JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000903
En fecha 11 de agosto de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS10ºCA 0932-14 de fecha 6 de agosto de 2014, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Virgilio Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.162, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana CARMEN YÁNEZ DE AYALA, titular de la cédula de identidad Nº 2.641.181, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Tal remisión se efectuó, en virtud del auto dictado por el aludido Juzgado en fecha 6 de agosto de 2014, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 20 de mayo de 2014, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2014, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 12 de agosto de 2014, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 1º de octubre de 2014, vencido el lapso fijado en el auto supra mencionado, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, el Secretario Accidental de esta Corte certificó, que “…desde el día trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 13 y 14 de agosto y a los días 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25 y 29 de septiembre de 2014…”. Igualmente, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante sentencia Nº 2014-001563 de fecha 6 de noviembre de2014, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 12 de agosto de 2014, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, y en consecuencia, repuso la causa al estado que se notifique a las partes y una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se daría inicio al lapso de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 13 de noviembre de 2014, a lo fines de dar cumplimiento a la decisión que antecede, se libró la boleta y los oficios de notificaciones respectivas.
En fechas 4 y 5 de febrero de 2015, el ciudadano Alguacil de este Órgano Colegiado consignó la boleta y los oficios de notificaciones dirigidos al Síndico Procurador, al Presidente del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital y a la ciudadana Carmen Yánez de Ayala, las cuales fueron recibidas en fechas 9, 14 y 15 de enero de 2015, respectivamente.
Mediante auto de fecha 9 de febrero de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación de los Abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES; Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 23 de febrero de 2015, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 6 de noviembre de 2014 y a los fines de su cumplimiento, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación a la apelación.
En esa misma fecha, el Abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 12 de marzo de 2015, se aperturó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación, el cual feneció el 19 del mismo mes y año.
El 23 de marzo de 2015, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación a la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la Ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 13 de abril de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte debe realizar las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 17 de abril de 2002, el Abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Carmen Yánez de Ayala, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que su representada “…es un (sic) funcionaria de carrera, que ingresó al CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR el 02-06-92 (sic) con el cargo de COORDINADOR TÉCNICO adscrita a la Junta Parroquial Caricuao…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresó, que “…el 02-04-01 (sic), mediante oficio No DPL-975-2001, sin fecha, el Director de Personal del Consejo del Municipio Libertador la RETIRO del cargo por ser supuestamente una funcionaria de libre nombramiento y remoción, de Confianza (…). [Sin embargo] No realizaron gestión reubicatoria alguna…”. (Mayúsculas del original, Corchetes de esta Corte).
Agregó, que “…El Director de Personal del Consejo del Municipio Libertador (…) decidió RETIRARLA, pero sin realizar verdaderas gestiones reubicatorias, sin motivar el acto y sin cumplir el procedimiento establecido en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, que el acto vulnera el procedimiento legalmente establecido para retirar a los funcionarios de carrera, afectando directamente sus derechos al debido proceso y a la defensa establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que tiene como consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, de acuerdo a lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 14 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos del Municipio Libertador del Distrito Federal.
Arguyó, que el acto impugnado está viciado de ilegalidad “…porque no le ha indicado si el cargo era de alto nivel o de confianza; (…) porque el cargo no puede ser calificado de alto nivel, ya que se refiere a cargos subalternos dentro de las Juntas Parroquiales; (…) porque no le ha indicado cuáles eran las funciones inherentes al cargo que permita calificarlo como ‘De Confianza…”.
Sostuvo, que el acto de retiro fue dictado por el “Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador, sin tener competencia para ello (…) por lo tanto, el acto impugnado está afectado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14, ordinal 4, de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos”.
Expresó, que el acto impugnado está afectado de falso supuesto, “…porque no existe prueba alguna que permita demostrar que las funciones que realizaba la recurrente fueran actividades propias de un cargo ‘de alto nivel o de confianza…”, por lo que -a su decir- es nulo de nulidad absoluta conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 14 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos.
Narró, que “La Administración, dictó el acto de retiro sin cumplir formalidades esenciales del mismo, sin haber otorgado el mes de disponibilidad, sin haber realizado verdaderas gestiones reubicatorias, sin cumplir los lapsos y términos previstos en las normas que regulan los derechos de los funcionarios de carrera al servicio de la Administración Pública Municipal…”.
Manifestó, que la comunicación N° DPL-975-2001, está viciado por inmotivación, ya que la Administración “…no indica la situación de la funcionaria, no indica cuál es el hecho que permite calificarlo como libre nombramiento y remoción. La remoción y el retiro, basado en la mención genérica del artículo 4, numeral 16, de la Ordenanza de Carrera Administrativa mencionada, sin precisar cuáles son las actividades o ubicación que permiten calificar, como ‘de confianza o de alto nivel’, las funciones que realizaba el funcionario, conforma la ausencia de motivación…”. (Negrillas del original).
Indicó que “…mediante documento consignado el 09-05-01, (sic) (…) se dirigió a la Junta de Avenimiento del CONCEJO MUNICIPAL planteado los vicios en que se ha incurrido en este caso y solicitando la conciliación prevista en los artículos 21 de la Ordenanza de Carrera Administrativa. La junta de avenimiento, no dio respuesta alguna a dicho planteamiento”. Asimismo, “…se dirigió ante el Alcalde del Municipio Libertador, mediante documento consignado el 15-06-01 (sic), para ejercer el Recurso Jerárquico, requerido por el artículo 23 de la Ordenanza de Carrera Administrativa…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y en consecuencia, se proceda a la reincorporación de su representada al cargo que ocupaba o a otro de similar o de mayor clasificación, con el consecuente pago de los salarios y demás remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su remoción hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 26 de febrero de 2014, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“De la incompetencia del funcionario que dictó el acto impugnado:
(…omissis…)
Al circunscribir lo antes expuesto al presente caso, este Tribunal debe indicar lo siguiente:
Se desprende del acto identificado como ‘NOTIFICACIÓN DE RETIRO’ que cursa a los folios 16 y 17 del expediente judicial, que el Director de Personal Concejo del Municipio Libertador Distrito Capital dictó el acto ‘Siguiendo instrucciones del Honorable Concejo del Municipio Libertador del Distrito Federal, impartidas mediante acuerdo aprobado en la sesión realizada en fecha 02/03/2001 (sic)’, y de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
De igual modo, de las actas procesales que conforman el expediente administrativo de la recurrente, se evidencia que el acto de remoción y de retiro de la querellante del cargo de Coordinador Técnico, se dictó a solicitud del ciudadano Hugo González, actuando con el carácter de Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador, según consta en el Oficio identificado con el Nº Oficio Nro. DPL-891-2001 sin fecha, inserto al folio 68 del expediente administrativo.
En ese orden de ideas, de la revisión de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, se evidencia que las atribuciones conferidas al Director de Personal de ese Concejo, se encuentran establecidas en su artículo 16 (…).:
(…omissis…)
La norma antes trascrita establece que corresponde al Director de Personal de la Cámara, la Alcaldía o la Contraloría Municipal, a quien se le atribuyó la competencia para nombrar, remover y destituir al personal previa decisión de la Cámara, del Alcalde o del Contralor Municipal, según sea el caso.
Asimismo, considera necesario este Tribunal señalar que los artículos 9 y 16 numeral 4 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federa, establecen lo siguiente:
(…omissis…)
Del contenido de los artículos trascritos se evidencia que ciertamente corresponde al Director de Personal del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, la competencia para designar y remover al personal que presta servicios en el mismo, lo cual se llevará a cabo, previa aprobación de la Cámara Municipal.
En atención a lo antes expresado, y tomando en consideración que el acto impugnado fue suscrito por el ciudadano Hugo González en su carácter de Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, este Tribunal considera que el acto administrativo Nro. DPL-975/2001 sin fecha, mediante la cual se removió y retiró a la ciudadana Carmen Yánez De Ayala, antes identificada, no se encuentra afectado por el vicio de incompetencia, en consecuencia, se desestima tal alegato. Así se decide.
2.- De los vicios de inmotivación y falso supuesto.
En su escrito libelar, la parte actora alegó como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, la inmotivación del mismo, en razón de que -a su juicio- la Administración no indica cual es el hecho que permite calificarla como funcionario de libre nombramiento y remoción.
Igualmente, la parte querellante denunció que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto de hecho ‘porque se ha calificado como de libre nombramiento y remoción un cargo que no lo es’.
De lo antes indicado este Tribunal observa que la representación judicial de la recurrente al formular su denuncia referente al vicio de inmotivación, al mismo tiempo, alegó la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.
(…omissis…)
Al subsumir lo antes expuesto al caso concreto, se observa que la representación judicial de la querellante cuando fundamentó su escrito libelar, por un lado, afirmó que el acto carecía de motivación, alegando que la Administración no indicó cuál es el hecho que permite calificarla como funcionario de libre nombramiento y remoción, y por el otro, que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que el órgano querellado ‘porque se ha calificado como de libre nombramiento y remoción un cargo que no lo es.’
Con vista a lo indicado, se verifica que el fundamento de la denuncia del vicio de inmotivación no se encuentra referido a la omisión absoluta de las razones o motivos que sirvieron de base al acto recurrido, sino a la falta de explicación del supuesto de hecho que permite calificar a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción, razón por la cual concluye este Tribunal que sí se pueden analizar simultáneamente en el presente caso los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho. Así se declara.
3.- Del vicio inmotivación. Violación del derecho a la defensa.
(…omissis…)
Señalado lo anterior, este Tribunal a los fines de verificar el vicio de inmotivación alegado, considera necesario revisar el acto administrativo denominado ‘NOTIFICACIÓN DE RETIRO’, número DPL-975/2001, sin fecha, dictado por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, que corre inserto a los folios 16 y 17 del expediente judicial:
(…omissis…)
De la lectura del acto administrativo anteriormente trascrito, se desprende que la Administración: i) señaló la causa por la cual se resolvió la remoción del querellante, al considerar ‘que el cargo que [la querellante] desempeña es de libre nombramiento y remoción’; ii) fundamentó su decisión en el ‘Ordinal 16° del Artículo 4° de la referida Ordenanza que rige el Sistema de Administración de Personal en este Municipio y en cumplimiento de mandato establecido en el artículo 66 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos’; iii) hizo mención del procedimiento llevado en vía administrativa, fundamentándolo en el artículo 23 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal e iv) informó a la querellante el medio de impugnación en contra del referido acto, el lapso y el lugar ante el cual interponerlo.
En ese sentido, se observa del contenido del acto impugnado, que aún cuando la Administración no realizó una exposición detallada de los hechos, la recurrente tuvo conocimiento de los motivos fácticos y jurídicos de la decisión mediante la cual se tomó la determinación de removerla del cargo de Coordinador Técnico, código 973, adscrito (a) Junta Parroquial Caricuao; asimismo, conocía los medios de impugnación del referido acto, cumpliendo de esta manera con lo establecido en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En razón de lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que la decisión dictada por la Administración estuvo debidamente motivada y por lo tanto no se vulneró su derecho a la defensa, por lo que desestima la denuncia realizada por la parte actora en torno a este particular Así se decide.
4.- Falso supuesto al no considerar la cualidad de funcionario de carrera del querellante. Incumplimiento del procedimiento previo para remover y retirar a un funcionario de carrera. Gestiones reubicatorias.
(…omissis…)
En este sentido, cabe precisar que de la lectura de los alegatos expuestos por ambas partes, no resulta un hecho controvertido en el presente caso que la querellante haya ejercido el cargo de Coordinador Técnico, código 973 adscrita a la Junta Parroquial Caricuao.
Ahora bien, por su parte la querellante afirma que el acto administrativo contentivo su remoción y retiro esta (sic) viciado de falso supuesto, ya que no existe prueba alguna que permita a la Administración demostrar que las funciones ejercidas fueran actividades propias de un cargo de alto nivel o de confianza.
Por otra parte, arguyó la parte actora que el acto impugnado esta (sic) viciado de ilegalidad porque el cargo no puede ser considerado de alto nivel, ya que se trata de un cargo subalterno dentro de la junta parroquial.
Así pues, puede apreciar este Juzgado que la representación de la parte actora esgrimió esta denuncia en función de establecer que la Administración al dictar el acto de remoción y retiro no consideró su cualidad de funcionario de carrera administrativa, razón por la cual este Juzgado pasa a verificar si la hoy querellante, detentó dicha cualidad dentro del ente querellado.
Al respecto, este Juzgado puede apreciar de las planillas de ‘REGISTRO DE PERSONAL DE EMPLEADO’, las cuales corren insertas a los folios del 22 y 71 del expediente administrativo, que la ciudadana Carmen Yánez de Ayala, antes identificada, ejerció dentro del ente querellado el cargo de Coordinador Técnico adscrita a la Junta Parroquial de Caricuao, el cual es considerado como de libre nombramiento y remoción tal como se desprende del acto recurrido.
Precisado lo anterior, resulta oportuno para este Tribunal hacer alusión a lo consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).
(…omissis…)
Así, del contenido de la norma constitucional antes transcrita, advierte este sentenciador que los cargos de la Administración Pública son de carrera, condición que se obtiene una vez que el funcionario ingresa por concurso público en cumplimiento de los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. No obstante, aprecia quien aquí decide que el legislador estableció excepciones en los cargos ejercidos en la Administración, dentro de las cuales se encuentran los cargos de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, se observa que los funcionarios de libre nombramiento y remoción se encuentran regulados en el artículo 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de 2002 (…).
(…omissis…)
De la lectura concatenada de las normas antes transcritas, aprecia este Juzgado que son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ingresan a la Administración Pública sin más requisitos que el nombramiento del cargo a ejercer, los cuales no están sujetos al cumplimiento de procedimiento alguno para su remoción, sino que son removidos de los cargos ejercidos en la Administración sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, toda vez que no ostentan la misma estabilidad funcionarial de los funcionarios de carrera que hayan cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de 2002, en concordancia con lo previsto en el artículo 146 de la Carta Magna, para su ingreso. De igual manera, observa este Tribunal que los cargos de libre nombramiento y remoción se encuentran clasificados en dos categorías, estos son, cargos de alto nivel y cargos de confianza.
De esta manera, si bien la Ley del Estatuto de la Función Pública de 2002, en su artículo 20 prevé taxativamente los cargos considerados de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, no escapa de la apreciación de este Órgano Jurisdiccional que mediante la Gaceta Municipal del Municipio Libertador Nro. 1667-1 del 9 de junio de 1997, se publicó la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del mencionado municipio, correspondiendo la aplicación de lo establecido por la mencionada ordenanza para el momento en que fueron dictados los actos de remoción y retiro, en razón de su especialidad.
En este sentido, es pertinente para este Órgano Jurisdiccional hacer referencia a lo establecido en los artículos 2, 3, 4 y 5 del Régimen Especial del Personal del Instituto querellado de 2009, los cuales prevén lo siguiente:
(…omissis…)
De la interpretación de las normas antes transcritas, se pueden apreciar los tipos de cargos contemplados en la organización del personal del ente querellado, esto es, los cargos de carrera y los cargos de libre nombramiento y remoción, estableciendo el legislador de manera categórica la clasificación de estos últimos, es decir, distinguiendo los cargos que por la naturaleza de sus funciones son considerados de alto nivel y de confianza.
Así, de acuerdo a lo antes expresado se puede apreciar que siendo el último cargo ostentado por la querellante el de Coordinador Técnico, su condición era la de funcionaria ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto no era necesario que la Administración iniciara el procedimiento administrativo previo para remover y retirar a la querellante de su cargo, razón por la cual se desestima el alegato de la querellante esgrimido (sic) en ese sentido. Así se establece.
Por otra parte, es oportuno para este Tribunal verificar el modo de ingreso de la querellante a la Administración Pública Municipal, a los fines de determinar si para el momento de su remoción y retiro, se trataba de una funcionaria de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, al folio ciento veintiuno (121) del expediente administrativo, cursa un Certificado de funcionario Municipal de Carrera, suscrito por el Alcalde y el Director de la Oficina de Personal de la Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual hacen constar que ‘Por cuanto el ciudadano (sic) Carmen Tarsicia Yánez De Ayala ha cumplido con los requisitos establecidos en la Ordenanza de Carrera Administrativa, se le otorga el presente Certificado que lo acredita como: Funcionario Municipal de Carrera’.
Precisado lo anterior, considera este Juzgado necesario traer a colación el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región capital, en un caso de similar naturaleza, mediante sentencia Nro. 2008-132 de fecha 1° de febrero de 2008, caso: Albino Andrés Ojeda, (…).
(…omissis…)
De acuerdo al criterio antes trascrito, los funcionarios que ingresaron al ente querellado en el cargo de ‘Coordinador Técnico’, antes de la entrada en vigencia del artículo 4 de la reformada Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, sancionada en fecha 28 de octubre de 1993, publicada en Gaceta Municipal Extra Número 1399-B de fecha 28 de octubre de 1993, eran considerados funcionarios de carrera administrativa.
Así las cosas, del contenido de las mencionadas actas cursantes en el expediente administrativo de la actora, y con fundamento en el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso se aprecia que la recurrente prestó servicios dentro de la Administración Pública desempeñándose como Coordinador Técnico desde el 15 de mayo de 1992 tal como se evidencia del ‘REGISTRO DE PERSONAL EMPLEADO’ (folio 22), esto es antes de la entrada en vigencia de la reforma de la Ordenanza de Cámara de dicho municipio de 1993.
De acuerdo a lo antes expuesto, la Administración debió tomar en consideración la condición de funcionaria de carrera obtenido en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, que ostentaba la querellante al momento de su remoción. Así se establece.
Adicionalmente, es necesario para este Juzgador traer a colación lo establecido en el artículo 6 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre la Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del municipio Libertador del Distrito Federal del 9 de junio de 1997, (…).
(…omissis…)
Asimismo, resulta oportuno hacer mención a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de 2002.
(…omissis…)
De la lectura de las normas antes transcritas, se advierte que cuando un funcionario de carrera haya sido removido de un cargo de un libre nombramiento y remoción, corresponde a la Administración otorgar un (1) mes de disponibilidad a los fines de realizar las respectivas gestiones reubicatorias y reubicar al funcionario afectado de la remoción al cargo de carrera que venía desempeñando antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción o, en un cargo de carrera de similar nivel y remuneración dentro de la Administración Pública, entendiéndose dicho lapso como prestación efectiva del servicio para todos los efectos.
Así las cosas, como quiera que la parte actora ingresó a la Administración Pública desempeñando el cargo de carrera de Coordinador Técnico desde el 15 de mayo de 1992, el cual pasó a ser de libre nombramiento y remoción en fecha 28 de octubre de 1993 con la entrada en vigencia del artículo 4 de la reformada Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, publicada en Gaceta Municipal Extra Nro. 1399-B de fecha 28 de octubre de 1993.
Igualmente, se debe tener en cuenta que de acuerdo a lo previsto en el artículo 215 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa de 1999, la extinción de la condición de funcionario de carrera se extingue luego de diez (10) años, sin que dicho lapso se haya verificado en el caso de marras, toda vez que desde el 15 de mayo de 1992, fecha en la que la querellante ingresó a la Administración hasta el 2 de abril de 2001, fecha en la que fue notificada del acto de remoción y retiro, transcurrió un período aproximado de ocho (8) años y once (11) meses, por lo que el ente querellado una vez removida la accionante del cargo de alto nivel, ha debido otorgarle un (1) mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias.
Por tanto, si bien el cargo del cual fue removida la querellante es de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que la Administración debió otorgar a la querellante el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias previstas en los artículos 76 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de 2002, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa de 1999, y el artículo 6 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre la Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, tomando dicho mes de disponibilidad como prestación efectiva del servicio para todos los efectos, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad parcial del acto administrativo impugnado, contenido en el Oficio Nro. DPL-975/2001, sin fecha, recibido por la querellante el 2 de abril de 2001, solo respecto a la orden de retiro.
Sin perjuicio de lo anterior, se considera ajustado a derecho el acto administrativo recurrido respecto a la remoción de la querellante del cargo de Coordinador Técnico, código 973, adscrito a la Junta Parroquial de Caricuao. Así se decide.
Declarada la nulidad parcial del acto impugnado, se ordena la reincorporación de la ciudadana Carmen Yánez de Ayala al ente querellado, a los fines que se le otorgue un (1) mes de disponibilidad, durante el cual la Administración Municipal deberá realizar las gestiones reubicatorias respectivas, con el consecuente pago del sueldo correspondiente al mencionado lapso, tomando en consideración las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo ostentado por la querellante al momento de su retiro, denominado ‘Coordinador Técnico’, así como el pago de los demás conceptos derivados de la prestación efectiva del servicio, solo en lo que se refiere a dicho mes. Así se decide.
De acuerdo a lo antes expuesto, este Tribunal declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Virgilio Briceño, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Carmen Yánez De Ayala, antes identificada, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la comunicación Nro. DPL-975/2001, sin fecha, suscrita por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital. Así se decide”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 23 de febrero de 2015, el Abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación, mediante el cual luego de indicar los términos en los cuales quedó planteado la controversia, denunció que la sentencia impugnada vulneró “…la legalidad constitucional y el derecho a la defensa y al debido proceso, está viciada de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”; razón por la cual, solicitó que sea declarado Con Lugar el recurso de apelación incoado y sea revocada la sentencia dictada por el Juzgado a quo.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución N° 2003/00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se decide.
-Del recurso de apelación interpuesto:
Determinado lo anterior, se observa que el presente caso versa sobre la apelación interpuesta en fecha 20 de mayo de 2014, por el Apoderado Judicial de la ciudadana Carmen Yánez de Ayala, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de febrero de 2014, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital y, a tal efecto, se observa lo siguiente:
Del escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Carmen Yánez de Ayala, se infiere que dicha representación judicial no hizo señalamiento expreso con respecto a los posibles vicios que el fallo impugnado podría contener; sin embargo, debe esta Instancia Jurisdiccional reiterar su criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida en el procedimiento de segunda instancia aplicado en el presente caso, y los cuales constituirían elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia N°2006-883 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa y ratificada en Sentencia N° 2008-805 de fecha 15 de mayo de 2008 caso: Abraham Grosman contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)).
De manera que aplicado el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional observa que la representación judicial de la parte recurrente presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en el cual estableció las razones de hecho y de derecho en que basaba su descontento con la sentencia dictada por el iudex a quo, a tales efectos es obligación de esta Alzada garantizar la realización de la justicia para la parte apelante.
En tal sentido, considera necesario realizar un análisis de los puntos sobre los cuales la parte recurrente manifestó su disconformidad con respecto a la decisión de fondo, con el fin de cerciorarse si efectivamente el Juzgado de Instancia incurrió o no en algún vicio que haga nula la decisión dictada por el mismo.
De este modo, estima oportuno esta Instancia Jurisdiccional mencionar primeramente que, el caso de autos fue interpuesto por el Abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Carmen Yánez de Ayala, con el objeto de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación Nº DPL-975/2001 sin fecha, suscrito por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual la parte recurrente fue removida y retirada del cargo de Coordinador Técnico que ejercía en dicha Institución en virtud de lo dispuesto “…en el Ordinal 16º del Artículo 4º de la referida Ordenanza que rige el Sistema de Administración de Personal en este Municipio y en cumplimiento del mandato establecido en el Artículo 66 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos vigentes…”, ello motivado a que el cargo que desempeñaba la referida ciudadana supuestamente era de libre nombramiento y remoción.
En virtud de lo anterior y conforme a las denuncias formuladas por la parte recurrente, debe esta Corte pasar a realizar las siguientes consideraciones:
-De la Incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado.
Señaló, la parte recurrente que el acto de retiro fue dictado por el “Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador, sin tener competencia para ello (…) por lo tanto, el acto impugnado está afectado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14, ordinal 4, de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos”.
Por su parte, el Juzgado de Instancia manifestó con respecto al alegato supra mencionado que:
“Se desprende del acto identificado como ‘NOTIFICACIÓN DE RETIRO’(…), que el Director de Personal Concejo del municipio (sic) Libertador Distrito Capital dictó el acto ‘Siguiendo instrucciones del Honorable Concejo del Municpio (sic) Libertador del Distrito Federal, impartidas mediante acuerdo aprobado en la sesión realizada en fecha 02/03/2001 (sic)’, y de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
De igual modo, de las actas procesales que conforman el expediente administrativo de la recurrente, se evidencia que el acto de remoción y de retiro de la querellante del cargo de Coordinador Técnico, se dictó a solicitud del ciudadano Hugo González, actuando con el carácter de Director de Personal del Concejo del municipio (sic) Libertador, según consta en el Oficio identificado con el Nº Oficio Nro. DPL-891-2001 sin fecha, inserto al folio 68 del expediente administrativo.
(…omissis…)
La norma antes trascrita establece que corresponde al Director de Personal de la Cámara, la Alcaldía o la Contraloría Municipal, a quien se le atribuyó la competencia para nombrar, remover y destituir al personal previa decisión de la Cámara, del Alcalde o del Contralor Municipal, según sea el caso.
(…omissis…)
Del contenido de los artículos trascritos se evidencia que ciertamente corresponde al Director de Personal del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, la competencia para designar y remover al personal que presta servicios en el mismo, lo cual se llevará a cabo, previa aprobación de la Cámara Municipal.
En atención a lo antes expresado, y tomando en consideración que el acto impugnado fue suscrito por el ciudadano Hugo González en su carácter de Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, este Tribunal considera que el acto administrativo Nro. DPL-975/2001 sin fecha, mediante la cual se removió y retiró a la ciudadana Carmen Yánez De Ayala, antes identificada, no se encuentra afectado por el vicio de incompetencia, en consecuencia, se desestima tal alegato. Así se decide”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Ahora bien, con respecto al vicio de incompetencia denunciado, debe esta Alzada, señalar que el mismo, se define como aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley.
En torno a este último punto, debe destacarse que la sentencia Nº 2009-1341 de fecha 30 de julio de 2009, dictada por este Órgano Jurisdiccional, caso: Raimundo Alí Abad Carpio, señaló que:
“…el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, el denominado vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. Ello por cuanto la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta”.

En efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: i) la llamada usurpación de autoridad, la cual ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto; ii) la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio; y iii) la extralimitación de funciones, consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa. (Vid. Sentencia de la aludida Sala Nº 594 de fecha 14 de mayo de 2008, caso: Natalio Domingo Valery Vásquez).
Determinado lo anterior, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo analizar el vicio de incompetencia alegado, a la luz de los criterios arriba indicados, y en tal sentido considera oportuno traer a colación las actas que rielan insertas en el expediente, a los fines de determinar si el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, resultaba competente para remover y retirar a la ciudadana Carmen Yánez de Ayala, del cargo que ejercía en dicha institución y al efecto se observa lo siguiente:
Riela al folio 16 y 17 del expediente judicial, oficio de notificación dirigido a la ciudadana Carmen Yánez de Ayala, emanado del Director de Personal Concejo del Municipio Libertador Distrito Capital, mediante el cual señaló que “Siguiendo instrucciones del (…) Concejo del Municipio Libertador del Distrito Federal, impartidas mediante acuerdo aprobado en la sesión realizada en fecha 02/03/2001 (sic), actuación ésta efectuada en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 9 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y en virtud que el cargo que usted desempeña es de libre nombramiento y remoción, con arreglo en lo dispuesto en Ordinal 16° del Artículo 4° de la referida Ordenanza que rige el Sistema de Administración de Personal en este Municipio y en cumplimiento del mandato establecido en el Artículo 66 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos vigente, me dirijo a usted a fin de notificarle su remoción del cargo COORDINADOR TECNICO, código: 973, adscrito (a) JUNTA PARROQUIAL CARICUAO [y] por cuanto no existe documento (…) que evidencie su cualidad de funcionario de carrera (…) pasa usted a RETIRO de este Organismo a partir de la presente notificación”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Ahora bien, en virtud de lo anteriormente citado, observa esta Corte que por medio de dicho acto se removió y retiro a la ciudadana Carmen Yánez de Ayala del cargo de Coordinador Técnico adscrito a la Junta Parroquial Caricuao, el cual fue dictado por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador, en cumplimiento al acuerdo aprobado en el Concejo Municipal del referido Municipio en la sesión realizada en fecha 2 de marzo de 2001, conforme a lo establecido en los artículos 9 y 16 numeral 4 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, aplicable rationae temporis, el cual estipula lo siguiente:
“Artículo 9.- Compete a la Cámara Municipal nombrar, remover o destituir a los empleados y funcionarios al Servicio de la Cámara, Secretaría y Sindicatura Municipal a proposición de los respectivos directores, de conformidad a lo previsto en este Ordenanza.
Artículo 16.- Corresponde al Director como máxima autoridad de la Oficina de Personal de la Cámara, Alcaldía o Contraloría Municipal según el caso:
(…omissis…)
4º) Nombrar, remover y destituir, previa decisión de la Cámara, del Alcalde o del Contralor Municipal, todo el personal respectivo según el caso con la formación del respectivo expediente en cada caso”. (Resaltado de esta Corte).
Del contenido de las normas antes trascritas, se desprende que al Director de Personal de la Cámara, al Alcalde y al Contralor Municipal, le corresponde la facultad de remover al personal adscrito a su dependencia, previa decisión de la Cámara en pleno del Conceso Municipal, según el caso.
En virtud de lo antes expuesto y observando que el acto administrativo impugnado mediante el cual la recurrente fue removida y retirada del cargo de Coordinador Técnico adscrito a la Junta Parroquial Caricuao, fue dictado por el Director de Personal previa aprobación del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, conforme al Oficio Nº DPL-891/2001 sin fecha, que riela al folio 98 del expediente administrativo; esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, desestima dicho alegato por no encontrarse afectado por el vicio de incompetencia denunciado. Así se decide.
-De los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho del acto impugnado.
Al respecto, denunció la recurrente que el acto impugnado “…incurrió en FALSO SUPUESTO, porque no existe prueba alguna que permita demostrar que las funciones que realizaba la recurrente fueran actividades propias de un cargo ‘de alto nivel o de confianza’”. (Mayúscula y negrilla del original).
Aunado a ello, alegó la materialización del vicio de inmotivación por cuanto “…no indica la situación de la funcionaria, no indica cuál es el hecho que permite calificarlo como libre nombramiento y remoción. La remoción y el retiro, basado en la mención genérica del artículo 4, numeral 16, de la Ordenanza de Carrera Administrativa mencionada, sin precisar cuáles son las actividades o ubicación que permiten calificar, como ‘de confianza o de alto nivel’, las funciones que realizaba el funcionario, conforma la ausencia de motivación…”. (Negrillas del original).
En ese sentido, el Juzgado de Instancia manifestó con respecto a los alegatos supra mencionados que:
“Al subsumir lo antes expuesto al caso concreto, se observa que la representación judicial de la querellante cuando fundamentó su escrito libelar, por un lado, afirmó que el acto carecía de motivación, alegando que la Administración no indicó cuál es el hecho que permite calificarla como funcionario de libre nombramiento y remoción, y por el otro, que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que el órgano querellado ‘porque se ha calificado como de libre nombramiento y remoción un cargo que no lo es.’
Con vista a lo indicado, se verifica que el fundamento de la denuncia del vicio de inmotivación no se encuentra referido a la omisión absoluta de las razones o motivos que sirvieron de base al acto recurrido, sino a la falta de explicación del supuesto de hecho que permite calificar a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción, razón por la cual concluye este Tribunal que sí se pueden analizar simultáneamente en el presente caso los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho. Así se declara”. (Negrillas del original).

Dentro de ese marco, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno traer a colación el criterio asumido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 01217 de fecha 11 de julio de 2007, caso: Inversiones y Cantera Santa Rita C.A., en el cual se dejó sentado que invocar conjuntamente la ausencia de motivación y el falso supuesto de hecho es contradictorio, pues ambos vicios son opuestos entre sí; en tal sentido, cuando se alegan razones para desvirtuar un acto administrativo, se sobreentiende que se conocen los motivos del mismo, de tal manera resulta incompatible que por un lado se exprese que se desconocen los fundamentos del acto y por otro se califique de errada tal fundamentación; de allí que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto, ha venido siendo desestimada por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. (Vid. Sentencias de esa Sala Nros. 3405 del 26 de mayo de 2005, 1659 del 28 de junio de 2006 y 1137 del 4 de mayo de 2006).
Establecido lo anterior, es oficioso invocar lo establecido en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00755, de fecha 2 de junio 2011, caso: Inversiones Velicomen, C.A., en relación al aludido vicio en los términos siguientes:
“…el concepto de falso supuesto de hecho y de derecho. (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (vid. sentencias de esta Sala números 1949 del 11 de diciembre de 2003, 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006)…”.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se observa que la recurrente denunció la existencia del vicio de falso supuesto fundado en que la Administración no demostró “…las funciones que realizaba la recurrente fueran actividades propias de un cargo ‘de alto nivel o de confianza”, en este sentido estima esta Instancia Jurisdiccional que el fundamento de la denuncia del vicio de inmotivación no se encuentra referido a la omisión absoluta de las razones o motivos que sirvieron de base al acto recurrido, sino a la falta de explicación del supuesto de hecho que permite calificar a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción, tal como fue considerado por el Juzgador de Instancia.
Ello así, de acuerdo a los hechos narrados por la parte recurrente, nos encontramos que ésta alegó que la Administración invocó un supuesto de hecho no contenido en las normas aplicables al caso, por cuanto en el acto administrativo Nº DLP-975/2001 sin fecha, emanado del Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador, en cumplimiento al acuerdo aprobado en el Concejo Municipal del referido Municipio en la sesión realizada en fecha 2 de marzo de 2001, por medio del cual se le notificó a la ciudadana Carmen Yánez de Ayala, que fue removida y retirada del cargo Coordinador Técnico adscrita a la Junta Parroquial de Caricuao, por estimar dicho cargo era de libre nombramiento y remoción de conformidad con el “…Ordinal 16° del Artículo 4° de la referida Ordenanza que rige el Sistema de Administración de Personal en este Municipio y en cumplimiento de mandato establecido en el artículo 66 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos”. (Negrillas del original).
En este sentido, cabe señalar que ciertamente el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, sancionó el 27 de febrero de 1996, la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio de dicho Municipio, publicada en Gaceta Municipal del Distrito Federal Extra Nº 1570, de fecha 29 de febrero de 1996, y reimpresa por error material en Gaceta Municipal Extra Nº 1667-1, de fecha 9 de junio de 1997, la cual establece en su artículo 4, lo siguiente:
“Artículo 4: Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.
Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñan los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
(…omissis...)
16. Coordinador Técnico…”. (Destacado de esta Corte).

Como se observa, el artículo 4 de la citada Ordenanza señala expresamente que el cargo de Coordinador Técnico detentado por la recurrente al momento de la remoción, era considerado como de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, esta Alzada no puede sino concluir que el cargo de Coordinador Técnico -que ostentaba la recurrente al momento de su remoción- se corresponde efectivamente a un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que desvirtúa la denuncias invocadas por el Apoderado Judicial de la ciudadana Carmen Yánez de Ayala, toda vez que no era obligación para la administración cumplir con otra formalidad, al momento de proceder a dictar el acto de remoción en su contra, por tal razón esta Corte desestima tal alegato (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-2090 de fecha 21 de noviembre de 2007, Concejo del Municipio Libertador). Así se decide.
No obstante la declaratoria anterior, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, razón por la cual es menester precisar si la referida ciudadana estaba en la condición, establecida en el artículo 6 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre la Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del municipio Libertador del Distrito; asimismo es necesario señalar el contenido del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece que “El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante”.
En consecuencia, como quiera que la parte actora ingresó a la Administración Pública desempeñando el cargo de Coordinador Técnico desde el 2 de junio de 1992, el cual era de carrera para ese entonces y pasó a ser de libre nombramiento y remoción en fecha 28 de octubre de 1993 con la entrada en vigencia del artículo 4 de la reformada Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, publicada en Gaceta Municipal Extra Nro. 1399-B de fecha 28 de octubre de 1993, entiende este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana Carmen Yánez de Ayala ostenta la condición de carrera.
Por tanto, si bien el cargo del cual fue removida la querellante es de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que la Administración en razón de lo anterior, debió otorgarle el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias tomando dicho mes de disponibilidad como prestación efectiva del servicio para todos los efectos, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional comparte la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo impugnado, contenido en el Oficio Nro. DPL-975/2001, sin fecha, recibido por la querellante el 2 de abril de 2001, solo respecto a la orden de retiro, y su reincorporación de la ciudadana Carmen Yánez de Ayala al instituto recurrido, a los fines que se le otorgue un (1) mes de disponibilidad, durante el cual la Administración Municipal deberá realizar las gestiones reubicatorias respectivas, con el consecuente pago del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad, tal como fue declarado por el Juzgador de Instancia. Así se decide.
Por las consideraciones anteriormente realizadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR la apelación ejercida y en consecuencia, CONFIRMA la decisión de fecha 26 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 26 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana CARMEN YÁNEZ DE AYALA, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,


FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente



El Juez,


OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,


JEANNETTE M. RUIZ G.

EXP. Nº AP42-R-2014-000903
FVB/26

En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº_____________.

La Secretaria.