TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GÚZMAN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-001605

En fecha 16 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 01184-13 de fecha 16 de diciembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Teresa Herrera Risquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 1.668, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ZAIDA RAQUEL CAPO DE MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 5.302.445, contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 9 de diciembre de 2013, la apelación interpuesta el 13 de noviembre de 2013, por la Abogada Karina Querales Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 95.699, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2013, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 17 de diciembre de 2013, se dio cuenta a la Corte; se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fecha 20 de enero de 2014, la Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, presentó escrito contentivo de la fundamentación de la apelación.

En fecha 23 de enero de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 30 de enero de 2014.

En fecha 27 de enero de 2014, la Apoderada Judicial de la parte querellante presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 31 de enero de 2014, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se cumplió lo ordenado.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.

Por auto de fecha 19 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, acordando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 27 de marzo de 2014, esta Corte prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

En fecha 27 de julio de 2014, la Apoderada Judicial de la ciudadana Zaida Capo de Moreno, presentó diligencia en la que solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 4 de marzo de 2015, la Apoderada Judicial de la parte querellante, presentó diligencia en la que solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 21 de julio de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 4 de agosto de 2015, vencido como se encontraba el lapso establecido en el auto dictado en fecha 10 de abril del año en curso, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a fin que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 2 de junio de 2011, la Abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Zaida Capo de Morales, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Manifestó, que su representada ingresó en fecha 1º de octubre de 1994, a la Comisión Nacional de Valores hoy Superintendencia Nacional de Valores, con el cargo de Abogado III, adscrita a la Consultoría Jurídica, siendo designada a partir del 21 de marzo de 2006, para ejercer el cargo de Oficial de Cumplimiento, hasta el 10 de octubre de 2006, fecha en la cual la notifican mediante el Memorando Nº PRE/086-2006, de fecha 9 de octubre de 2006, de la designación de la ciudadana Yuraima Torres en el referido cargo.

Expresó, que su representada fue notificada el 14 de diciembre de 2010, por el Superintendente Nacional de Valores que de conformidad con la nueva Ley de Mercado de Valores, la Comisión Nacional de Valores debía transformarse en la Superintendencia Nacional de Valores, por lo que a partir de esa fecha pasaría a cumplir funciones en la Consultoría Jurídica, con su mismo cargo de Abogado III y sueldo, cargo que a partir de mayo de 2008, por efecto de la entrada en vigencia del nuevo Manual Descriptivo de Cargos de Carrera de la Administración Pública, pasó a denominarse Profesional II.

Señaló, que a su representada se le informó que de acuerdo con el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, los funcionarios de ese órgano pasarían a ser de libre nombramiento y remoción y tendrán las atribuciones que les fijaran la referida Ley, el Reglamento Interno y el Estatuto Funcionarial Interno, instrumentos que no estaban aprobados para la fecha de la remoción de la querellante, pues los mismos serían el resultado del proceso de transformación y adecuación ordenado en la Disposición Transitoria Única eiusdem, proceso en el cual, para el momento de interposición de la querella, se encontraba la Superintendencia querellada.

Refirió, que su mandante mediante Oficio No DSNV/0641/2011 de fecha 15 de marzo de 2011, fue removida del cargo de Profesional II, colocándola en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, a los fines de las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera de similar o superior nivel al último ocupado por ella en cualquier otra dependencia de la Administración Pública.

Indicó, que vencido el referido mes de disponibilidad, mediante Oficio Nº DSNV/ORRHH -0975, de fecha 15 de abril de 2011, ante lo infructuoso de los trámites reubicatorios, retiraron a su mandante de la Superintendencia querellada.

Alegó, que el acto administrativo de remoción se encuentra viciado de nulidad por cuanto la Administración al dictarlo incurre en falso supuesto de derecho, al esgrimir como fundamento la transformación de la Comisión Nacional de Valores en la Superintendencia Nacional de Valores, por lo que debía adecuar su estructura y organización, de conformidad con lo ordenado en la Disposición Transitoria Única ya mencionada, lo que a su juicio en modo alguno puede ser concebido como fundamento de remoción, pues se trata de un proceso, como bien se establece en dicha Disposición, de transformación y adecuación que, una vez concluido, pudiera, eventualmente, implicar efectos para el personal que actualmente presta servicios en dicho órgano, pero nunca a priori so pena de ilegalidad.

Arguyó, que incurrió igualmente en el vicio denunciado al sustentar su decisión en el primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, que a su decir es realmente el único fundamento legal del acto administrativo de la remoción de su mandante, el cual establece que los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Valores tendrán las atribuciones que les fijen la citada Ley, el reglamento interno y el estatuto funcionarial interno.

Afirmó, que para la fecha de la remoción de su representada no había sido aprobado el Reglamento Interno con sujeción a la nueva Ley de Mercado de Valores, siendo que el último existente fue publicado en la Gaceta Oficial No 4.073 Extraordinario de fecha 3 de febrero de 1989, el cual prevé dos tipos de funcionarios: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.

Expuso, que tampoco había sido aprobado el Estatuto Funcionarial Interno, toda vez que el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos de la Comisión Nacional de Valores, aprobado por el Directorio el 7 de diciembre de 2007, mediante Resolución No 190-2007, consagra en su Disposición Final Única que su vigencia sería a partir de su publicación en Gaceta Oficial, lo que a su decir no se había producido para la fecha de interposición del presente recurso.

Denunció, que el acto administrativo contentivo de la remoción está afectado del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que es imposible determinar que su mandante era funcionaria de libre nombramiento y remoción con sujeción al antes mencionado primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, si aun no se había dictado el Reglamento interno ni el Estatuto Funcionarial Interno, los cuales indicarían las categorías de cargos de alto nivel y de confianza.

Adujo, que de una interpretación estrictamente literal del primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, se colige, que no fue la intención del Legislador, ni es el espíritu, propósito y razón de la norma bajo análisis, determinar que todos los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Valores fuesen considerados de libre nombramiento y remoción, sino aquellos que de conformidad con la excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República, desempeñasen los cargos incluidos en las categorías de alto nivel y de confianza que se indicasen en el Reglamento Interno y Estatuto Funcionarial Interno, ello, con fundamento al principio de hermenéutica jurídica consagrado en el artículo 4 del Código Civil que señala que a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador y cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.

Precisó, que el primer aparte del citado artículo 7 de la Ley de Mercados de Valores no consagra la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de la Superintendencia Nacional de Valores. Sino que dicha disposición legal contiene “ …una remisión a un reglamento interno y a un estatuto funcionarial interno, competencia del Superintendente Nacional de Valores, en los cuales deberán determinarse las categorías de cargos de alto nivel y de confianza y, por consiguiente, la condición de libre nombramiento y remoción de los funcionarios que los desempeñen …”.

Relató, que el Estatuto Funcionarial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de la Superintendencia Nacional de Valores, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción debidamente justificada, por lo que hasta tanto no haya sido aprobado el Reglamento Interno y el Estatuto Funcionarial Interno, el Superintendente Nacional de Valores no podía remover de su cargo a su representada, al presumirse que su cargo era de carrera.

Estimó, que el Superintendente Nacional de Valores le había concedido al primer aparte del artículo 7 de la Ley de Mercados de Valores, un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de esa Superintendencia, de allí el contenido de la correspondencia dirigida a sus funcionarios en fecha 14 de diciembre de 2010, informándoles que "…de acuerdo al artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, los funcionarios de ese organismo serán de libre nombramiento y remoción y tendrán las atribuciones que les fijen dicha Ley, el Reglamento Interno y el estatuto funcionarial interno …"; cuando lo cierto es que la determinación de dichos cargos debe estar indicada en el Reglamento Interno y el Estatuto Funcionarial Interno, incurriendo de esta forma, la Administración, en una errónea fundamentación jurídica, al tergiversar el sentido de la referida norma legal, para darle uno que no es consecuencia de ella, y, por consiguiente, incide, igualmente, en el vicio de falso supuesto de derecho conllevando ello a la nulidad del acto administrativo.

Arguyó, que la aplicación del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores a la situación jurídica de su representada es inconstitucional y debe ser desaplicado por control difuso. Destacando asimismo que el Legislador de la Ley de Mercado de Valores en el segundo aparte del citado artículo, no hace sino desarrollar la carrera administrativa que regula la Constitución en el último aparte del artículo 146 al establecer lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro, mediante el Estatuto de la Función Pública a ser establecido por Ley, tal como lo preceptúa la Carta Magna en el artículo 144, mediante normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública.

Manifestó, que los actos administrativos de remoción y retiro que afectaron a su representada evidenciaron que los funcionarios al servicio de la Superintendencia Nacional de Valores están amparados por la Ley del Estatuto de la Función Pública, al indicar que contra los mismos podía ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial ante los Juzgados Contencioso Administrativo, según lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que a todo evento, invoca el carácter de carrera del cargo desempeñado por su mandante.

Alegó, en cuanto al retiro de su mandante, que el mismo resultó igualmente nulo, al ser éste una consecuencia directa e inmediata de la declaración de nulidad del acto de remoción.

Finalmente, solicitó que sea declarada la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro de su representada, se ordenara su reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, prima de profesionalización, prima por razones de servicios, bonificación de fin de año y demás bonificaciones legales y contractuales que percibía, para las cuales no se requiera la prestación efectiva del servicio, causados desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, con los incrementos y variaciones que durante dicho lapso sean aprobados.
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 9 de octubre de 2013, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Apoderada Judicial de la ciudadana Zaida Capo de Moreno, contra la Superintendencia Nacional de Valores, con fundamento en los términos que se transcriben a continuación:
“Así las cosas, luego de examinado el expediente contentivo de la presente causa, se constata que efectivamente en el acto administrativo de remoción recurrido la Administración como fundamento de su decisión señala textualmente lo siguiente:

(…omissis…)

Vista la anterior fundamentación corresponde traer a colación la disposición transitoria única de la Ley de Mercado de Valores, la cual es del tenor siguiente:

(…omissis…)

De igual manera debe hacerse referencia a lo previsto en el artículo 7 de la mencionada Ley de Mercado de Valores, que consagra lo siguiente:

(…omissis…)

De las normas transcritas se deduce con meridiana claridad que la ley exige ciertamente que se adecue la estructura y organización de la Superintendencia Nacional de Valores, y califica a sus funcionarios como de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, a juicio de quien decide, para que cualquier órgano o ente de la Administración Pública Nacional pueda adecuar su estructura y organización, es indispensable que sea previamente sometido a un proceso de reorganización administrativa, que ciertamente podría conducir a una reducción de personal, la cual conforme a la normativa que regula las relaciones funcionariales constituye una de las causas de retiro de los funcionarios públicos, debiendo el órgano o ente administrativo cubrir los extremos previstos en la ley que los regule o por vía supletoria los establecidos en la ley nacional específicamente en lo consagrado en el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aun vigente.

Así las cosas, examinadas las actas procesales que conforman tanto el expediente judicial como el administrativo, así como las normas que regulan a la Superintendencia querellada, se aprecia que para la fecha de la emisión del acto recurrido -15/3/11 (sic) no se había efectuado el proceso de reorganización administrativa conforme a la normativa en referencia, pues de los autos no se verifica el decreto de reestructuración, informe técnico ni la remisión de los expedientes de los funcionarios a ser afectados por una medida de reducción de personal, aunado a que en el acto administrativo recurrido no se menciona que la recurrente haya sido afectada por dicha medida como lo asegura la representante del órgano querellado al contestar la presente querella, lo cual conduce a este Juzgador a afirmar que tal proceso de reorganización no se llevó a cabo ajustado a derecho. Así se decide.

Por otra parte, se constata que el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores excluye de la carrera a los funcionarios que laboran para la Superintendencia querellada y establece que la clasificación de los funcionarios de confianza o de alto nivel, se hará a través de los instrumentos jurídicos que dictarán al efecto -Reglamento Interno y Estatuto Funcionarial Interno-.

En este sentido, debe indicarse que tal como lo denuncia la parte actora, efectivamente el ente querellado al emitir el acto administrativo recurrido -15/3/11- (sic) aun no había dictado los instrumentos jurídicos a que hace referencia el artículo 7 de la mencionada Ley de Mercado de Valores, toda vez que el Reglamento Interno fue publicado en la Gaceta Oficial N° 40.140 de fecha 4 de abril de 2013, y el Estatuto de Personal de los Trabajadores de la Superintendencia Nacional de Valores o como fue denominado en el referido artículo 7, Estatuto Funcionarial Interno, fue publicado en la Gaceta Oficial N° 39.792 de fecha 3 de noviembre de 2011.

Igualmente se aprecia que para el 15 de marzo de 2011, fecha de emisión del acto administrativo recurrido, se encontraba vigente el Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Valores, publicado en la Gaceta Oficial Nº 4.073 Extraordinario de fecha 3 de febrero de 1989, que al examinarlo se constata que nada contempla en cuanto a la clasificación de confianza o de alto nivel del cargo que desempeñaba la actora como Profesional II, por lo que puede afirmarse que el acto administrativo recurrido carece de fundamento legal en cuanto a la calificación como un cargo de libre nombramiento y remoción que hiciera el Superintendente al remover a la actora de su cargo, por lo que forzosamente debe afirmarse que la decisión recurrida se fundamentó en un falso supuesto de derecho. Así se decide.

Aunado a lo anterior, debe este Juzgador señalar igualmente que para excluir un cargo de la carrera y clasificarlo como un cargo de alto nivel o de confianza, no basta con exponerlo en el propio acto o con la sola imputación o enunciación de las funciones que describen dicho cargo dentro del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, sino que hay que probar que efectivamente el funcionario las desempeñaba. Por ello, luego de examinar las actas que conforman el expediente se observa que la Administración no logró probar que las funciones desempeñadas por la ciudadana ZAIDA CAPO deban ser calificadas como de confianza por ende de libre nombramiento y remoción, debiendo igualmente afirmar que la decisión recurrida se fundamentó en un falso supuesto de hecho. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de desaplicación del artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores, efectuada por la parte actora, considera al efecto este Sentenciador que la misma no es procedente por cuanto si bien el referido artículo califica a los funcionarios o funcionarias de la Superintendente Nacional de Valores como de libre nombramiento y remoción, supedita tal clasificación a las atribuciones que se establecerían en el reglamento interno y en el estatuto funcionarial interno, conforme a la excepción prevista en el artículo 146 constitucional.

De manera pues, que el Legislador previó en el artículo en referencia que las normas a dictar no colidieran con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al exigir que el reglamento interno o el estatuto de personal que se sancionaran al efecto, respetasen el régimen de la carrera administrativa, pues establecer lo contrario; esto es, consagrar que la totalidad o la mayoría de los cargos de la Superintendencia Nacional de Valores fuesen de libre nombramiento y remoción, si atentaría con lo previsto en la aludida norma constitucional.

Ello así, reitera quien decide, que el hecho que el legislador haya autorizado a la Administración a dictar su Reglamento Interno y su Estatuto Interno de Personal, no significa que en éstos se desconozca lo previsto en el artículo 146 constitucional, por cuanto, como lo advirtió la Sala Constitucional todo estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción, por lo que la clasificación de los cargos como de confianza o de alto nivel debe hacerse de manera restrictiva. (Vid. SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ, SENTENCIA Nº 1412 DEL 10/7/07, CASO: EDUARDO PARILLI).

Con base a lo expuesto precedentemente, visto que en el artículo 7 de la Ley de Mercado de Valores el legislador advirtió que la normativa a dictar por el ente debe respetar lo previsto en la Constitución, debe desestimarse la presente solicitud. Así se decide.

Por otra parte, manifiesta la representante del ente querellado, que la accionante no ha de ser considerada como funcionaria de carrera, ya que la misma no cumplió con el requisito de haber ingresado por concurso público.

Al respecto, debe este órgano jurisdiccional señalar que efectivamente no se evidencia a los autos que la querellante haya ingresado a la Superintendencia Nacional de Valores mediante el correspondiente concurso, no obstante tal circunstancia no le confiere la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción y mucho menos la de funcionaria de carrera, pero si la condición de funcionaria pública con estabilidad provisoria tal como lo señaló la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2008-1596 del 14 de agosto de 2008, caso: OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO contra el CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS., de allí que no podía ser removida y retirada como lo hizo el ente recurrido. Así se decide.

Como consecuencia de todo lo anterior, se anula el acto administrativo de remoción, contenido en el Oficio número DSNV/0641/2011 de fecha 15 de marzo de 2011 y el acto administrativo de retiro contenido en el Oficio número DSNV-ORHH-0975, de fecha 15 de abril de 2011, y se ordena al ente querellado la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando como Profesional II, o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones de sueldo que en el tiempo haya experimentado el referido cargo, desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación. Asimismo, se ordena el pago de los beneficios socioeconómicos que le correspondan y que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
En cuanto a la ‘…prima de profesionalización, prima por razones de servicios, bonificación de fin de año y demás bonificaciones legales y contractuales que percibía para los cuales no se requiera la prestación efectiva del servicio…con los incrementos y variaciones que durante dicho lapso sean aprobados’, este Tribunal niega tales pedimentos por genéricos, conforme lo establece el artículo 95.3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Finalmente, respecto al cálculo de los montos condenados a pagar; esto es, los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios laborales que le correspondan y que no requieran la prestación efectiva del servicio desde su separación del cargo hasta la fecha efectiva de su reincorporación, se ordena una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. No obstante, su artículo 111 hace mención a que lo no previsto en dicha Ley debe ser suplido por la normativa contemplada en el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

(…omissis…)

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo no contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador hizo referencia alguna a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los cuales destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

(…omissis…)

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, nombra un (1) solo experto designado por el Tribunal para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada TERESA HERRERA RISQUEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana ZAIDA RAQUEL CAPO DE MORENO, ya identificadas, en contra de los actos administrativos de remoción y retiro, contenidos en los Oficios números DSNV/0641/2011 y DSNV-ORHH-0975 de fechas 15 de marzo y 15 de abril de 2011, respectivamente, emanados de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES. En consecuencia, se ANULAN, los referidos actos administrativos.

SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, y todos aquellos beneficios socioeconómicos que le correspondan y que no requieran la prestación efectiva del servicio.

TERCERO: Se NIEGA el pago de la prima de profesionalización, prima por razones de servicios, bonificación de fin de año y demás bonificaciones legales y contractuales de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo

CUARTO: Se ORDENA elaborar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo, en los términos expuestos en la parte motiva del mismo” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 20 de enero de 2014, la Abogada Karina Querales, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Indicó, que el fallo recurrido incurrió en el vicio de incongruencia previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 12 ejusdem pues el A-quo no basó su decisión en los planteamientos hechos por las partes, por cuanto no se pronunció sobre el punto relativo a la reestructuración del organismo.

Manifestó, que el fundamento para dar por terminada la relación funcionarial de la querellante con la Superintendencia Nacional de Valores se basó en la potestad discrecional de la Máxima Autoridad del Organismo, en concordancia con el artículo 7 y la Disposición Transitoria Única de la Ley de Mercado de Valores, que transformó la Comisión Nacional de Valores en Superintendencia Nacional de Valores para lo cual debió ajustarse la estructura y organización, y no porque la funcionaria hoy querellante fuese considerada de libre nombramiento y remoción.

Expresó, que los motivos en que se fundamentó el retiro de la querellante fue por razones técnicas y los cambios en la organización de la nueva Superintendencia la cual se inició a partir del 12 de agosto de 2010, y que la Máximas Autoridades tenían las atribuciones para establecer los criterios de su organización.

Finalmente, solicitó se declare procedente la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil por existir el vicio de incongruencia.

IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 27 de enero de 2014, la Abogada Teresa Herrera, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Zaida Capo de Moreno, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifestó, que en el escrito de fundamentación de la apelación la Representación Judicial del organismo querellado negó y rechazó la condición de funcionaria de carrera de su representada.

Insistió, que la transformación de la Comisión Nacional de Valores a Superintendencia Nacional de Valores, así como lo previsto en el artículo 7 de la Ley de Mercado de Capitales, que estableció la cuestionada condición de libre nombramiento y retiro de su representada, fue el único fundamento del acto administrativo impugnado, lo que contradice lo señalado en el escrito de fundamentación de la apelación.

Sostuvo, que la Representación Judicial del organismo recurrido se equivocó al señalar que el Juzgado A-quo no se pronunció sobre el proceso de reestructuración de la Superintendencia, por el contrario si hubo pronunciamiento al respecto, y concluyó que el mismo no estuvo ajustado a derecho.
Explicó, que el fallo apelado no desconoció la transformación de la Comisión Nacional de Valores en Superintendencia Nacional de Valores, y que no se limitó solo a verificar la condición o no de libre nombramiento y remoción de su mandante.

Afirmó, que el Juzgado de Instancia revisó y se pronunció sobre todos los alegatos formulados por las partes, por lo tanto no se configuró el vicio de incongruencia alegado por la Representación Judicial del organismo recurrido.

Finalmente, solicitó en base a las consideraciones señaladas, que se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establecen que el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales corresponde a la Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se declara.
Determinada la competencia para conocer del presente asunto corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, contra la sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2013, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la parte querellante contra la mencionada Superintendencia y tal efecto, observa:
En fecha 2 de junio de 2011, la Abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Zaida Capo de Moreno, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Superintendencia Nacional de Valores, a los fines de solicitar la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los oficios Nº DSNV/0641/2011 de fecha 15 de marzo de 2011 y Nº DSNV-ORRHH-0975 del 15 de abril de 2011, contentivos de la remoción y retiro, respectivamente, del cargo de Profesional II que venía desempeñando su mandante en la Consultoría Jurídica de la Superintendencia, solicitó su reincorporación a dicho cargo o a otro de igual o superior jerarquía, el pago de los sueldos dejados de percibir, prima de profesionalización, prima por razones de servicios, bonificación de fin de año, y demás bonificaciones legales y contractuales que percibía para las cuales no se requería la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, con los incrementos y variaciones que hubieran sido aprobados durante ese lapso.

Así pues, aprecia esta Corte que el recurso de apelación la Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, advierte la inconformidad con el referido fallo ya que, en su opinión, la sentencia contraviene lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concatenación con el artículo 243 numeral 5º ejusdem.

Observa esta Corte, que la Representación Judicial de la parte querellada alegó la existencia del vicio de incongruencia, al expresar que “…no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Todo ello porque no se pronunció sobre el punto el (sic) proceso de reestructuración del organismo y las implicaciones del mismo”.

En lo que respecta al vicio de incongruencia alegado por la Apoderada Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores, previsto en el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, resulta imperioso para esta Corte hacer algunas apreciaciones, y en este sentido, estima necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 935, de fecha 13 de junio de 2008, (Caso: RAIZA VALLERA LEÓN), el cual fue acogido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1492, de fecha 16 de noviembre de 2011, (CEITES LIBERTAD, C.A., contra PDVSA PETRÓLEO, S.A.), siendo del tenor siguiente:

“…En relación a ello, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de esta Sala Constitucional (Vid. Decisiones Nros. 1.222/01, caso: ‘Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.’; 324/04, caso: ‘Inversiones La Suprema, C.A.’; 891/04, caso: ‘Inmobiliaria Diamante, S.A.’, 2.629/04, caso: ‘Luis Enrique Herrera Gamboa y, 409/07, caso: Mercantil Servicios Financieros, C.A.’), que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tales como la motivación, la congruencia, o la determinación objetiva del fallo son de estricto orden público, lo cual es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República, salvo el caso de las sentencias que declaran inadmisible el control de legalidad y las de revisión constitucional dictadas por la Sala de Casación Social y por esta Sala, respectivamente, en las que, por su particular naturaleza de ser una potestad discrecional y no un recurso, tales requisitos no se exigen de manera irrestricta u obligatoria.
En el caso sub examine, de la lectura de la sentencia objeto de amparo se comprueba que el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no señaló expresamente el período a indexar, lo que es fundamental para la futura ejecución de la referida decisión, por lo cual a juicio de esta Sala, tal actuación no se encuentra ajustada a derecho, puesto que la sentencia que dictó dicho Juzgado debió determinar con toda precisión tal período, a efectos de tener una decisión exhaustiva en sí misma.
En efecto, la identificación y explicación plena de la cosa, objeto o términos en que ha recaído la decisión, es un requisito esencial de toda sentencia, y su omisión conlleva a la nulidad del fallo por el vicio de indeterminación objetiva, ya que toda sentencia se constituye un todo indivisible, y en base al principio de la unidad procesal del fallo, todas las partes que lo integran se encuentran vinculadas entre sí, y deben procurar una resolución de la controversia completa y motivada, en pro de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes y de la seguridad jurídica de éstas” (Resaltado de esta Corte).

De lo expuesto se evidencia por una parte, el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia y por la otra, la obligación en la que se encuentran los jueces de decidir valorando sólo lo alegado y probado en autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.

Ahora bien, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos.
En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).
Asimismo, esta Corte debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Destacado de esta Corte).

La norma transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que resulte contraria a las condiciones exigidas en el artículo 243 eiusdem, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.

Ello así, esta Alzada observa que la Representación Judicial de la Superintendencia Nacional de Valores denunció que el Juzgado A-quo violentó el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no fundamentar su decisión en el principio de la sana crítica y la falta de pronunciamiento del Tribunal de Instancia en cuanto al proceso de reestructuración de la Superintendencia; sin embargo, luego de una revisión exhaustiva del fallo apelado, se pudo verificar que el Tribunal A quo se pronunció sobre dicho proceso de reestructuración al expresar “…para que cualquier órgano o ente de la Administración Pública Nacional pueda adecuar su estructura y organización, es indispensable que sea previamente sometido a un proceso de reorganización administrativa (…) así las cosas, examinadas las actas procesales que conforman tanto el expediente judicial como el administrativo, así como las normas que regulan a la Superintendencia querellada, se aprecia que para la fecha del acto recurrido (…) no se había efectuado el proceso de reorganización administrativa conforme a la normativa en referencia, pues de los autos no se verifica el decreto de reestructuración, informe técnico ni la remisión de los expedientes a los funcionarios a ser afectados por una medida de reducción de personal…”, razón por la cual esta Alzada debe concluir que el Tribunal A quo sentenció de acuerdo a lo alegado y probado en autos por las partes, de conformidad con el principio dispositivo de la sentencia, dando cumplimiento con lo prescrito en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual se hace ostensible la improcedencia del vicio denunciado. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del Recurso de apelación interpuesto la Abogada Karina Querales Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 95.699, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VALORES, contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente el Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,

EFREN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp N°: AP42-R-2013-001605
MECG
En fecha____________( ) de_______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

El Secretario Acc,