamento para dar por terminada la relación funcionarial de la querellante con la Superintendencia Nacional de Valores se basó en la potestad discrecional de la Máxima Autoridad del Organismo, en concordancia con el artículo 7 y la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores, que transformó la Comisión Nacional de Valores en Superintendencia Nacional de Valores para lo cual debió ajustarse la estructura y organización, y no porque la funcionaria hoy querellante fuese considerada de libre nombramiento y remoción.
Expresó, que los motivos en que se fundamentó el retiro de la querellante fueron por razones técnicas y debido a los cambios en la organización de la nueva Superintendencia, la cual se inició a partir del 12 de agosto de 2010, teniendo las máximas autoridades las atribuciones para establecer los criterios de su organización.
Finalmente, solicitó se declare procedente la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil por existir el vicio de incongruencia.
IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 5 de junio de 2012, la Abogada Teresa Herrera, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Yleida Linares de Ascanio, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que el alegato que la remoción y retiro de su mandante se debió a razones técnicas y a cambios en la organización administrativa esgrimido por la Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, no fue el fundamento de los actos administrativos impugnados.
Insistió, que la transformación de la Comisión Nacional de Valores a Superintendencia Nacional de Valores, así como lo previsto en el artículo 7 de la Ley de Mercado de Capitales, que estableció la cuestionada condición de libre nombramiento y retiro de su representada, fue el único fundamento del acto administrativo impugnado, lo que contradice lo señalado en el escrito de fundamentación de la apelación.
Consideró, que no es cierto que en el acto administrativo objeto de impugnación se fundamentara en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que sólo hace referencia a la transformación de la Comisión Nacional de Valores en Superintendencia Nacional de Valores y al artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores.
Sostuvo, que la Representación Judicial del organismo recurrido se equivocó al señalar que el Juzgado A-quo no se pronunció sobre el proceso de reestructuración de la Superintendencia, por el contrario si hubo pronunciamiento al respecto, y concluyó que el mismo no estuvo ajustado a derecho.
Explicó, que el fallo apelado no desconoció la transformación de la Comisión Nacional de Valores en Superintendencia Nacional de Valores, y que no se limitó solo a verificar la condición o no de libre nombramiento y remoción de su mandante.
Afirmó, que el Juzgado de Instancia revisó y se pronunció sobre todos los alegatos formulados por las partes, por lo tanto no se configuró el vicio de incongruencia alegado por la Representación Judicial del organismo recurrido.
Finalmente, solicitó en base a las consideraciones señaladas, que se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto.
V
COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En este orden, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de febrero de 2012, por la Abogada Karina Querales Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia para conocer del presente asunto corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2012, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la parte querellante contra la mencionada Superintendencia y tal efecto, observa:
En fecha 11 de mayo de 2011, la Abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Yleida Linares de Ascanio, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Superintendencia Nacional de Valores, a los fines de solicitar la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios Nº DSNV/0641/2011 de fecha 15 de marzo de 2011 y Nº DSNV-ORRHH-0975 del 15 de abril de 2011, contentivos de la remoción y retiro, respectivamente, del cargo de Profesional I que venía desempeñando su mandante en la Gerencia de Prevención, Fiscalización y Control de Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo, solicitó su reincorporación a dicho cargo o a otro de igual o superior jerarquía, el pago de los sueldos dejados de percibir, prima de profesionalización, prima por razones de servicios, bonificación de fin de año, y demás bonificaciones legales y contractuales que percibía para las cuales no se requería la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, con los incrementos y variaciones que hubieran sido aprobados durante ese lapso.
Así pues, aprecia esta Corte que en el escrito de formalización del recurso de apelación, la Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores advierte la inconformidad con el referido fallo ya que, en su opinión, la sentencia contraviene lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concatenación con el artículo 243 numeral 5º ejusdem, al expresar que el A-quo no basó su decisión en los planteamientos hechos por las partes, por cuanto no se pronunció sobre el punto relativo a la reestructuración del organismo y las implicaciones del mismo. Asimismo, señaló que los argumentos esgrimidos en la contestación a la querella solo fueron tratados de manera referencial.
En lo que respecta al vicio de incongruencia alegado por la Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, previsto en el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, resulta imperioso para esta Corte indicar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 935, de fecha 13 de junio de 2008, (Caso: RAIZA VALLERA LEÓN), criterio acogido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1492, de fecha 16 de noviembre de 2011, (Caso: CEITES LIBERTAD, C.A., contra PDVSA PETRÓLEO, S.A.), destacó el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia y por la otra, la obligación en la que se encuentran los jueces de decidir valorando sólo lo alegado y probado en autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.
Ahora bien, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han afirmado que para que la sentencia sea válida debe ser “expresa”, es decir, no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, esto es que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, de manera que no deje lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos.
En este sentido, luego de una revisión exhaustiva del fallo apelado, se pudo verificar que el Tribunal A quo se pronunció sobre la remoción de la querellante al expresar “…en el caso de autos se aprecia que se interpretó de manera errada el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores al considerar que todos los funcionarios adscritos a dicho ente tienen condición de libre nombramiento y remoción sin observar que dicha norma establece que tal condición se adquiere de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución y de conformidad con las categorías d cargos de alto nivel y confianza que indiquen tanto en el reglamento como el estatuto funcionarial interno configurándose de esta manera el falso supuesto de derecho…”.
Ahora bien, visto que el Juzgado A-quo anuló al acto administrativo recurrido por haberse configurado el vicio de falso supuesto alegado por la Representación Judicial de la ciudadana Yleida Linares de Ascanio en los términos supra señalados, estima esta Corte que resultaba inoficioso para esa Instancia pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por las partes, incluyendo el referido al proceso de restructuración señalado por la Representación Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, siendo además importante destacar que el acto administrativo impugnado no se fundamenta en tal proceso de restructuración. Así de declara.
En el marco de las observaciones anteriores, estima esta Alzada que no se verificó el vicio de incongruencia alegado por la Apoderada Judicial de la recurrida en su escrito de fundamentación de la apelación, en consecuencia se declara Sin Lugar la apelación formulada por la representación judicial de la Superintendencia Nacional de Valores y se Confirma la sentencia objeto de impugnación. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto la Abogada Karina Querales Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 95.699, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES, contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente el Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,
EFREN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp N°: AP42-R-2012-000617
MECG/
En fecha____________( ) de_______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
El Secretario Acc,
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