TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Expediente N° AW42-X-2015-000026
En fecha 23 de marzo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Burt Steed Hevia Ortiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 119.225, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ELCA COSMÉTICOS, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de julio de 1973, anotado bajo el Nº 29, Tomo 88-A, contra el acto administrativo de fecha 20 de enero de 2015 y notificado el 26 de enero de 2015, dictado por el CONSEJO NACIONAL PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CONAPDIS), a través del cual se dio respuesta al recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo que sancionó a la referida empresa con multa de tres mil sesenta unidades tributarias (3.060 U.T.), por el supuesto incumplimiento de los artículos 28, 31, 32, 35 y 72 de la Ley para las Personas con Discapacidad, contenidos en el expediente sancionatorio Nº ONAPDIS-GRCF-PROV-2013-2794-0579.
El 24 de marzo de 2015, se dio cuenta a la Corte. Igualmente, se designó ponente al Juez OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y se ordenó notificar al Presidente del Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad, a los fines que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del presente caso, en un lapso de diez días hábiles, contados a partir que constara en autos la referida notificación. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº CSCA-2015-000320, dirigido al Presidente del Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad.
En fecha 28 de abril de 2015, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 2 de junio de 2015, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad (CONAPDIS), el cual fue recibido y firmado el 28 de Mayo de 2015, por el ciudadano Douglas Vielma, quien labora en la Dirección de Consultoría Jurídica de dicho organismo.
El 10 de junio de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión Nº 2015-000481 mediante la cual declaró su competencia, admitió preliminarmente la presente causa, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado y ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines que se pronuncie acerca de la caducidad del presente caso y de resultar admisible abra el correspondiente cuaderno separado.
En fecha 1º de julio de 2015, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó decisión mediante la cual admitió la presente demanda, ordenó notificar a la sociedad mercantil Elca Cosméticos S.A., al Fiscal General de la República, al Presidente del Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad, al Ministro del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de la Gestión de Gobierno y a la Procuraduría General de la República, asimismo, solicitó al Presidente del Consejo Nacional para las Personas con Discapacidad, los antecedentes administrativos relacionados con la causa, de igual forma, acordó abrir el respectivo cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada, instó a la parte demandante a consignar los fotostatos y finalmente ordenó remitir el expediente a este Órgano Jurisdiccional, una vez conste en autos las notificaciones ordenadas, a los fines de la celebración de la audiencia de juicio, conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante auto de fecha 21 de julio de 2015, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó abrir el cuaderno separado para tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por cuanto fueron consignados por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Elca Cosméticos S.A., los fotostatos requeridos.
En fecha 23 de junio de 2015, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió el presente cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional.
El 28 de julio 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia del recibo del referido cuaderno separado.
En esa misma fecha se designó ponente al Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, a quien se ordeno pasar el presente cuaderno separado a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 13 de agosto de 2015, se recibió de la abogada Lisbeth Del Valle Ramírez Araque, diligencia mediante la cual consigna anexo a los fines de que sean agregadas al cuaderno separado.
Revisadas las actas procesales que componen el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUSBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 23 de marzo de 2015, el apoderado judicial de la sociedad mercantil ELCA COSMÉSTICOS, S.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el CONSEJO NACIONAL PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CONAPDIS), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Narró que, “[e]n fecha 25 de junio de 2013, el CONAPDIS, dictó la providencia administrativa Nro. CONAPDIS-GRCF-Prov-2013-2794, suscrita por el funcionario Ricardo E. Lanz R., Gerente de Registro, Certificación y Fiscalización del CONAPDIS, según providencia administrativa PRE-CONAPDIS Nº 0682 de fecha 04-06-2012 […]”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Señaló que, “[e]n fecha 16 de julio de 2013, solicitaron a la Compañía, mediante Acta de Requerimiento PRE-CONAPDIS Nº 2794 la siguiente documentación: Registro y Declaración semestral ante el CONAPDIS; Registro Mercantil; Declaración Trimestral de Empleo ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social […]; Trabajadores con discapacidad:1402; Trabajadores con Discapacidad: Certificación de la discapacidad; Nómina de los trabajadores discriminado por sexo; Patente de Industria y Comercio; pago del Seguro Social y listado de trabajadores activos del seguro social. […]”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Informó que, “[e]n fecha 22 de julio de 2013, la Compañía entregó los documentos requeridos en el Acta de Requerimiento, dejando constancia en el Acta de Recepción PRE-CONAPDIS-GRCF-REC-2013-2794 de todos los documentos, salvo la declaración trimestral de empleo ante el MINPPTRASS, la cual fue consignada posteriormente en fecha 19/11/2013 […]”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Expuso que, “[e]n fecha 22 de julio de 2013, el CONAPDIS, realizó visita de inspección a la Compañía, dejando constancia en Acta de Visita de Inspección Nº 4641, mediante el cual especificó que la Compañía supuestamente no cumplió con los ítems Nos. 1-2-3-4-5-6-7 y 8 […]”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Agregó que, dicha infracción se traduce en que la Compañía, “[…] supuestamente no cumplió con la adaptación de espacios físicos adaptados para personas con discapacidad como ascensor, baños, pasillos, rampas, pasamanos, puertas adaptadas, puestos de estacionamiento y señalización; no cumplió con la adecuación de los puestos de trabajo con herramientas tecnológicas como jaws/orca, voices y otro, e impresora braille. Así también, [recomendó] el funcionario actuante incluir personas con discapacidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 28 de la LPCD [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte].
Relató, que “[e]n fecha 29 de noviembre de 2013, el CONAPDIS realizó visita de seguimiento, dejando constancia en Acta de Seguimiento, que la Compañía supuestamente no cumplió con lo previsto en las Normas COVENIN 2733:2004, con excepción del ítem identificado como ‘Buena Iluminación’ […]”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Esgrimió que, “[e]n fecha 30 de noviembre de 2013, la funcionaria Lisandra Palacios del CONAPDIS consignó Informe de Actuación, dejando constancia del supuesto incumplimiento relativo a: Omisión de la declaración semestral I.2013; Incumplimiento a lo previsto en el artículo 28 de la LPCD; [sic] Incumplimiento a las normas COVENIN 2733:2014 […]”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que, en fecha 22 de julio de 2014, se le notificó a la Compañía del auto de apertura de procedimiento; en fecha 1º de septiembre de 2014, consignó escrito de alegatos y en fecha 9 de octubre de 2014, consignó escrito de promoción de pruebas.
Expuso que, “[e]n fecha 18 de noviembre de 2014, el CONAPDIS emitió la Providencia Nº 2013-2794-0570 […] por medio del [sic] cual se impuso a la Compañía una multa de 3060 Unidades Tributarias, equivalente a Bs. 388.620,00, por el supuesto incumplimiento de los artículos 28, 31, 32, 35 y 72 de la LPCD, [sic] referentes a la inclusión en nómina de personas con discapacidad; planificación, diseño, proyecto, construcción, remodelación y adecuación de las edificaciones y medios urbanos y rurales en los ámbitos Nacional, Estadal y Municipal que deben las personas jurídicas públicas y privadas de acuerdo con las normas COVENIN; puesto de estacionamiento; atención preferencial, y; declaraciones semestrales […]”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Informó que, “[e]n fecha 1º de diciembre de 2014, [su] representada pagó bajo protesto la multa impuesta en la Providencia Administrativa […]”. [Corchetes de esta Corte].
Advirtió que, “[e]n fecha 8 de diciembre de 2014, [su] representada presentó ante el CONAPDIS los documentos que acreditan el pago mencionado. Adicionalmente, presentó escrito de pago bajo protesto, en el cual expresamente señaló que dicho pago no implicó la renuncia o el desistimiento a las acciones y procesos judiciales y/o administrativos que pudieran ejercerse en el futuro, reservándose expresamente el derecho de solicitar la devolución o repetición de las cantidades de dinero pagadas en [ese] acto […]”. [Destacado del original]. [Corchetes de esta Corte].
Aseveró que, el “[…] 26 de enero de 2015 el CONAPDIS notificó a [su] representada la Resolución, mediante la cual decidió que: ‘la Administración cumplió cabalmente con la instrucción y sustanciación del expediente administrativo de carácter sancionatorio, según lo dispuesto en los artículos 90 al 96 de la Ley para las Personas con Discapacidad y los derechos constitucionales y legales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano, asimismo, quedó demostrado según INFORME DE ACTUACIÓN de fecha treinta y uno (31) de octubre de 2014 instruido en contra del establecimiento ELCA COSMÉTICO C.A., RIF: J-00084851-3 signado bajo Nº CONAPDIS-GRCF-PROV-2013-2794-0579, las causas alegadas para la instrucción del expediente administrativo de carácter sancionatorio donde el establecimiento antes nombrado no cumple con las normas (COVENIN) y en los artículos 28, 31, 32, 35 y 72 de la Ley para las Personas con Discapacidad, SE RATIFICA la decisión [de] fecha dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014)’ […]”. [Mayúsculas del original]. [Corchetes de esta Corte].
Alegó, violación del derecho a la defensa, al debido procedimiento administrativo y a la presunción de inocencia; asimismo falso supuesto de hecho y de derecho.
Respecto a la violación de derechos constitucionales alegada, aseveró, que “[…] la Resolución es ilegal por violación del derecho a la defensa, al debido proceso administrativo y a la presunción de inocencia, previstos en el [artículo] 49 de la Constitución Nacional [sic]; [asimismo, manifestó que] la tesis sostenida durante la sustanciación del procedimiento administrativo, sobre el supuesto incumplimiento de la Compañía de los artículos 28, 31, 32, 35 y 72 de la LPCD [sic], sin estimar el valor probatorio de los hechos contenidos en las pruebas documentales aportadas, supone enervar el derecho de defensa que le asiste […]”. Aunado a ello, expuso que “[…] al haberse fundado la Resolución únicamente en una prueba indiciaria, como lo es la inspección; el CONAPDIS violó el derecho al debido proceso administrativo y a la presunción de inocencia […]”. [Destacado del original]. [Corchetes de esta Corte].
Solicitó amparo cautelar, por considerar que “[…] la Resolución fue dictada en flagrante violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia de [su] representada, garantizados en el artículo 49 de la Constitución Nacional [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyó que, “[…] mediante la Resolución se impuso una sanción a [su] representada sin fundamento probatorio que demuestre la comisión de las infracciones que se le atribuyen, aun cuando el CONAPDIS tenía íntegramente la carga de probar esa supuesta violación por tratarse de un procedimiento sancionador […]”. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte].
Igualmente manifestó, que “En caso que se declare improcedente el amparo cautelar solicitado, respetuosamente solicit[ó] de manera subsidiaria que se acuerde la suspensión de efectos de la Resolución de conformidad con el artículo 69 de la LOJCA, mientras se tramite la demanda de nulidad”. [Corchetes de esta Corte].
Con relación a la presunción del buen derecho, sostuvo que “Según el criterio expresado por la SPA/TSJ [sic] mediante sentencia Nº 02375 del 24 de octubre de 2001, caso William Uribe, la presunción de buen derecho se verifica cuando ‘resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable’ Asimismo [sic], según el artículo 585 del CPC [sic] es necesario que se presente un medio de prueba que constituya prueba grave de esa circunstancia”. [Corchetes de esta Corte].
Argumentó, que “[…] como elemento presuntivo acerca de la veracidad de los hechos aquí expuestos sobre (i) la violación del derecho a la defensa, al debido proceso administrativo y a la presunción de inocencia; (ii) el falso supuesto de hecho, al desestimar el valor probatorio de la prueba documental promovida por [su] representada el 9 de octubre de 2014, y (iii) el falso supuesto de derecho, al aplicar los artículos 28, 31, 32, 35 y 72 de la LPCD [sic], sin estimar el valor probatorio de los hechos contenidos en las pruebas documentales aportadas por [su] representada, es que existen suficientes elementos en derecho para declarar la nulidad absoluta de la Resolución”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó, que “[…] se evidencia en relación a los argumentos de hecho y de derecho planteados en [esa] demanda de nulidad, elementos para presumir que ‘la pretensión procesal principal resultará favorable’. Así solicit[ó] sea declarado por [este] Tribunal”. [Corchetes de esta Corte].
Con relación al Periculum in mora, la representación judicial de la parte actora indicó que “[…] de no suspender los efectos de la Resolución por ese Tribunal, ejecutaría una multa –pagada solo bajo protesto, acarreando graves perjuicios económicos para [su] representada es el caso de que ese Tribunal declare la anulación de la Resolución en la sentencia definitiva, debido al impacto financiero y patrimonial que ello acarrearía”. [Corchetes de esta Corte].
Igualmente sostuvo, que “[…] de no ser suspendida cautelarmente la decisión se corre el riesgo de que el CONAPDIS inicie otro procedimiento sancionador que resulte en la aplicación de una nueva sanción”. [Mayúsculas del escrito].
Finalmente, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos “[…] en caso que se declare improcedente el amparo cautelar solicitado […]”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.-
Con respecto a la competencia de esta Corte para conocer de la acción interpuesta, se observa que mediante decisión de fecha 10 de junio de 2015, este Órgano Jurisdiccional se declaró competente para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Burt Steed Hevia Ortiz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ELCA COSMÉSTICOS, S.A., contra el acto administrativo de fecha 20 de enero de 2015 y notificado el 26 de enero de 2015, dictado por el CONSEJO NACIONAL PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CONAPDIS).
.- De la medida cautelar de suspensión de efectos.
Una vez determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda, pasa esta Instancia a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el abogado Burt Steed Hevia Ortiz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Elca Cosméticos, S.A., y a tales efectos, se observa que en su escrito libelar la parte actora, solicitó la referida medida “[…] en caso que se declare improcedente el amparo cautelar solicitado […]”.
En ese sentido, cabe indicar que las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese orden de ideas, es pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:
“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Resaltado de esta Corte).
Conforme a la norma citada ut supra, se desprende que la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
De modo que, el Juez Contencioso Administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.
Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal. (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Ahora bien, esta Corte observa que la representación judicial de la sociedad mercantil Elca Cosméticos, S.A., luego de realizar una serie de disquisiciones doctrinarias en cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, se limitó a señalar en cuanto a la presunción del buen derecho que “[…] como elemento presuntivo acerca de la veracidad de los hechos aquí expuestos sobre (i) la violación del derecho a la defensa, al debido proceso administrativo y a la presunción de inocencia; (ii) el falso supuesto de hecho, al desestimar el valor probatorio de la prueba documental promovida por [su] representada el 9 de octubre de 2014, y (iii) el falso supuesto de derecho, al aplicar los artículos 28, 31, 32, 35 y 72 de la LPCD [sic], sin estimar el valor probatorio de los hechos contenidos en las pruebas documentales aportadas por [su] representada, es que existen suficientes elementos en derecho para declarar la nulidad absoluta de la Resolución”.
Igualmente indicó a tenor del periculum in mora, que “[…] de no suspender los efectos de la Resolución por ese Tribunal, ejecutaría una multa –pagada solo bajo protesto, acarreando graves perjuicios económicos para [su] representada es el caso de que ese Tribunal declare la anulación de la Resolución en la sentencia definitiva, debido al impacto financiero y patrimonial que ello acarrearía”.
Concluyendo en ese sentido, que “[…] de no ser suspendida cautelarmente la decisión se corre el riesgo de que el CONAPDIS inicie otro procedimiento sancionador que resulte en la aplicación de una nueva sanción”.
Ello así, a este Órgano Sentenciador le corresponde de seguidas, pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia del proveimiento de la medida cautelar en referencia.
Así las cosas, este Tribunal Colegiado considera necesario indicar con respecto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del demandante que solicita la suspensión, debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pág. 43).
En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “…no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia…’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. contra el Ministerio de Justicia).
Asimismo, se debe destacar que tal y como fue señalado con anterioridad, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de la configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o de difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante en autos de la protección cautelar, es decir, entendido ampliamente como la presunción grave del temor al daño que pudiera ocasionarse por el transcurso del tiempo o la espera de una decisión de mérito en el juicio.
En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló mediante sentencia Nº 1.176, de fecha 5 de agosto de 2009, caso: C.N.A. de Seguros La Previsora contra el Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, lo siguiente:
“En relación al periculum in mora, observa la Sala que la recurrente se limitó a invocarlo, sin probar que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva, o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido.
En este sentido, corresponde indicar que para pedir la medida debió probar el periculum in mora, pero en cambio la representación judicial de la empresa recurrente sólo se limitó a indicar que '…la ejecución del acto recurrido, causa una disminución patrimonial, que es susceptible de causar graves e irreparables perjuicios a su representada, sobre todo considerando que la multa impuesta es elevada'; sin traer prueba alguna del alegado daño (…).
Al respecto, debe aclararse que no basta con indicar que la ejecución del acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. (…)”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se logra desprender que para la acreditación del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación, eso sí con la plena carga de probar lo aducido como daño inminente ante tal situación creada por el acto administrativo que se demanda la nulidad ante esta Instancia Jurisdiccional.
Destacado lo anterior, es de mencionar que se erige como un deber hacia la parte actora, por un lado, probar en qué forma la aplicación de la referida Resolución traería consecuencias irreparables a la esfera jurídica de la sociedad mercantil demandante y a sus trabajadores.
En este contexto, esta Corte en virtud de lo establecido anteriormente observa prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el caso de marras siendo necesaria la carga probatoria por parte de quien aduce un hecho irreparable o de difícil reparación en la solicitud de medida cautelar, daño éste que debe ser cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable.
Ello así, la representación judicial de la parte demandante adoptó una actitud pasiva en cuanto a la actividad probatoria in commento, a los fines de demostrar el cumplimiento de dicho requisito, dado que sólo se limitó en solicitar medida cautelar de suspensión de efectos, sin que al momento de concretar la petición en criterio de este Órgano Colegiado haya expresado argumentos concretos con sus respectivas probanzas tendentes a demostrar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) que se alega o el perjuicio irreparable (periculum in mora); que la aplicación de la Resolución impugnada le acarrearía, motivo por el cual se considera que en esta fase cautelar la parte actora no cumplió con la carga de probar la existencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada.
De allí que, al no existir en esta fase del proceso elementos que demuestren que la ejecución de la Resolución de fecha 20 de enero de 2015 y notificado el 26 de enero de 2015, a través de la cual se dio respuesta al recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo que sancionó a la referida empresa con multa de tres mil sesenta unidades tributarias (3.060 U.T.), por el supuesto incumplimiento de los artículos 28, 31, 32, 35 y 72 de la Ley para las Personas con Discapacidad, contenidos en el expediente sancionatorio Nº CONAPDIS-GRCF-PROV-2013-2794-0579, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte actora, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a la solicitud de la cautela in commento y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este Órgano Jurisdiccional, la convicción de la necesidad de proteger preventivamente a la sociedad mercantil demandante, de los efectos jurídicos del acto administrativo en referencia, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. Así se decide.
Así las cosas, es oportuno señalar que para la procedencia de las medidas cautelares de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente los requisitos del periculum in mora y el fumus bonis iuris; y visto que en el caso de autos no se constató la existencia de éstos, en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, razón por la cual, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos requerida. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente al amparo cautelar pedido con la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, por el abogado Burt Steed Hevia Ortiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 119.225, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ELCA COSMÉSTICOS, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de julio de 1973, anotado bajo el Nº 29, Tomo 88-A, contra el acto administrativo de fecha 20 de enero de 2015 y notificado el 26 de enero de 2015, dictado por el CONSEJO NACIONAL PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (CONAPDIS), a través del cual se dio respuesta al recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo que sancionó a la referida empresa con multa de tres mil sesenta unidades tributarias (3.060 U.T.), por el supuesto incumplimiento de los artículos 28, 31, 32, 35 y 72 de la Ley para las Personas con Discapacidad, contenidos en el expediente sancionatorio Nº CONAPDIS-GRCF-PROV-2013-2794-0579.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Ponente

La Secretaria.

JEANNETTE M. RUIZ G.

Exp. Nº AW42-X-2015-000026
OERR/69
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria