TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE NºAP42-R-2014-000831
En fecha 29 de julio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1365-2014 de fecha 4 de julio de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana MARLENI BEATRIZ CHÁVEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° 8.500.473, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 27 de junio de 2014, mediante el cual el Juzgador de Instancia oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en 18 de junio de 2014, por la Abogada Elda Tuas Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.378, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General del Estado Zulia, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 18 de febrero de 2014, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.
En fecha 30 de julio de 2014, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
El 25 de septiembre de 2014, vencido como se encontraba el lapso establecido en el auto previamente mencionado y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó a la Secretaría de esta Corte, realizar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, la cual certificó “…que desde el día once (11) de agosto de dos mil catorce (2014) inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación de la apelación, hasta el día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014) inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 11, 12, 13 y 14 de agosto y a los días 16, 17, 18, 22, 23 y 24 de septiembre de 2014. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos correspondientes al día 31 de julio y a los días 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 de agosto de 2014”.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 4 de noviembre de 2014, esta Corte dictó decisión Nº 2014-001516, mediante la cual declaró “La NULIDAD parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 30 de julio de 2014, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo [y] REPONE la causa al estado de que se notifique a las partes para que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, se dé inicio al lapso de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 6 de noviembre de 2014, en virtud de la decisión que antecede, se acordó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General del Estado Zulia y por cuanto las mismas se encontraban domiciliadas en el estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del estado Zulia, a los fines que practicara las notificaciones antes ordenadas, para lo cual se libraron los oficios Nros. CSCA-2014-006947, CSCA-2014-006948 y CSCA-2014-006950.
En fecha 7 de abril de 2015, se recibió el oficio Nº 044 de fecha 6 de marzo de 2015, emanado del Tribunal Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del estado Zulia, mediante el cual remite las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 6 de noviembre de 2014, la cual fue debidamente cumplida y se ordenó agregar a los autos el 9 de de abril de 2015.
El 9 de abril de 2015, por cuanto en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 4 de abril de 2015, notificadas como se encontraban las partes del auto de fecha 4 de noviembre de 2014, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En fecha 30 de abril de 2015 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación suscrito por la Abogada Yelitza Corona, en su carácter de Sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia.
En fecha 2 de junio de 2015, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 10 de junio de 2015.
En fecha 11 de junio de 2015, vencido como se encontraba el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO.
En fecha 25 de junio de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 26 de febrero de 2013, la ciudadana Marleni Beatriz Chávez González, debidamente asistida por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la Gobernación del estado Zulia, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que “…ingresó como funcionaria de la Administración Pública en la Intendencia de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, el día 30 de agosto de 1.996, hasta el día 15 de mayo de 2.000, volviendo a reingresar en el mismo cargo el día 11 de septiembre de 2.000 hasta el día 31 de diciembre de 2.012, ya que el día 18 de diciembre de 2.012 ingresó la nueva administración del Gobernador Francisco Arias Cárdenas y el Intendente de Seguridad del Municipio La Cañada de Urdaneta le pidió la renuncia y yo no quise porque tengo un hijo discapacitado y gozo de la inamovilidad laboral prevista en el artículo 420, numeral 4° de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras por remisión del artículo 6° de dicha Ley, por lo cual se [le] sacó de nómina a partir del día 31 de diciembre de 2012”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “En fecha 31 de diciembre de 2012, por orden del ciudadano VÍCTOR HERNÁNDEZ, Intendente de Seguridad del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, adscrito a la Gobernación del Estado Zulia se [le] excluyó de la nómina del cargo de Secretaria de la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada del Estado Zulia, a pesar de gozar de inamovilidad laboral por tener un hijo discapacitado que no se vale por sí mismo…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Arguyó, que “[es] madre del joven YLDEMARIO ALFONSO FERRER CHÁVEZ, quien en la actualidad tiene 22 años de edad y es discapacitado y no se vale por sí mismo, ya que es retardado mental profundo, tal como lo certificó la MgSc. Alida Fernández y Karina Cubillán, psicóloga, ambos funcionarios de la Zona Educativa del Ministerio del Poder Popular para la Educación del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Solicitó, “…se declare la nulidad absoluta de la vía de hecho o actuación material mediante la cual se [le] excluyó de la nómina como Secretaria de la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, adscrita a la Gobernación del Estado Zulia, ocurrida el 31 de diciembre de 2.012 por orden del Intendente de Seguridad del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia (…) se ordene [su] reincorporación al cargo de Secretaria de la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia u otro de igual jerarquía y sueldo (…) se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporada a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, así como que se le reconozca para la antigüedad el tiempo que transcurra el juicio”. (Corchetes de esta Corte).
Igualmente, requirió “…se dicte MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL que suspenda los efectos de la vía de hecho o actuación material impugnada…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 18 de febrero de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Constituye un hecho no controvertido y suficientemente demostrado a través de las pruebas identificadas y valoradas, muy especialmente en la Constancia de Trabajo que riela al folio siete (7) de las actas, que la ciudadana MARLENI BEATRIZ CHÁVEZ GONZÁLEZ ingresó como funcionaria de la Administración Pública del Estado Zulia desde el día 30 de agosto de 1.996, desempeñando el cargo de Secretaria II, adscrita a la Jefatura Civil de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta, hasta el día 12 de mayo de 2.000 cuando egresó. Posteriormente la querellante reingresó a la función pública en fecha 11 de septiembre de 2.000, cuando es designada para ocupar el cargo de Secretaria de Seguridad Parroquial, adscrita a la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Potreritos, cargo que desempeñó hasta el día 31 de diciembre de 2.012 cuando es excluida de la nómina.
Arguye la quejosa que el Intendente de Seguridad del Municipio La Cañada de Urdaneta, ciudadano Víctor Hernández, le solicitó la renuncia del cargo, pero ella se negó porque es madre de un hijo discapacitado y por ende se encontraba amparada de la inamovilidad especial, lo que motivó a la administración pública estadal a excluirla de la nómina mediante vías de hecho o actuaciones materiales.
Concluido el debate probatorio, observa el Tribunal que la parte querellada no aportó a las actas ningún instrumento del cual se desprenda que la funcionaria querellante continúa prestando servicios o percibiendo su salario; tampoco consignó en actas un acto administrativo que sirviera de fundamento para retirarla de la función pública (remoción o retiro), ni otro acto administrativo que justificara la imposición de la sanción de destitución (procedimiento sancionatorio). Así las cosas y considerando el régimen de cargas de la pruebas, así como el aforismo jurídico ‘lo que no está en las actas no existe para el juez’, se tiene como demostrada la inexistencia de un acto administrativo previo al retiro de la ciudadana MARLENI BEATRIZ CHÁVEZ GONZÁLEZ del ejercicio de sus funciones públicas, circunstancia que constituye o configura la vía de hecho que se denuncia, en violación del deber que le impone la Ley al Estado de emitir actos administrativos previo a cualquier actuación material, donde consten los motivos que tuvo la Administración Pública, previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ello a los fines de resguardar los derechos y garantías del particular afectado. Así se declara.
Llama la atención a ésta Juzgadora que la representante judicial de la parte querellada justifica la ausencia de acto administrativo previo, en la circunstancia de que el último cargo ocupado por la quejosa era de libre nombramiento y remoción y por ende su representado estaba facultado para retirarla de la Administración Pública sin mayor trámite. Sobre el particular es necesario hacer ciertas consideraciones:
En primer lugar se observa que si bien el último cargo desempeñado por la quejosa (Secretaria de Seguridad Parroquial de la Intendencia de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia) ha sido considerado por la doctrina judicial como un cargo de confianza, en virtud de las funciones que le han sido encomendadas y por ende, de libre nombramiento y remoción (ver decisión del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 16 de septiembre de 2.008, en el asunto No. VP01-R-2008-000488, en el juicio por cobro de prestaciones sociales intentado por JOSÉ ANTONIO HERRERA ÁLVAREZ en contra del ESTADO ZULIA); consta en las actas procesales que la quejosa había ejercido con anterioridad funciones pública en un cargo considerado de carrera (Secretaria II en la Jefatura Civil de la misma Parroquia) y que el desempeño de esas funciones se originó con anterioridad a la Constitución de 1.999. Tales circunstancias merecen un especial análisis.
El cargo ocupado por la querellante cuando ingresó a la administración pública estadal constituye un cargo de carrera por no ser considerado en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, ni manual u ordenanza alguna, como un cargo de dirección, confianza o de libre nombramiento y remoción, toda vez que a través de los medios probatorios que rielan en actas y que no fueron desconocidos ni impugnados por la contraparte se verifica que el ingreso de la querellante a la función pública se verificó por nombramiento bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y antes de la Constitución de 1.999 (ver prueba 2).
Es preciso destacar que los artículos 34 al 39 de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha regulaban los requisitos para ingresar a la función pública, a saber: 1) Ser venezolano, 2) Tener buena conducta, 3) Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo, lo cual se determinaba mediante la aprobación de un concurso público en el cual se evaluaban, sin ningún tipo de discriminación, la aprobación de los requisitos establecidos para el cargo correspondiente, es decir, el cumplimiento de los parámetros mínimos para ejercer el cargo, 4) No estar sujeto a interdicción civil, y 5) Los demás que establecían la Constitución y las Leyes. Preceptuaban tales normas que una vez aprobado el concurso se expediría el nombramiento correspondiente y el funcionario quedaba sujeto a un periodo de prueba de seis meses. Finalmente se ordenaba a la Oficina Central de Personal la expedición de un certificado que acreditara el carácter de funcionario de carrera.
De manera que la forma de ingreso bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa era el concurso público, lo cual fue ratificado en la Ley del Estatuto de la Función Público (artículos 40 y 41). Empero establecía el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la derogada ley in comento, que cuando no existieren candidatos elegibles se podría nombrar a una persona no inscrita en el registro de elegibles, con carácter provisional, y ese nombramiento debía ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente.
En el mismo sentido, los artículos 121 al 139 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ratifican la necesidad de aprobar un concurso público para el ingreso a la carrera administrativa; no obstante, el artículo 140 del mismo Reglamento dispone que la no realización del examen previsto en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses; ello porque no puede sancionarse al funcionario por la abstención del Estado.
Con fundamento en las normas comentadas en el párrafo que antecede y estando bajo la vigencia de la Constitución de 1.961, la jurisprudencia planteó que existían dos tipos de funcionarios públicos de carrera: los de derecho y los de hecho; así, los primeros son aquellos que desempeñan el cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido todos los requisitos legales; los segundos, existen cuando su ingreso no está ceñido estrictamente a las leyes, pero a pesar de ello su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad.
En distintas oportunidades la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo ha reiterado el criterio según el cual el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato o sin cumplir las formalidades de nombramiento o concurso, pasaba a ser un funcionario público de carrera sometido a la Ley de Carrera Administrativa respectiva, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: 1° Que se trate del ejercicio de funciones públicas, 2° Que dicho ejercicio se hiciera de forma permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública, 3° La forma de otorgar la investidura normalmente es mediante el nombramiento, pero puede ser mediante contrato cuya duración de (sic) la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de las funciones que se confieren, 4° Que exista una relación jerárquica de dependencia, por lo que el prestador de servicio no es libre en el desempeño de sus actividades, sino dependiente y subordinado del ente administrativo, 5° Que el régimen jurídico de tal prestación de servicios sea de naturaleza legal, o en todo caso mixta, legal y contractual, cuando así lo permitan las leyes (Sentencia Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).
En la comentada Sentencia la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, declaró lo siguiente:
(…omissis…)
Si bien con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada, en virtud de la prohibición expresa de ambos cuerpos normativos, y ya no es posible asimilar un trabajador que ingrese en forma irregular (sin concurso de oposición) a un funcionario público de carrera por ser inconstitucional (así lo declaró la Corte en la referida sentencia, apartándose del criterio tradicional, pero dejando a salvo los beneficios económicos derivados de la prestación de servicios), éste criterio sólo es aplicable a las relaciones contractuales o de cualquier modo irregulares que se hayan iniciado con posterioridad a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establecido lo anterior, considera la juzgadora que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, a través de las pruebas identificadas y valoradas, la prestación de servicios que desempeñó la ciudadana MARLENI BEATRIZ CHÁVEZ GONZÁLEZ en un cargo considerado de carrera, cuyo ingreso no cumplió con las formalidades del concurso, pero sí mediante nombramiento expedido por la autoridad competente, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario público de carrera por un lapso de tiempo que superó el periodo de prueba, por lo que están dadas las condiciones para equipararla a una funcionaria pública de carrera.
Así las cosas, aún cuando la querellante hubiese sido retirada de ese cargo y reingresado posteriormente a las funciones públicas en un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a las normas de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General antes citados, debía considerarse que se encontraba en situación de permiso especial y por ende, antes de ser retirada de la Administración Pública debía ser removida del cargo de libre nombramiento y remoción y reubicada en otro cargo de carrera, pues le correspondía el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente; haciendo la salvedad que el reconocimiento de funcionario público de carrera se hace posible toda vez que el cumplimiento de los supuestos se verificó antes de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, la cual prohíbe expresamente el ingreso a la carrera administrativa sin cumplir el requisito de concurso y así se decide. (Ver sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de marzo de 2.003, caso: Diana Rosas Arellano contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, dictada en el expediente Nº 00-24027).
En relación al derecho a la estabilidad en el cargo, la sentencia de fecha 10 de agosto de 2.000, dictada en el caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, estableció que:
(…omissis…)
Ya en anteriores oportunidades ésta Juzgadora se ha pronunciado en el sentido de que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad y por ello deben concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera. La prueba por excelencia del cumplimiento de tales gestiones lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones (Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 00220 del 07/02/2002) y en la presente causa no fue consignado por parte del ente querellado.
En el caso bajo análisis se evidencia que la administración pública estadal excluyó a la funcionaria de las funciones públicas mediante vías de hecho, por considerar que la quejosa ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción que no ameritaba el cumplimiento de ‘mayores formalismos’. Pero lo correspondiente en derecho era otorgarle a la funcionaria su derecho a la reubicación en un cargo de carrera, conforme a las normas y criterios jurisprudenciales citados, pues ostentaba la condición de funcionaria pública de carrera y aún en el supuesto que no tuviese carrera, lo procedente en derecho era emitir un acto administrativo que cumpliera con las formalidades previstas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no a través de vías de hecho, las cuales siempre constituyen arbitrariedad y vulneran el estado Social de Derecho y de Justicia que pregona la Constitución Nacional en su artículo 2.
Como se expuso antes, el funcionario público de carrera para ser retirado de la administración pública debe ser sometido a un (1) mes de disponibilidad a partir de la remoción del cargo de confianza (si es el caso) durante el cual la administración pública deberá agotar las gestiones reubicatorias.
El procedimiento antes señalado se omitió absolutamente, vulnerando el derecho constitucional del querellante a la carrera administrativa establecido en el artículo 146, lo que acarrea la nulidad absoluta de su retiro de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Así se declara.
En segundo Lugar, es menester considerar el argumento de la quejosa en relación a la inamovilidad que la ampara, por cuanto es madre de un hijo discapacitado. Sobre el particular ha quedado demostrada ésta extraordinaria circunstancia de hecho mediante los documentos probatorios identificados en los numerales 9 y 10 de ésta decisión, en los cuales se desprende el hecho cierto de que la quejosa es madre del ciudadano YDELMARIO ALFONSO FERRER CHÁVEZ, quien padece de retardo mental profundo, derivado aparentemente de eventos convulsivos en su infancia y adolescencia que ameritan medicación hasta la presente fecha.
La parte querellada señaló al respecto que desconocía ésta circunstancia de hecho y en efecto no consta que la funcionaria hubiese puesto en conocimiento, al menos formalmente, a su empleador, sobre las condiciones de salud de su hijo. Ello no obsta sin embargo, para que opere la protección de Ley.
Así las cosas, nuestra Constitución Nacional establece un régimen de protección a la familia que comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad una posición preponderante, cuya defensa y protección se ha convertido en un objetivo compartido por los órganos que ejercen al Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia. Así, prevé en su artículo 76 que:
(…omissis…)
Esta garantía del Estado para proteger a la familia, se encuentra regulada en la Recomendación Nº 93 sobre la Protección de la Maternidad, emanada de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T) y la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, publicada en la Gaceta Oficial Nº 3.074 Extraordinario de Fecha 16 de diciembre de 1982, así como también en los artículos 23 y 24 de la Convención Sobre los Derechos del Niño.
En cuanto al alcance de dicha protección, la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras prevé en su artículo 347 prevé:
(…omissis…)
En complemento, la Sección Novena de la referida ley, que trata del Fuero Sindical o Inamovilidad Laboral, establece en su artículo 418, lo siguiente:
(…omissis…)
En artículo 420 ejusden taxativamente señala quiénes estarán protegidos por inamovilidad y en ese sentido el numeral 4 dispone:
(…omissis…)
Se debe precisar que esta protección no es una patente de corso o una protección absoluta, pero para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de una funcionaria con inamovilidad por un hijo discapacitado que no puede valerse por sí mismo, es necesario que se haya levantado el fuero de conformidad con lo establecido en los artículos 421 y 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras y, adicionalmente, que se cumplan los procedimientos administrativos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública y demás leyes aplicables al caso concreto, pues de lo contrario se incurriría en una violación de los derechos constitucionales referidos a la protección de la carrera administrativa, de la protección a la maternidad y al interés superior del niño; así como también a los derechos previstos en los artículos 75, 76, 78 y 89 numeral 1, de la Carta Fundamental.
Siendo que en el presente caso a la funcionaria MARLENI BEATRIZ CHÁVEZ GONZÁLEZ se le suspendió el pago de su salario sin motivo alguno y se le impidió el ejercicio de sus funciones públicas mediante actuaciones materiales o vías de hecho, se le lesionaron los derechos constitucionales señalados anteriormente, así como los derechos del ciudadano YDELMARIO ALFONSO FERRER CHÁVEZ quien por su especial condición, no puede valerse de sí mismo y amerita la provisión de cuidados especiales (tanto médicos, como de educación, alimentación, terapéuticos, entre otros), que evidentemente se ven interrumpidos con la cesación del salario de su progenitora, lo que amerita la protección del Estado, por cuanto de mantenerse en vigor las actuaciones que por vía de hecho fueron ejecutadas por el órgano querellado, la hoy querellante seguiría desprovista de los medios económicos necesarios para proveer de la manutención de su hijo discapacitado, situación ésta que podría colocar en desasosiego a la madre y en peligro a su hijo discapacitado si se llegase a presentar algún inconveniente en torno a la salud física de éste.
Sobre la base de lo expuesto debe concluirse que al quedar demostrado que el retiro de la querellante se efectuó con violación de sus derechos constitucionales, con omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido y mediante actuaciones materiales o vías de hecho, es forzoso para el Tribunal declarar la nulidad de su retiro, con fundamento en lo previsto en el artículo 25 de la Constitución Nacional, el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en concordancia con el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Se ordena al ESTADO ZULIA por órgano de la INTENDENCIA DE SEGURIDAD DE LA PARROQUIA POTRERITOS DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO LA CAÑADA DE URDANETA que reincorpore de manera inmediata e incondicional a la ciudadana MARLENI BEATRIZ CHÁVEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.500.473, al cargo de SECRETARIA DE SEGURIDAD PARROQUIAL de la Intendencia de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia o en otro cargo que devengue la misma retribución y jerarquía.
A título de indemnización se ordena a la parte querellada que cancele a la quejosa una cantidad equivalente a los salarios que tenga atribuido el cargo de SECRETARIA DE SEGURIDAD PARROQUIAL de la Intendencia de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia y dejados de percibir desde el día 31 de diciembre de 2.012 (fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio) hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de la decisión, tomando en consideración los aumentos de sueldo de que haya sido objeto el referido cargo. Así se decide.
Se niega la pretensión de la parte actora respecto al pago de los aguinaldos causados por cuanto la percepción de dicho concepto requiere la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Por todos los fundamentos expuestos, éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara Parcialmente Con Lugar la presente querella Funcionarial.
No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo y por gozar la querellada del privilegio procesal.”
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de abril de 2015, la Abogada Yelitza Corona, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 140.078, actuando en su carácter de Sustituta de la Procuraduría General del estado Zulia, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Reconoció, que “…la ciudadana MARLENI BEATRIZ CHÁVEZ GONZÁLEZ ocupaba el cargo de Secretaria de la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada del Estado Zulia, advirtiendo al tribunal que ese cargo era considerado como de libre nombramiento y remoción…”. (Corchetes de esta Corte).
Alegó, que “…la información contenida en la Cuenta Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales consignada por la querellante no se correspondía con su información personal sino a la de la ciudadana de nombre MAIRIN ANDREA FERRER CHÁVEZ, titular de la cédula de identidad N° 20.835.858, la cual trabaja en Moto Delicias, haciéndolos dudar sobre la relación laboral que el accionante pudo haber tenido en dicha intendencia”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Señaló, que “…en el escrito consta el tiempo de servicio prestados por la querellante, pero que en el Aviso de Ingreso sólo se lee la fecha en que ingresó que fue el 30 de agosto de 1996 (…) Sin embargo, la querellante no consignó Planillas de Liquidación de Vacaciones, Pago de Bono Vacacional o simplemente Baucher que la certifiquen como funcionaria de la Intendencia de Seguridad del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, a favor de la hoy querellante”.
Añadió, que “…su representada desconocía que el joven YLDEMARIO ALFONSO FERRER CHÁVEZ presentaba tal condición de retardo mental profundo por no haberlo puesto de manifiesto a través de constancias o algún otro elemento que lo indicara como fehaciente y cierta dicha discapacidad durante la vigencia de la representación de empleo público”.
Denunció “…la infracción por parte de la recurrida, al haber incurrido en el vicio de haberle negado la aplicación y vigencia a una norma que lo está, por cuanto las razones expresadas en la motivación de sentencia no aplicó las normas contemplada (sic) en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Reglamento de la Ley de Carrera administrativa, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo cual resulta violatorio del artículo 423.4 del Código de Procedimiento Civil”.
Indicó, que “Se observa del fallo, que en el análisis de las pruebas considerada (sic) por el juzgado a quo, señala: 7. Copia de la Constancia de Trabajo de fecha 15 de junio de 2010, donde consta que la ciudadana MARLENI BEATRIZ CHÁVEZ GONZÁLEZ prestó servicios al Ejecutivo del Estado Zulia en los siguientes lapsos: Desde el 30 de agosto de 1.996 al 12 de mayo de 2000 adscrita a la Jefatura Civil de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta, desempeñando el cargo de Secretaria II y desde el 11 de septiembre de 2000 desempeñando el cargo de Secretaria de Seguridad Parroquial en la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Potreritos (…) En la copia de la Constancia de Trabajo enunciada supra y valorada en todo su valor probatorio, se observa el cargo desempeñado por la querellante era el de SECRETARIA DE SEGURIDAD PARROQUIAL EN LA INTENDENCIA DE SEGURIDAD DE LA PARROQUIA POTRERITOS, cargo considerado en el manual descriptivo como de confianza entendiéndose como tal, aquel funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales (…) Los funcionarios de libre nombramiento y remoción (…) están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, indicó que “…la administración pública en su análisis no tomó en consideración violaciones a los artículos 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por no explicar el apoderado actor en qué manera los actos recurridos violan las citadas normas. Que los actos o vías de hechos denunciadas son legales por cuanto el actor no logró destruir la validez de los mismos”.
Finalmente solicitó que se declare sin lugar la querella interpuesta.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, la cual encuentra su fundamento en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 1 de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de junio de 2014, por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 18 de febrero de 2014, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Establecida la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir la presente causa, se observa que el asunto de autos se circunscribe al recurso de apelación interpuesto por la Abogada Elda Tuas Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.378, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el a quo en fecha 18 de febrero de 2014, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
De la revisión de las actas procesales se desprende que la pretensión de la recurrente se circunscribe a que “…se declare la nulidad absoluta de la vía de hecho o actuación material mediante la cual se [le] excluyó de la nómina como Secretaria de la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, adscrita a la Gobernación del Estado Zulia, ocurrida el 31 de diciembre de 2.012 por orden del Intendente de Seguridad del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia (…) se ordene [su] reincorporación al cargo de Secretaria de la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia u otro de igual jerarquía y sueldo (…) se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporada a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, así como que se le reconozca para la antigüedad el tiempo que transcurra el juicio”. (Corchetes de esta Corte).
Al respecto, el Juzgado a quo fundamentó su decisión en que – según su criterio “…el retiro de la querellante se efectuó con violación sus derechos constitucionales, con omisión absoluta del procedimiento legalmente establecido y mediante actuaciones materiales o vías de hecho, es forzoso para el Tribunal declarar la nulidad de su retiro, con fundamento en lo previsto en el artículo 25 de la Constitución Nacional, el artículo 418 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en concordancia con el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Por su parte, se desprende del escrito de fundamentación de la apelación presentado por la representación judicial de la parte recurrida, que el aspecto que crea la disconformidad de la parte apelante con el prenombrado fallo radica en que - a su decir - la misma está incursa en el “vicio de haberle negado aplicación y vigencia a una norma que lo está, (…) por cuanto no aplicó las normas contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública”, toda vez que- a su decir– “En la copia de la Constancia de Trabajo enunciada supra y valorada en todo su valor probatorio, se observa el cargo desempeñado por la querellante era el de SECRETARIA DE SEGURIDAD PARROQUIAL EN LA INTENDENCIA DE SEGURIDAD DE LA PARROQUIA POTRERITOS, cargo considerado en el manual descriptivo como de confianza entendiéndose como tal, aquel funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales (…) Los funcionarios de libre nombramiento y remoción (…) están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
En este contexto, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se colige que:
Riela al folio siete (7) del expediente judicial copia simple del oficio S/N de fecha 15 de junio de 2010 suscrito por la ciudadana Nathalia Machado, en su carácter de Jefe de la Oficina de Recursos Humanos, mediante la cual deja constancia que la ciudadana Marleni Beatriz Chávez González prestó sus servicios desde el 30 de agosto de 1996 hasta el 12 de mayo del 2000 en el cargo de Secretaria II, adscrita a la Jefatura Civil de la Parroquia Potreritos, Municipio La cañada de Urdaneta y desde el 11 de septiembre del 2000 en el cargo de “Secretaria de Seguridad Parroquial en la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Potreritos”.
Aunado a ello, debe señalar este Órgano Jurisdiccional que las pruebas documentales supra descritas no fueron impugnadas en su debida oportunidad, razón por la cual esta Corte le otorga pleno valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, - tal como fue señalado por el Juzgado A qu - se colige que la recurrente ingresó como funcionaria de la Administración Pública del Estado Zulia desempeñando el cargo de Secretaria II, adscrita a la Jefatura Civil de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta, desde el día 30 de agosto de 1.996 hasta el día 12 de mayo de 2.000 cuando egresó. Posteriormente, la querellante reingresó a la función pública en fecha 11 de septiembre de 2.000, cuando es designada para ocupar el cargo de Secretaria del Despacho de la Jefatura Civil de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia y luego es designada como Secretaria de la Intendencia de Seguridad Parroquial, adscrita a la Intendencia de Seguridad Parroquial de la Parroquia Potreritos, cargo que desempeñó hasta el día 31 de diciembre de 2.012 cuando es excluida de la nómina.
En este sentido, independientemente que el último cargo desempeñado por la recurrente -a saber el cargo de Secretaria de Seguridad Parroquial de la Intendencia de la Parroquia Potreritos del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia- sea considerado como un cargo de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, independientemente de que la condición de la actora sea de funcionaria pública de carrera o no e independientemente que la recurrente se encontrara o no amparada por inamovilidad, observa esta Corte que no consta en las actas del expediente ningún acto administrativo del cual se desprenda el fundamento de la autoridad administrativa para retirarla de sus funciones. Ello así, concluye este Órgano Jurisdiccional que la exclusión de la funcionaria de la nómina correspondiente y su separación de las funciones que venía desempeñando, configuran las vías de hecho denunciadas por la recurrente.
De lo cual se colige que -tal como fue declarado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia- en el presente caso fue omitido totalmente por la autoridad administrativa dictar el acto correspondiente que avale el retiro de la parte recurrente, razón por la cual su retiro de hecho es absolutamente nulo.
Igualmente, el Juzgador de Instancia actúo ajustado a derecho al declarar que –adicionalmente- la parte recurrente se encuentra amparada por inamovilidad toda vez que es madre de un hijo discapacitado, según se desprende del informe psicológico que riela a los folios once (11) y siguientes del expediente judicial, y para la cesación del cargo, es necesario que se haya levantado el fuero de conformidad con lo establecido en los artículos 421 y 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.
En virtud de lo expuesto anteriormente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada Elda Tuas Martínez, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General del Estado Zulia y, en consecuencia, CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 18 de febrero de 2014, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto. Así se decide.

-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Elda Tuas Martínez, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 18 de febrero de 2014 mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARLENI BEATRIZ CHÁVEZ GONZÁLEZ, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
2. SIN LUGAR la apelación ejercida.
3. CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

EXP. Nº AP42-R-2014-000831
FVB/15

En fecha _____________ (_____) de ______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________________.
La Secretaria,