TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Expediente NºAP42-O-2015-000061
En fecha 13 de julio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº JE1OFO2015000659, de fecha 6 de julio de 2015, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar ejercida por el ciudadano JESÚS RAFAEL RODRÍGUEZ LORETO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 16.144.567, debidamente asistido por el abogado Roberto Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.849, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO.
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 26 de mayo de 2015 por el Juzgado a quo, mediante el cual oyó un solo efecto la apelación interpuesta por el recurrente, asistido por el abogado Roberto Bolívar, antes identificado, en fecha 25 de mayo del mismo año, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 18 de mayo de 2015, mediante la cual declaró “[…] 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por el ciudadano JESÚS RAFAEL RODRÍGUEZ LORETO, asistido de abogado, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (POLICÍA DEL ESTADO GUÁRICO), 2. ADMITE el presente recurso, 3. IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar”. [Mayúsculas y resaltado del original].
En fecha 15 de julio de 2015, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte decida sobre la apelación incoada.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que componen el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
Antes de entrar a conocer la presente causa, estima esta Corte conveniente hacer una relación sucinta de los hechos ocurridos en el presente expediente, para lo cual observa:
Que la presente querella funcional fue interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar por el accionante ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, con el objeto de solicitar la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 117, de fecha 5 de febrero de 2015, que declaró “[…] PROCEDENTE LA MEDIDA DE DESTITUCIÓN, del funcionario: OFICIAL AGREGADO (PEG) RODRÍGUEZ LORETO JESUS RAFAEL, por considerar que exist[ian] suficientes elementos de convicción que dem[ostraba] que su conducta se encontra[ba] incursa en la comisión de una falta tipificada en la Ley del Estatuto de la Función Policial, establecido en el Artículo 97 ‘Son causales de aplicación de la medida de destitución los siguientes’, numeral 6 y 10, numeral 6 ‘Utilización de la fuerza física, la coerción, los procedimientos policiales, los actos de servicio’ Numeral 10: ‘Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución’ en concordancia con el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Numeral 6 ‘Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración pública”. [Mayúsculas, resaltado y subrayado del original, corchetes de esta Corte].
En fecha 18 de mayo de 2015, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, dictó decisión mediante la cual declaró Improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta; fallo éste que fue apelado por la parte accionante en fecha 25 de mayo de 2015 y oída en un solo efecto por el mencionado Tribunal el 26 del mismo mes y año.
II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 14 de mayo de 2015, el ciudadano Jesús Rafael Rodríguez Loreto, titular de la cédula de identidad Nº V.- 16.144.567, debidamente asistido por el abogado Roberto Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.849, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Narró, que “La destitución de [su] persona como funcionario de la Policía del Estado Guárico se produjo en virtud de que la Administración consideró que había incurrido en la causal de destitución establecida en el artículo 97, numeral (6), […] y Numeral 10 […]”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyó, que “Se [le] aperturó la averiguación administrativa, basado en una denuncia signada Nº 046-2014 de fecha 22 de julio de 2014, interpuesta por los ciudadanos LUÍS NEMENCIO MIRELES PEÑA, venezolano, titular de la cédula de identidad V- 8.788.975, y MANUEL EDUARDO MIRANDA VILLANUEVA, venezolano, titular de la cédula de identidad V- 14.153.317”. [Corchetes de esta Corte].
Delató, la existencia de los vicios del falso supuesto de de hecho y derecho del acto administrativo.
Indicó, que en las declaraciones realizadas por otros funcionarios del referido cuerpo de policía se contradicen en los hechos imputados.
- Del amparo cautelar:
En relación a la solicitud de amparo cautelar alegó lo siguiente:
Argumentó, que “Solici[ó] amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales contra la decisión (Providencia Administrativa Nº 125), de fecha 06 de marzo de 2015, emanada del Director de la Policía del Estado Guárico, con base en los siguientes alegatos: fu[e] destituido en fecha 19/02/2015, en virtud de que la averiguación administrativa que dio origen a [su] destitución se inici[ó] por los hechos sucedidos en fecha 22/07/2014, por denuncia que hicieran los ciudadanos LUÍS NEMENCIO MIRELLES PEÑA y MANUEL EDUARDO MIRANDA VILLANUEVA en fecha 22-07-2014, en horas de la noche, para su decir, cuando venían encaraba nado [sic] en sus camiones particulares 350, modelo Chevrolet Silverado, año 2011, del primero, por la carretera nacional Parapara-Flores cargados de alimentos para cerdos y fueron presuntamente despojados de la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) por supuestos funcionarios policiales de la Policía del Estado Guárico”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Arguyó, que “Siendo que en el presente caso [su] persona como funcionario policial de la Policía del estado Guárico se [le] destituyó del cargo de Oficial Agregado (PEG) mediante acto administrativo Nº 117, de fecha 05 de febrero de 2015, por las causales prevista en los numerales 6 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo previsto en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual [le] fue notificado en fecha 19 de febrero de este mismo mes y año, excluyendo[lo] de nómina, se [le] lesionaron [sus] derechos constitucionales señalados anteriormente, así como los derechos de [su] hija STEISY ALEJANDRA RODRIGUEZ ROMERO; […] quien por su especial condición (Trastorno Neuroconductual), no puede valerse por sí misma y amerita la provisión de los cuidados especiales (tanto médicos, como de educación, alimentación, terapéuticos, entre otros), que evidentemente se ven interrumpidos con la cesación del salario de [su] su persona como progenitor, que amerita la protección del Estado, por cuanto de mantenerse en vigor las actuaciones que contrarias a derecho fueron ejecutadas por el órgano de la administración como no haber realizado el procedimiento de calificación de falta de conformidad con lo establecido en los artículos 421 y 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, seguiría desprovisto de los medios económicos necesarios para proveer de la manutención de [su] hija discapacitada, situación ésta que podría colocar en peligro a [su] hija discapacitada si se llegase a presentar algún inconveniente en torno a la salud física de ella”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Denunció, que “Por lo tanto, de conformidad con los artículos 75, 76 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en los artículos 347 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras. Solicit[ó] Amparo Cautelar a los fines que se suspenda los efectos de del acto impugnado, con la finalidad de evitar graves daños y perjuicios a [su] persona y grupo familiar, siendo que [su] concubina e hija [sic] dependen económicamente de [su] persona, por ser el sostén del hogar, ya que [su] pareja realiza las labores del hogar”. [Corchetes de esta Corte].
De igual manera, “Solicit[ó] se ordene a la POLICÍA DEL ESTADO GUÁRICO que [le] reincorpore de manera inmediata e incondicional, al cargo de OFICIA[L] AGREGADO o en otro que devengue la misma retribución y jerarquía”. [Corchetes de este Órgano Colegiado, mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó “A título de indemnización se [le] cancele a la una [sic] cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir desde el día 19 de febrero de 2.0[0]1 (fecha que [fue] ilegalmente retirado de servicio) hasta la fecha en la que se acuerde el cumplimiento voluntario de la decisión, tomando en consideración los aumentos de sueldo de que haya sido objeto el referido cargo. [Corchetes de esta Corte].
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 18 de mayo de 2015, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, dictó decisión mediante la cual declaró:
“[…] […Omissis…]
VI
DEL AMPARO CAUTELAR

Destaca es[e] Juzgador que el amparo cautelar esta dirigido a evitar, mientras dure el juicio en la acción principal, los perjuicios que pudieran ocasionar a los derechos y garantías constitucionales del recurrente la pervivencia de actos, hechos u omisiones cuya legalidad está cuestionada, para lo cual no es necesaria la prueba efectiva de la lesión constitucional sino que basta para acordar esta medida extraordinaria de protección constitucional, la verificación de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales (fumus boni iuris), toda vez que por su naturaleza deben ser restituidos en su ejercicio en forma inmediata y conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (periculum in mora).
En tal sentido debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte accionante, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el presente caso la parte actora ejerció acción de amparo constitucional cautelar y al respecto manifestó que es padre de una hija que “…no puede valerse de sí misma y amerita la provisión de cuidados especiales (tanto médicos, como de educación, alimentación, terapéuticos…”; que los cuidados especiales de su hija “…se ven interrumpidos con la cesación del salario de mi persona como progenitor, lo que amerita la protección del Estado…” y que “…seguiría desprovisto de los medios económicos necesarios para proveer de la manutención de mi hija discapacitada, situación ésta que podría colocar en peligro a mi hija discapacitada si se llegase a presentar algún inconveniente en torno a la salud física de ella…”.
Al respecto advierte este Juzgador que en efecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un régimen de protección a la familia que comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad en una posición preponderante, cuya defensa y protección se ha convertido en un objetivo compartido por los órganos que ejercen al Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia (Artículo 76 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Se observa además, que la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras establece en los artículos 347, 418 y 420 en su numeral 4º, lo siguiente:

[…Omissis…]

De las normas antes transcrita resulta evidente, que a los fines de cumplir con la protección a la familia en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha dispuesto de la figura de la inamovilidad laboral en los casos de trabajadores y trabajadoras con hijos con discapacidad o que padezcan una enfermedad que les impida o dificulta valerse por si mismo.
No obstante, en criterio de este Juzgador, la protección legalmente establecida en los casos de trabajadoras y trabajadores con hijos que presenten discapacidad o que padezcan una enfermedad que les impida o dificulta valerse por si mismo, esta dirigida a evitar que puedan ser despedidos o destituidos, según sea el caso, sin cumplir con determinados procedimientos previos, pues en caso de trabajadores sometidos a la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, debe cumplirse con el procedimientos establecido en los artículos 421 y 425 de la aludida Ley, pero en el caso de los funcionarios públicos, supone que la destitución debe ser consecuencia de un procedimiento administrativo sancionatorio.
En el presente caso, de los elementos consignados por el accionante como documento fundamental de la querella, se advierte que en el propio acto impugnado (folios del 19 al 24 del expediente judicial), contiene un capítulo referido al procedimiento, se evidencia además del propio escrito libelar que el actor expresa que, “…Se me apertura la averiguación administrativa, basado en una denuncia…”, así como alega también que “…se evidencia del expediente administrativo que mi persona como investigado presenté como alegato que no me encontraba físicamente en el sitio…”, como consecuencia de ello, en esta etapa procesal advierte este Juzgador la sustanciación de un procedimiento administrativo.
En virtud de lo anterior y sin que ello constituya un pronunciamiento respecto a la legalidad o no del acto administrativo impugnado y menos aún pueda entenderse como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto debatido, este Juzgado no considera satisfecho el fumus boni iuris, lo que constituye uno de los requisitos de procedencia del amparo cautelar, razón por la cual resulta forzoso declararlo IMPROCEDENTE. Así se decide.
[…OMISSIS…]
VIII
DECISIÓN
[…Omissis…]
3. IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar.”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 24 de octubre de 2014 por el recurrente, asistido por el abogado Eduardo Rodríguez López, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar en fecha 22 de octubre de 2014.
En este sentido, se observa que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé que “contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto […]”.
Por otra parte, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa atribuye en el numeral 7º de su artículo 24, la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aun Juzgados Superiores Regionales en lo Contencioso Administrativo-, ello, en concordancia con lo previsto en el numeral 19 del artículo 24 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual extrae del ámbito de competencias de la Sala Constitucional, en materia de apelación contra sentencias que recaen sobre procesos de amparo constitucional, las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, siendo que en el caso de marras se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, el cual resolvió en primera instancia una incidencia en fase de ejecución relacionada con una acción de amparo constitucional, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer del recurso de apelación ejercido. Así se declara.-
- De la apelación:
Determinada la competencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por el accionante, asistido por el abogado Roberto Bolívar, en fecha 25 de mayo del mismo año, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, de fecha 18 de mayo de 2015, mediante la cual declaró que “[…] 3. IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar”.
Ahora bien, para el análisis del amparo cautelar a que se contrae el caso de autos solicitado el 14 de mayo de 2015, por la parte recurrente a través del cual pretende suspender los efectos del acto objeto de este recurso y se ordene su inmediata restitución y reincorporación al cargo de Oficial Agregado o a otro cargo que devengue la misma retribución y jerarquía adscrito a la Policía del estado Guárico; debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos.
Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, el amparo cautelar es un instrumento destinado para evitar que la justicia pierda su eficacia, adoptándose con la finalidad de asegurar provisionalmente los derechos constitucionales que han sido infringidos o cuya amenaza de violación resulta inminente, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, en lo que se refiere a garantizar estos derechos básicos consagrados constitucionalmente. A través de esta medida el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372, dictada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra el Servicio Nacional de Contrataciones).
De tal manera que, la Sala Político Administrativa mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ratificada en sentencia Nº 1050, de fecha 3 de agosto de 2011, estableció la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares; y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia.
Así, ante la interposición de un recurso conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo. (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2011-1924, de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Inmobiliaria COREPI C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS).
Siendo así, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, no siendo así en las medidas cautelares ordinarias que van dirigidas a preservar las resultas del proceso y la ejecución o materialización del fallo.
Sobre este particular, ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional.
De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho o garantía constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe entrar a conocer los requisitos establecidos para la procedencia del amparo cautelar, siendo que el análisis del fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la presunción de buen derecho, el cual debe ser efectuado con el objeto de constatar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo así limitarse a corroborar a un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos presuntamente inconstitucionales.
No obstante, aún en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento de normas de rango legal o sub-legal para su procedencia.
Siendo esto así, debe entonces comprobarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho y otorgar la cautelar solicitada.
- Del fumus boni iuris:
Establecido lo anterior, se observa que en el caso bajo análisis la parte accionante al ilustrar como a su juicio se configuraban los requisitos indispensables para la procedencia de la cautela solicitada, refirió que: “[…] se le señalaron sus derechos constitucionales [contenido en los artículos 75, 76 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela], así como los derechos de su hija STEICY ALEJANDRA RODRÍGUEZ ROMERO […] quien por su especial condición (Trastorno Neuroconductual), no puede valerse por sí misma y amerita la provisión de cuidados especiales (tanto médicos, como de educación, alimentación, terapéuticos, entre otros), que evidentemente se ven interrumpidos con la cesación del salario de mi persona como progenitor, lo que amerita la protección del Estado, por cuanto de mantenerse en vigor las actuaciones que contrarias a derecho fueron ejecutadas por el órgano la administración como no haber realizado el procedimiento de falta de conformidad a lo establecido en los artículos 421 y 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, seguiría desprovisto de los medios económicos necesarios para proveer la manutención de mi hija discapacitada, […]”. [Corchetes de esta Corte].
Al respecto, se desprende de las actas que conforman el presente expediente que la parte solicitante basó fundamentalmente su petición cautelar en la protección especial otorgada a los funcionarios o trabajadores que tengan uno o más hijos con alguna discapacidad o enfermedad que impida o dificulte que éstos puedan valerse por sí mismos; así como en los preceptos constitucionales contemplados en los artículos 75, 76, 78 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los artículos 347 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y no se llevó el procedimiento previo de calificación de falta establecido en los artículos 421 y 425 de la referida Ley.
Ahora bien, se observa en primer lugar que la parte recurrente se limitó a señalar la supuesta violación de normas de rango constitucional, sin indicar de forma clara y concreta en que forma la Administración recurrida le había conculcado los mismos.
En efecto, debe analizarse en primer lugar el fumus boni iuris con el objeto de delimitar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato del perjuicio ocasionado, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción de la violación a los derechos constitucionales del accionante.
Así pues, esta Corte debe advertir tal como fuera precisado con anterioridad, que en casos como el de autos donde se requiere protección cautelar, debe el juez constitucional únicamente entrar a conocer la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso y no por vía del procedimiento de amparo cautelar; en ese sentido, se observa que si bien es cierto que la parte actora refiere la conculcación de derechos constitucionales, también es cierto que la verificación de la violación de los mismos derivan de la procedencia o no la protección especial de inamovilidad laboral prevista en el artículo 347 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, norma de rango legal.
En el caso de autos, atendiendo a las particularidades del caso, se aprecia en esta fase cautelar que la imposición de las sanciones accesorias a la destitución, previstas en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, no supone, de manera preliminar, una violación del derecho a la defensa, al debido proceso, o la infracción al principio non bis in idem.
De allí pues, que tal como hubiera sido precisado por el Juzgado de Instancia, declarar tal procedencia implicaría que este Órgano Jurisdiccional forzosamente tuviera que examinar la legalidad o no del acto administrativo impugnado, y por ende normas de contenido infraconstitucional, actuar que le está expresamente vedado a este Juzgador por vía de amparo cautelar en esta etapa preliminar.
Aunado a ello, es pertinente destacar que no cursan en los autos elementos probatorios contundentes que conlleven a la convicción a este Órgano Colegiado a determinar la existencia de la conculcación directa de los derechos constitucionales señalados por la recurrente; siendo ello así, esta Corte considera que en el caso de autos, no está demostrada la existencia de la apariencia del fumus boni iuris, por lo que el estudio del periculum in mora resulta inoficioso. Así se declara.-
Con base a lo anteriormente expuesto, esta Corte debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de mayo de 2015, por el ciudadano Jesús Rafael Rodríguez Loreto, debidamente asistido por el abogado Roberto Bolívar; en consecuencia, confirma la sentencia de fecha 18 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.-
Ahora bien, es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie de la solicitud de amparo cautelar declarada improcedente por el Juzgado de Instancia, y en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido; lo cual, debe ser analizado en el marco de la sentencia de mérito correspondiente donde las partes demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará, -se insiste- es en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se declara.-
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido en fecha 25 de mayo de 2015, por el ciudadano JESÚS RAFAEL RODRÍGUEZ LORETO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 16.144.567, debidamente asistido por el abogado Roberto Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.849, contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA la sentencia de fecha 18 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

Exp. Nº AP42-O-2015-000061
OERR/22

En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________

La Secretaria,