JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-001494
En fecha 27 de noviembre del 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 09-1695 de fecha 24 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA MERCEDES ITANARES DE ALFONZO, titular de la cédula de identidad N° 8.469.114, debidamente asistida por el Abogado Casto Martin Muñoz Milano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 3072, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE POLICIA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 24 de noviembre de 2009, el recurso de apelación ejercido en fecha 8 de octubre de 2009, por el Abogado Casto Martin Muñoz Milano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 13 de Octubre de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 30 de noviembre de 2009, se dio cuenta la Corte.
En fecha 3 de diciembre de 2009, se dictó auto mediante el cual se ordenó notificar a las partes, con la advertencia que una vez constara en actas la última de las notificaciones ordenadas, se daría inicio a la relación de la causa, de conformidad con el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En esta misma fecha, se libró boleta dirigida a la ciudadana María Mercedes Itanares de Alfonzo y oficios Nros 2009-11069 y 2009-11070, dirigidos al Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda y al Procurador General del estado Bolivariano de Miranda, respectivamente.
En fecha 15 de diciembre de 2009, el ciudadano Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consigno copia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, el cual fue recibido, el día 10 del mes y año en curso, y boleta de notificación dirigida a la ciudadana María Mercedes Itanares de Alfonzo.
En fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Presidente, Efrén Navarro, Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 17 de febrero de 2010, esta Corte se aboca al conocimiento de la presente causa, en el estado que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 22 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Casto Martin Muñoz Milano, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana María Itanares, mediante la cual se solicitó el inicio a la relación de la causa.
En fecha 25 febrero de 2010, comenzó la relación de la causa, y se le aplicó el procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y se concedió 1 día correspondiente al término de la distancia y se fija el lapso de 15 días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 11 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, se recibió del Abogado Casto Martin Muñoz, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana María Itanares, escrito de formalización de la apelación.
En fecha 5 de abril de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) día de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación.
En fecha 12 de abril del 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, se recibió de la Abogada María Ortega, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, escrito de contestación de la apelación.
En fecha 12 de abril de 2010, venció el lapso de cinco (5) día de despacho para la contestación de contestación de la apelación.
En fecha 13 de abril de 2010, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 21 de abril de 2010, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 22 de abril de 2010, transcurrido como se encontraba el lapso para la promoción de pruebas en la presente causa, sin que se hubiese promovido alguna y encontrándose en estado de fijar Informes Orales, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este Órgano Jurisdiccional difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendrá lugar el mismo.
En fecha 20 de mayo de 2015 se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendrá lugar la audiencia de los informes orales en la causa.
En fecha 19 de julio de 2010, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la nueva Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, se declaró en estado de sentencia la causa, en consecuencia, se ordeno pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines de que la Corte dictara la sentencia correspondiente.
En fecha 20 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente Efrén Navarro.
En fechas 9 de noviembre de 2010 y 7 de abril de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Abogada Maria Yallmery Ortega Cordova, inscrita bajo el IPSA Nº 96.807, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, mediante las cuales solicitó se dicte sentencia en la causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MARISOL MARÍN y por cuanto en sesión de fecha veintitrés (23) de enero de dos mil doce (2012), fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN Juez; esta Corte se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 5 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fechas 18 de septiembre de 2012 y 20 de junio de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Abogada María Yallmery Ortega Cordova, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariana de Miranda, mediante las cuales solicitó se dicte sentencia en la causa.
En fechas 3 de diciembre de 2013, 13 de enero de 2014 y 9 de abril de 2014, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Casto Martin Muñoz, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana María Itinares, mediante las cuales solicitó se dicte sentencia en la causa.
En fecha 17 marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.
En fecha 14 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 23 de julio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Casto Martin Muñoz actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Mercedes Itanares, mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la causa.
En fecha 18 de septiembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada María Escalona, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la causa, y a su vez consignó copia simple de poder que acredita su cualidad.
En fechas 1º, 3 de octubre de 2014 y 10 de febrero de 2015, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por los Abogado Casto Martin Muñoz, actuando en su carácter de la ciudadana Mercedes Itanares, mediante las cuales solicitó se dicte sentencia en la causa.
En fecha 9 de marzo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada María Sánchez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la causa.
En fechas 7 de abril y 28 de mayo de 2015, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por los Abogado Casto Martin Muñoz, actuando en su carácter de la ciudadana Mercedes Itanares, mediante las cuales solicitó se dicte sentencia en la causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación de la Juez María Elena Centeno Guzmán, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM E. BECERRA T., Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 10 de junio de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 25 de mayo de 2009, el Abogado Casto Martin Muñoz Milano, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana María Mercedes Itanares de Alfonso, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, argumentando lo siguiente:
Señalo que “…ingreso en la administración pública (…) en fecha 18 de abril de 2005 suscribió contrato hasta el 18 -07-05 (sic). (…). En fecha 01(sic) de agosto de 2006, recibió oficio NRO DG-DIPER-DAP Nº 224-06 (…) donde se le informa que según el acta de nombramiento, juramentación y aceptación 224-2006, fue designada para desempeñar el cargo de COORDINADOR COMUNITARIO…” (Mayúscula del original).
Que, “…En fecha 15-04-2007(sic) empieza aparecer en su recibo de pago la leyenda ‘recibo de pago de nomina (fijos policial-administrativo quincenal’ 15-05-07(sic) empieza a asignarle la primera antigüedad. 30-04-08(sic) se aumenta su prima de antigüedad. 15-01-09(sic) aparece en el recibo de pago la prima por antigüedad aumentada y el aumento de sueldo que asigno el Gobernador para todos los empleados hasta el día 18 de marzo de 2009 cuando fue removida…”.
Manifestó que, hubo “…Prescindencia del Procedimiento, Como se observa en la Resolución Nº CJ-002-03-2009(sic) de fecha 18 de 2009, el organismo querellado decide retirar a mi representada sin realizar procedimiento administrativo alguno. (…) De la carrera administrativa, (…) quiero señalar que mi representada María Mercedes Itanares de Alfonzo, es una funcionaria de carrera administrativa que desempeñaba un cargo de carrera administrativa Coordinador Comunitario y por lo tanto gozaba de estabilidad…” (Mayúscula y negrillas del original).
Señaló que existe desviación de poder, el cual se constata , “… a través de documentales y en especial la Resolución Nº CJ 002-03-2009 en contra de mi mandante María Mercedes Itanares de Alfonzo, se cometieron por parte de Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, actos violatorios a la Ley del Estatuto de la Función Pública y a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tipificados como actos desviados de poder, por cuanto la finalidad del acto administrativo de remoción y retiro se dirigió al cargo que efectivamente ejecutaba mi representada María Mercedes Itanares de Alfonso, el mismo es nulo de nulidad absoluta, en efecto, mi representada no desempeñaba cargo de confianza, sino tareas, actividades y funciones permanentes, dictando talleres de orientación preventiva y educativa, visitas y eventos, reuniones relacionadas con materia comunitaria…”.
Que, “…Se evidencia cuando el 11 de marzo de 2009, es traslada a rio Chico, lo cual no fue aceptado por mi representada y en dicho memorando se le califica de personal calificado, lo cual contradice el calificativo de confianza y donde se evidencia con el traslado y negativa, el origen de la remoción-retiro siendo así una forma figurada para desconocer la estabilidad funcionarial… (…es evidente, la desviación de poder, incurrida por el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, al comprobarse, ya que según el nombramiento, nomina y funciones desempeñadas, era la de un funcionario de carrera con funciones, tareas y actividades permanentes, desconociendo las designaciones y en consecuencia el derecho funcionarial de permanecer en dicho cargo…”.
Que “Respecto a la impugnación de la reubicación (…bajo el supuesto negado de que dicha remoción de personal, tuviese validez jurídica, que no la tiene, Impugno las Gestiones de la Reubicación, por no haberlas realizado ese Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda…) Por lo antes expuesto, demando al Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda…”.
Finalmente solicito, que “…se declare nulo el acto administrativo de remoción-retiro, contenido en la comunicación Nº CJ- 002-03-2009, de fecha 18 de marzo de 2009. Segundo: Que ordene la reincorporación de la ciudadana María Mercedes Itanares de Alfonzo, ya identificado, al cargo de Coordinador Comunitario, adscrito a la Dirección de relaciones Comunitarias del organismo querellado o a otro de igual nivel y remuneración, Tercero: Que se ordene el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, actualizadas, desde su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo…”.
-II-
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 8 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, con base en las siguientes consideraciones:
“Para decidir, este Tribunal observa que la parte actora recurre contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. CJ-002-03-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, dictado por el Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado(sic) Miranda (IAPEM), mediante el cual la remueven y retiran del cargo de Coordinador Comunitario.
Señala la actora que ingresó mediante contrato en fecha 18 de abril de 2005 hasta el 18 de julio de 2005. Posterior a ello firmó sucesivos contratos hasta que en fecha 01(sic) de agosto de 2006, recibió oficio Nro. DG-DIPER-DAP Nº 224-06 donde se le informa que según el acta de nombramiento, juramentación y aceptación Nº 224-2006, fue designada para desempeñar el cargo de Coordinador Comunitario (Folio 102 del expediente administrativo).
Alega la actora que es funcionaria de carrera administrativa que desempeñaba un cargo de carrera (Coordinador Comunitario), y por lo tanto gozaba de estabilidad. Al respecto considera que de conformidad con el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
Por otro lado manifestó que el 11 de marzo de 2009 es trasladada a Rio Chico(sic), lo cual no fue aceptado y en dicho memorando se le calificó de personal calificado, lo cual contradice el calificativo de confianza y donde se evidencia con tal traslado y negativa, el origen de la remoción-retiro, siendo así una forma figurada para desconocer la estabilidad funcionarial y así solicita sea declarado.
Al respecto este Juzgado debe señalar, que para entrar a conocer del argumento alegado con relación a la violación del derecho a la estabilidad por considerar la actora que ostentaba la condición de funcionaria de carrera, se debe partir del análisis previo de hechos que pudieran configurar el vicio de falso supuesto y que de verificarse conllevaría a la nulidad del acto impugnado, el cual se trata de un vicio de anulabilidad que no puede ser conocido de oficio por el Tribunal. Así, toda vez que se evidencia del escrito libelar que el referido vicio no fue alegado, este Tribunal no puede entrar a conocer de oficio sobre el mismo y así se decide.
Por otra parte indica la actora que el organismo querellado decide retirarla sin realizar procedimiento administrativo alguno, siendo que la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone en el artículo 30, que los funcionarios públicos de carrera gozarán de estabilidad y en consecuencia solo podrán ser retirados por las causales contempladas en la señalada Ley, y el egreso debe producirse mediante renuncia, jubilación, reducción de personal o por estar incurso en la causal de destitución, artículo 78 ejusdem; de lo contrario ningún funcionario podrá ser retirado, pues en el presente caso no se cumplió el procedimiento administrativo que correspondía a los supuestos antes mencionados, lo que comporta un vicio en el elemento formal del acto, esto es, haber sido con prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido; razón por la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto es nulo de nulidad absoluta. En tal sentido este Juzgado observa:
Que el acto administrativo objeto de impugnación se fundamentó en lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al considerar que el cargo ejercido por la querellante era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el segundo aparte del artículo 19 ejusdem, los funcionarios de libre nombramiento y remoción son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la ley, de manera que para retirar a uno de estos funcionarios, la Administración no está obligada a llevar a cabo ningún procedimiento previo, y menos aún un procedimiento administrativo de carácter disciplinario. Contrario sería, si el acto administrativo de retiro tuviese carácter sancionatorio y su fundamento jurídico lo constituyese la condición de funcionario de carrera.
En consecuencia y en virtud que la administración (sic) procedió a retirar a la querellante de su cargo a través de un acto administrativo cuyo fundamento lo constituyó la consideración por parte de la Administración de catalogarla como funcionario de libre nombramiento y remoción y no otro, a consideración de este Juzgado el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda al emitir el acto objeto del presente recurso, no incurrió en el vicio invocado. Así se decide.
Por otro lado alega la querellante que el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda incurrió en actos violatorios a la Ley del Estatuto de la Función Pública y a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tipificados como actos desviados de poder, por cuanto la finalidad del acto administrativo de remoción y retiro se dirigió al cargo que efectivamente desempeñaba, siendo nulo de nulidad absoluta, toda vez que no desempeñaba un cargo de confianza, sino tareas, actividades y funciones permanentes, dictando talleres de orientación preventiva y educativa, visitas, eventos y reuniones relacionadas con materia comunitaria.
Asimismo sostiene que el Instituto Autónomo de Policía del Estado(sic) Miranda incurre igualmente en desviación de poder cuando dicta el acto administrativo recurrido, ya que desde el punto de vista teleológico el acto no persigue el fin a cuyo logro fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto que es por sí mismo contrario a la Ley, atentando contra el principio de estabilidad del funcionario público de carrera y utilizando la remoción en un cargo de nómina, al no realizar actividades confidenciales, ni de confianza.
Al respecto este Juzgado observa:
Que el vicio de desviación de poder se presenta, conforme lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en lo siguiente:
(…)
Así, en el caso de autos se observa, que la querellante se limitó a invocar el vicio sin aportar elementos de prueba que demostraran la intencionalidad de la Administración al momento de dictar el acto administrativo recurrido, y que le permitieran a este Juzgador verificar si efectivamente ésta se apartó de la finalidad de la norma, lo cual debía ser igualmente comprobado tal y como lo señaló la jurisprudencia referida previamente. Ahora bien, del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración estableció que la querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la fundamentación del mismo se basó en lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que se evidencie trasgresión alguna a dicha norma. Siendo ello así se tiene, que en el presente caso no se configura el vicio de desviación de poder invocado, ya que del contenido del acto administrativo recurrido se desprende que su finalidad no fue otra sino la de remover y retirar a la querellante de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento, ejerciendo la Administración de esta manera su facultad de remover a los funcionarios que ejerzan cargos de esta categoría, cumpliendo el acto con los fines establecidos en la Ley; sin que se demostrase en autos que el fin del funcionario que dictó el acto se distancia del contenido en la norma; en consecuencia este Juzgado debe desestimar dicho alegato. Así se decide.
Por otra parte la actora alega el vicio de incongruencia, toda vez que al dictarse el acto administrativo recurrido lo hicieron en base al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por confianza y en el mismo acto hablan de funcionario calificado; decisión que hace nulo dicho acto, ya que la aplicación de una norma inaplicable, como lo es el artículo 21 ejusdem para un cargo, que no es el que expresa el acto administrativo de remoción y retiro, ni la norma aplicada, y ser funcionario de carrera administrativa, dicha remoción-retiro está viciada de nulidad. Asimismo señala que el organismo querellado incurrió en incongruencia al comprobarse que según nombramiento, nómina y funciones desempeñadas, tareas y actividades permanentes, desconociendo las designaciones y en consecuencia el derecho funcionarial de permanecer en dicho cargo, o sea, el derecho a la estabilidad, pues le homologan dicho cargo tipificándolo dentro del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que evidencia la incongruencia del acto administrativo.
Al respecto se observa que el vicio de incongruencia se configura cuando existe discrepancia entre lo alegado, y lo decidido por la autoridad que conoce la causa; pudiendo ser que ésta se pronuncie sobre un alegato no formulado (incongruencia positiva), u omita pronunciarse sobre algún punto planteado dentro de los límites de la litis (incongruencia negativa). Siendo ello así se tiene, que la parte querellante formuló su argumento en base a que el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda dictó el acto administrativo aplicando el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que al mismo tiempo hizo referencia en dicho acto, que era un funcionario calificado; asimismo señaló que le homologaron el cargo que desempeñaba a lo tipificado en la norma referida previamente.
En ese sentido se debe señalar, que de acuerdo a la lectura del acto administrativo recurrido que riela de los folios 114 al 110 del expediente administrativo, se desprende que la Administración estableció que el cargo desempeñado por la querellante como Coordinador Comunitario y el cual estaba adscrito a la Dirección de Relaciones Comunitarias, era un cargo de confianza, grado 99 y por ende de libre nombramiento y remoción. De allí que el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda al momento de dictar el referido acto administrativo, catalogara el cargo desempeñado por la actora en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el caso que la Administración fundamentó el acto en base a los supuestos considerados como ciertos por ella, sin que ello pudiera constituir la configuración del vicio alegado, y sin que la denominación de funcionario calificado sea contraria o distinta conceptualmente al de confianza. En consecuencia, se desestima el argumento señalado por la actora. Así se decide.
Por otra parte manifiesta la querellante que bajo el supuesto negado que la remoción de personal tuviese validez jurídica, impugna las gestiones de la reubicación por no haberlas realizado el Instituto Autónomo de Policía del Estado,(sic) Miranda, lo que se evidencia del texto del oficio de fecha 18-03-09,(sic) ya que se ha procedido con arbitrariedad al desatender ese derecho a todo funcionario público municipal de carrera, al no otorgar el mes de disponibilidad y en consecuencia retirarla simultáneamente con la remoción.
Por su parte la representación judicial de la parte querellada señaló que del expediente administrativo de la actora se desprende, que la misma laboró desde el año 1979 hasta el año 2000 en el Banco Mercantil, empresa de carácter privado, observándose que no reposa en dicho expediente, antecedente alguno que evidencie que haya prestado servicios a otro organismo de la Administración Pública, siendo que, en ningún momento previo a su desempeño como Coordinador Comunitario en la Institución Policial, adquirió la condición de funcionario público referida en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es por ello que al no detentar la condición de funcionario público de carrera, queda excluida de la aplicación de las normas referidas a la disponibilidad y reubicación contenidas en los artículos 84 al 89 de la Sección Sexta del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Al respecto, este Juzgado debe señalar que en virtud de los alegatos formulados, no puede entrar a conocer la falsedad de los motivos en cuanto a la calificación del funcionario, y siendo que tampoco se demostró que la actora haya ejercido cargo considerado como de carrera que amerite su reubicación previo a su desempeño como Coordinadora Comunitaria; es por lo que este Juzgado debe desestimar el argumento de la actora, por estar excluida de la aplicación de las disposiciones legales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.
En atención a lo anteriormente expuesto, este Tribunal debe declarar SIN LUGAR la querella formulada por la ciudadana MARÍA MERCEDES ITANARES DE ALFONZO, portadora de la cédula de identidad Nro. 8.469.114. Así se decide…” (Mayúsculas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 11 de marzo de 2010, el Abogado Casto Martìn Muñoz Milano, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana María Mercedes Itanares de Alfonso, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Adujo que, “…Al respecto este Juzgado debe señalar, que para entrar a conocer del argumento alegado con relación a la violación del derecho a la estabilidad por considerar la actora que ostentaba la condición de funcionaria de carrera, se debe partir del análisis previo de hechos que pudieran configurar el vicio del falso supuesto y que debe verificarse conllevaría a la nulidad del acto impugnado, el cual se trata de un vicio de anulabilidad que no puede ser conocido de oficio por el tribunal. Así, toda vez que se evidencia del escrito libelar que el referido vicio no fue alegado, este tribunal no puede a conocer de oficio sobre el mismo y así se declare:
Vicio de error inexcusable, vicio de desviación de poder, a lo que se sostuvo “… la desviación de poder, para que se tipifique, no requiere ni siquiera que el fin distinto perseguido por el acto administrativo sea contrario a la Ley, basta con que sea contrario al objetivo que el acto especifico que se dicta se trata de conseguir”.
Mención que “… como se podrá comprobar a través de documentales y en especial la Resolución Nº CJ 002-03-2009 en contra de mi mandante MARÌA MERCEDES ITANARES DE ALFONZO se cometió por parte de INSTITUTO AUTÒNOMO DE POLÌCIA(sic) DEL ESTADO MIRANDA, Actos violatorios a la Ley del Estatuto de la Función Pública y a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tipificados como actos desviados de poder, por cuanto la finalidad del acto administrativo de remoción y retiro se dirigió al cargo que efectivamente ejecutaba mi representada MARÌA MERCEDES ITANARES DE ALFONSO, el mismo es nulo de nulidad absoluta, en efecto, mi representada no representaba cargo de confianza, sino con tareas, actividades y funciones permanentes dictando talleres de orientación preventiva y educativas, visitas y eventos, reuniones, relacionados con materia comunitaria. Como se demostró con los documentos que cursan en autos”.
Abdujo que “Se evidencia cuando el 11 de Marzo(sic) de 2009, es trasladada a Rio Chico(sic), lo cual fue aceptado por mi representada, artículos 78,79 y 80 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y en dicho memorando se le califica de personal calificado, lo cual contradice el calificativo de confianza y donde se evidencia con tal traslado y negativa, el origen de remoción-retiro siendo así una forma figurada para desconocer la estabilidad funcionarial y proceder a remover y así pido sea declarado”.
Que, “En efecto, constituyendo dicho acto de remoción y retiro, una flagrante violación a la Ley del Estatuto Publica y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. De ahí, que es evidente la desviación de poder, en que incurrió por el INSTITUTO AUTONOMO(sic) DE POLICIA(sic) DEL ESTADO MIRANDA, cuando dicta el acto de remoción-retiro el 18 de marzo de 2009, aun llenado los requisitos formales de Ley, sin embargo no él es desde el punto de vista teleológico, por cuanto el INSTITUTO AUTONOMO(sic) DE POLICIA(sic) DE ESTADO MIRANDA al dictarlo no persigue con ello el fin distinto que es por sí mismo contrario a la Ley, contra al principio de estabilidad del funcionario público de carrera, y utilizar la remoción en un cargo de nomina, al no realizar actividades confidenciales, no de confianza como se podrá comprobar fehacientemente a través de este vicio de desviación de poder concatenada con la jurisprudencia que lo concibió, y posteriormente la doctrina que delineo sus modalidades y finalmente la norma expresa que lo consagra tiende a tender (sic) un control sobre la intención de la administración, algo que va mas allá del simple examen de la apariencia del acto para permitir que se escudriñe la verdad fática y jurídica, basta con que sea contraria al objetivo que con el acto especifico que se dicta se trata de conseguir”.
Que, “Del Vicio (sic) de Incongruencia (sic) el querellante alega que la sentencia apelada, afecta indiscutiblemente al derecho a la tutela judicial efectiva al causar indefensión a mi representada, ya que los jueces no solo están obligados a motivar sus sentencias, sino a ajustarse a las alegaciones aducidas por las partes, por cuanto se violaría el derecho a la defensa y al debido proceso, y el juez no se puede apartar de los fundamentos de la causa”.(Negrillas y Mayúsculas de la Corte)
Que, “En efecto, el ordinal 5º del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece los presupuesto(sic) para que la sentencia llene el requisito de la congruencia, entendiéndose por tal, como lo afirma Hernando Devis Echandia, el principio normativo que delimita el contenido y alcance de tal instancia,para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y las excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas y que tal principio es la consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado. El derecho de acción y de contradicción no solo impone al Estado el deber de proveer mediante un proceso en una sentencia, sino que al complementarse con el ejercicio de la pretensión y la oposición de las excepciones, delimita el alcance y contenido de este proveimiento. La relación de jurisdicción comprende tanto la acción y la contradicción, como la pretensión y la excepción que en ejercicio de estos derechos se formulan al juez para determinar los fines mediatos y concretos del proceso…”.
(…) el vicio de falso (sic) supuesto se patentiza de dos maneras a saber: cuando la administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hechos. Ahora, cuando los hechos dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto” (Vid. Sentencia Nº 117 de fecha 19 de Septiembre (sic) de 2002, caso: Francisco Antonio Gill Martínez Vs Cuerpo Técnico de Policía Judicial)
Que “El anterior fallo fue ratificado por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras oportunidades, mediante la sentencia Nº 1069 de fecha 02 (sic) de mayo de 2006, caso: José Goncalvez Moreno VS Contraloría General de la República”.
Que “se evidencia que en la misma se incurrió en el vicio de SILENCIO DE PRUEBAS, ya que si el Juzgado A quo la hubiere analizado, le (sic) decisión hubiese sido de declarar nulo, el acto constitutivo de la remoción-retiro, es decir, al no analizar las pruebas, incurre en una decisión basada en un Falso (sic) Supuesto (sic)”.
Es evidente, la interpretación errada que hizo el A quo, al desconocer la incongruencia el derecho de la defensa, al debido proceso y la desviación de poder”.
Que “Una materia que es de orden publico el Tribunal A quo, ignoro y violo, tal situación, en efecto, no valoro de los documentos públicos-administrativos, que cursan en actos, los cuales son los siguientes:
En fecha 01(sic) de Agosto (sic) de 2006 recibió oficio numero DG-DIPER-DAP Nº224-06 con la fecha 01(sic) de Agosto (sic) de 2006, donde se le informa que según acta de nombramiento, juramentación y aceptación 224-006 de fecha 01(sic) de Agosto(sic) de 2006, fue designada para desempeñar el cargo de COORDINADOR COMUNITARIO, cabe destacar al momento de revisar el acta de nombramiento 226-2009 tiene fecha 01(sic) de Febrero (sic) de 2006”.
En fecha 15-04-2007(sic) empieza aparecer en su recibo de pago la leyenda, “recibo de pago de nomina (fijos policial-administrativo quincenal),el 15-05-07(sic) empiezan a asignarle la prima por antigüedad, el30-04-08(sic) se aumenta su prima por antigüedad, el 15-01-09(sic) aparece en el recibo de pago la prima por antigüedad aumentada y el aumento de sueldo que asigno el Gobernador para todos los empleados hasta el día 18 de marzo de 2009 cuando fue removida. Se evidencia, la desviación de poder del contenido del oficio”.
-IV-
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 12 de abril de 2010, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por la Abogada María Yallmery Ortega Cordova, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, en los términos siguientes:
Que “en primer lugar el apoderado de la parte apelante en su escrito de formalización hace referencia al error inexcusable en que supuestamente incurrió el A quo, procediendo a transcribir parte de la motiva de la sentencia recurrida sin aportar a esta Instancia Superior defensa que justifique efectivamente tal afirmación”.
Que “en segundo lugar: Alego el apelante el vicio de desviación de poder en que supuestamente incurrió mi representada INSTITUTO AUTONOMO (sic) DE POLICIA(sic) DEL ESTADO MIRANDA, Al momento de dictar el acto administrativo de remoción y retiro de la ciudadana MARIA(sic) MERCEDES ITANARES DE ALFONZO. Al respecto me permitió señalar que tal alegato es parte de la defensa utilizada por el apoderado judicial de la querellante en su escrito libelar y no es un vicio de la sentencia apelada, en consecuencia, solicito a la Corte Desestime tal alegato”.
Que “en Tercer Lugar: Denuncio el apelante que la sentencia recurrida es incongruente fundamentándolo en el articulo 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que el A quo ignoro(sic) y desconoció el derecho de la disponibilidad, reubicación, gestiones reubicatorias y/o posterior retiro de su representada”.
Que “con respecto a esto, es necesario hacer mención que el A quo en su sentencia realizo un extenso análisis al decidir que la querellante no era funcionaria de carrera y la prestación de servicios que mantuvo con nuestra representada era de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, no gozaba de la estabilidad que caracteriza a los funcionarios de carrera”.
Que “Igualmente se debe hacer mención que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 84 consagra el pase a disponibilidad de un funcionario de carrera cuando es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, que no es el caso de la querellante, pues no existen documentos que demuestren que era una funcionaria de carrera sino que ella laboro(sic) desde el año 1979 hasta el año 2000 en el Banco Mercantil, empresa de carácter privado, y no era viable que mi representada reubicara a la querellante, pues no posee la cualidad de funcionario público como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal efecto, la sentencia proferida por él A quo se encuentra ajustada a derecho”.
Que “en cuarto lugar: El apelante denuncio el silencio de pruebas señalando que en la sentencia recurrida no se valoraron los siguientes documentos: Oficio Nº DG-DIPER-DAP Nº 224-06 de fecha 01(sic) de agosto de 2006 referido a la juramentación al cargo, recibos de pagos, y el hecho de no pronunciarse el Juez acerca de la solicitud de la aplicación de una Sentencia transcrita en el libelo de la demanda”.
Abdujo que “es de señalar que el A quo en su sentencia valoro las actas que cursan al expediente, conllevándolo a declarar sin lugar la querella interpuesta, decisión que se encuentra ajustada a derecho, por tratarse el cargo de COORDINADORA COMUNITARIA, cargo catalogado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” (Mayúsculas y Negrillas de la Corte)
Por último, se solicito a la Corte que “declare Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la ciudadana MARIA(sic) MERCEDES ITANARES DE ALFONZO, y se confirme la sentencia de fecha 8 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital…”. (Mayúsculas y Negrillas de la Corte)
-V-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2003, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, en apelación.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra las Sentencias (sic) emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo con competencia para conocer los recursos contenciosos administrativos funcionariales. Así se declara.
-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial versa sobre la solicitud efectuada por la ciudadana María Mercedes Itanares de Alfonzo, a los efectos que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la comunicación Nº 0002-03-2009 de fecha 18 de marzo del 2009 emanado del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda.
Ahora bien, el abogado (sic) Casto Martin(sic) Muñoz Milano, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana María Mercedes Itanares de Alfonzo, en su escrito de fundamentación a la apelación denunció el vicio de incongruencia sobre la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, “… al considerar que el cargo de Coordinador Comunitario (…) Es declarado de libre nombramiento y remoción; así pues la Administración del Instituto Autónomo de Policía del Estado(sic) Miranda como él A quo, ignoro y desconoció, la violación al derecho a la disponibilidad, reubicación, gestiones reubicatorias y/o posterior retiro, de resultar infructuosas las gestiones reubicatorias tal como lo establecen los Artículos(sic) 84,85,86,213 y 214 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y concatenado con el Articulo(sic) 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Por su parte, la Abogada María Yallmery Otega actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado(sic) Miranda, en su escrito de Contestación de la apelación sostiene que el apelante alegó “…el error inexcusable en que supuestamente incurrió el A quo, procediendo a transcribir parte de la motiva de la sentencia recurrida sin aportar a esta instancia Superior defensa que justifique efectivamente tal afirmación (…) … Denuncio el apelante que la sentencia recurrida es incongruente fundamentándolo en el articulo 243 ordinal 5 del código de Procedimiento Civil, al considerar el A quo ignoro y desconoció el derecho a la disponibilidad, reubicación, gestiones reubicatorias y/o posterior retiro de su representada…”.
Así las cosas, con el objeto de determinar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, debe esta Corte verificar si efectivamente el Juzgado A quo, al momento de proferir su fallo incurrió en el vicio de incongruencia alegado por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, para lo cual se observa:
Ello así, estima esta Corte necesario traer a colación lo establecido en cuanto al vicio de incongruencia, el cual se determina por la contravención a lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…”.
La norma transcrita establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se encuentra el relativo a la congruencia del fallo, el cual se traduce en dos aspectos: (i) decisión expresa, positiva y precisa; (ii) decidir sobre las pretensiones deducidas y defensas o excepciones opuestas por las partes.
En ese sentido, el vicio de incongruencia ocurre por omisión de pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas en la litis (incongruencia negativa), o bien, cuando el juez de la causa en el análisis para dictar decisión se extralimita con relación a los términos en los cuales quedó planteada la misma y suple excepciones o defensas de hecho no alegadas (incongruencia positiva).
Dichos requerimientos legales, son requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, los cuales han sido catalogados por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia N° 00816 de fecha 29 de marzo de 2006, mediante la cual expuso con relación al vicio de incongruencia lo siguiente:
“En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial” (Subrayado y negrillas de esta Corte).
De lo anterior se deduce que, el vicio de incongruencia negativa se produce cuando el Juez no resuelve sobre aquellos elementos de hecho que materialmente forman el problema judicial debatido, de acuerdo con los términos en que se explanó la pretensión y contradicción de las partes.
Igualmente, el 24 de enero de 2007, la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal dictó sentencia Nº 78 (caso: Fisco Nacional), en la cual expuso con relación al citado vicio de incongruencia negativa, lo siguiente:
“Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia” (Subrayado de esta Corte)”.
En ese orden de ideas, esta Corte considera importante verificar la supuesta inamovilidad alegada por la representación judicial de la ciudadana María Mercedes Itanares de Alfonzo, con el fin de verificar si el Juzgado de Instancia incurrió en el vicio de incongruencia denunciado, para lo cual observa:
Cursa al folio ocho (8) al diez (10) del presente expediente, Resolución Nº CJ-002-03-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, emanada del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, contentiva de la remoción y retiro de la ciudadana María Mercedes Itanares de Alfonzo, del cargo de Coordinadora de Asuntos Comunitarios, cargo que el juzgado Aquo sustuvo era de libre nombramiento y remoción. Así la sentencia apelada señala:
“…en virtud que la ciudadana Mercedes Itanares de Alfonzo, ocupaba el cargo de Coordinador Comunitario, considerado este como cargo de grado 99 de confianza, se observa que del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración estableció que la querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la fundamentación del mismo se basó en lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que se evidencie trasgresión alguna a dicha norma. Siendo ello así se tiene, que en el presente caso no se configura el vicio de desviación de poder invocado, ya que del contenido del acto administrativo recurrido se desprende que su finalidad no fue otra sino la de remover y retirar a la querellante de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento, ejerciendo la Administración de esta manera su facultad de remover a los funcionarios que ejerzan cargos de esta categoría, cumpliendo el acto con los fines establecidos en la Ley; sin que se demostrase en autos que el fin del funcionario que dictó el acto se distancia del contenido en la norma; en consecuencia este Juzgado debe desestimar dicho alegato. Así se decide…”.
Como quiera que existe un pronunciamiento claro sobre la naturaleza del cargo de Coordinadora de Asuntos Comunitarios, como de libre nombramiento y remoción, desechando por tanto la argumentación de la recurrente sobre su condición de estar ocupando un cargo de carrera, debe esta Corte declarar improcedente el presunto vicio de incongruencia expuesto en la fundamentación de la apelación, y así se decide.
Desechado el vicio de incongruencia esta Corte pasa a revisar el siguiente vicio alegado, en este caso Silencio de pruebas del cual tenemos que la parte querellante sostiene que “… el Tribunal A quo, (…) no valoro los documentos públicos-administrativos, que cursan en actos, los cuales son los siguientes:
En fecha 01 de Agosto de 2006 recibió oficio numero DG-DIPER-DAP Nº224-06 con la fecha 01 de Agosto de 2006, donde se le informa que según acta de nombramiento, juramentación y aceptación 224-006 de fecha 01 de Agosto de 2006, fue designada para desempeñar el cargo de COORDINADOR COMUNITARIO, cabe destacar al momento de revisar el acta de nombramiento 226-2009 tiene fecha 01 de Febrero de 2006.
En fecha 15-04-2007 empieza aparecer en su recibo de pago la leyenda, recibo de pago de nomina (fijos policial-administrativo quincenal), el 15-05-07 empiezan a asignarle la prima por antigüedad, el 30-04-08 se aumenta su prima por antigüedad, el 15-01-09 aparece en el recibo de pago la prima por antigüedad aumentada y el aumento de sueldo que asigno el Gobernador para todos los empleados hasta el día 18 de marzo de 2009 cuando fue removida. ”
Respecto a ello, la Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda sostiene que: “…el apelante denuncio el silencio de pruebas señalando que en la sentencia recurrida no se valoraron los siguientes: elementos: Oficio Nº DG-DIPER-DAP Nº 224-06 de fecha 01 de agosto de 2006 referido a la juramentación al cargo, recibos de pagos, y el hecho de no pronunciarse el Juez acerca de la solicitud de aplicación de una sentencia transcrita en el libelo de la demanda.
Ciudadanos Jueces, es de señalar que el A quo en su sentencia valorό las actas que cursan en el expediente, conllevando a declarar Sin Lugar la querella interpuesta, decisión que se encuentra ajustada a derecho, por tratarse el cargo de Coordinadora Comunitaria, cargo catalogado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”
Ahora bien, con el objeto de determinar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, debe esta Corte verificar si efectivamente el Juzgado A quo, al momento de proferir su fallo incurrió en el vicio de silencio de pruebas alegado por la parte actora en el escrito de fundamentación de la apelación, para lo cual se observa:
El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, prevé:
“Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”.
Desde esta manera, los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, y de esta manera decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem, que en este sentido reza:
“Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe…” (Destacado de esta Corte).
Así las cosas partiendo de tal premisa, se infiere que el silencio de pruebas, como vicio censurado de manera expresa en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando el juzgador, deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, examen al que lo constriñe el expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 eiusdem.
De esta manera, se le impone al Juez la obligación de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, ello con la finalidad de evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, el cual tiene lugar cuando: (i) El sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y (ii) El sentenciador, a pesar de haber señalado la prueba no la analiza, contrariando el imperativo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el Juez si previamente no emite su juicio de valoración.
Por otra parte, debe esta Corte destacar que el Juez no debe limitarse a examinar sólo algunas de las pruebas para fundamentar su decisión y silenciar otras, ello en razón de que no solamente se incurre en el vicio de silencio de pruebas cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola, se abstiene de analizarla para atribuirle el mérito que puede tener de acuerdo a la Ley, y su omisión es determinante para las resultas del proceso.
Así las cosas, el silencio de pruebas, como vicio censurado de manera expresa en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando el juzgador, aún haciendo mención de ella, deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, examen al que lo constriñe el expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 eiusdem.
De manera que, la consecuencia del silencio de pruebas por parte del juzgador es un fallo con ausencia de motivos que lo fundamenten, bien de hecho o de derecho, infracción que acarrea, indefectiblemente, la nulidad de la sentencia que lo contiene, en razón de que dicho pronunciamiento judicial no está apegado a la legalidad, dejando por ende, a las partes del proceso sin protección contra el arbitrio del juzgador, razón por la cual el examen de las pruebas es un elemento integrante de la motivación que el Juez debe expresar en su decisión.
Es preciso señalar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, que para que el mismo sea causa de nulidad de la sentencia dicho medio probatorio en específico debe tener una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado.
Ahora bien, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si el juzgador de mérito incurrió en el delatado vicio, y al respecto observa que el Juzgado A quo valoro el oficio DG-DIPER-DAP numero Nº 224-06 en fecha 01 de agosto de 2006 anteriormente descrito, al establecer el carácter del cargo de Coordinadora de Asuntos Comunitarios como de libre nombramiento y remoción.
En un mismo orden de idea es pertinente señalar que, los demás documentos que señala la parte apelante como no valorados tales como: (recibo de pago de nomina, recibo de prima por antigüedad) no configuran un elemento que desvirtúe el razonamiento expuesto por el Juzgado Sexto de lo Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, ya que la condición de fijo, no se asemeja a la condición de carrera; sino más bien sirve para diferenciar la relación de trabajo frente a los que son contratados. Por tanto debe declararse improcedente la existencia del vicio de silencio de prueba alegado, y así se declara,
Finalmente, se observa que la parte apelante sostiene la existencia del vicio de desviación de poder por parte de la Administración; mientras que la representación del Instituto querellado alega “…que tal alegato es parte de la defensa utilizada por el apoderado judicial de la querellante en su escrito libelar y no es un vicio de la sentencia apelada, en consecuencia, solicito a la Corte Desestime tal alegato.”
Para resolver la anterior contención es oportuno señalar que esta Corte ha sido del criterio pacífico y reiterado que no es necesario alegar concretamente un vicio contra la sentencia que se apela, ya que la parte apelante puede no estar conforme con el análisis realizado por el Juzgado A quo, y exponer nuevamente los vicios contra el acto administrativo, lo que llevaría a considerar un alegato de falso supuesto de hecho por parte de la decisión del Tribunal de primera instancia.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa en cuanto al vicio de desviación de poder, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.722 de fecha 20 de julio de 2000 (caso: José Macario Sánchez Sánchez), ratificada en sentencia Nº 1.503 de fecha 21 de octubre de 2009 (caso: Sociedad Mercantil Toyoávila, C.A.) estableció lo siguiente:
“...la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes”.
De lo anterior, se desprende que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y que se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin que la autoridad administrativa persigue.
Siendo así, vemos que se ha establecido el vicio de desviación de poder, como una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador. Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista en la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el Legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.
Visto así, de la revisión exhaustiva de las actas se puede observar que a los folios ciento quince al (115) al ciento veinte (120) de la segunda pieza del expediente judicial, consta la Resolución CJ-002-03-2009 de fecha 18 de marzo de 2009, en el cual se señala las atribuciones que tiene el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, quien en el presente caso, es el que dicta el acto de remoción y retiro de la ciudadana María Mercedes Itanares de Alfonso, como cursa en el historial I-16 llevado por la Oficina de Registro y Control de la División Técnica adscrita a la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, de tal manera que ciertamente nos encontramos con uno de los supuesto necesarios para que pudiera configurarse el vicio de desviación de poder.
Aprecia este Órgano Jurisdiccional, que la ciudadana Maria Mercedes Itanares no demostró que el acto administrativo tuviese un fin distinto al que se expresa en el mismo como sería la remoción del cargo de Coordinadora de Asuntos Comunitarios. Por tanto, debe desecharse el argumento sobre la nulidad del acto administrativo impugnado por vicio de desviación de poder, y así se declara.
En consecuencia, esta Corte debe declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y por tanto confirma la decisión del A quo.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de octubre de 2009, por el ciudadano Casto Martin Muñoz Milano Abogado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana María Mercedes Itanares de Alfonzo contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar la querella interpuesta por el ciudadano Casto Martin Muñoz Milano contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA la decisión del Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 8 de octubre de 2009.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2009-001494
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,
|
