TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Exp. N° 3226
SENTENCIA DEFINITIVA N° 1419
Valencia, 12 de Agosto de 2015
205º y 156º
PARTE RECURRENTE: FUNMETAL S.R.L
REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE RECURRENTE: Abogado LUBIN ANTONIO LABRADOR RONDON, Titular de la cédula de identidad N°V7.048.154, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nro. 24.212.
PARTE RECURRIDA: FONDO NACIONAL DE CIENCIA Y TECNOLOGIA (FONACIT)
REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE RECURRIDA: Abogado ALFREDO JOSE SAEZ BRACAMONTE, titular de la cédula de identidad N° V-9.066.181, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nro. 159882.
MOTIVO DE LA ACCIÓN: RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO.
I
ANTECEDENTES
El 23 de julio de 2014 el abogado Lubin Antonio Labrador Rondon, titular de la cédula de identidad N°V-7.048.154, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en Nro. 24.212, en su carácter de apoderado judicial de FUNMETAL S.R.L inscrita en el Registro Mercantil que por Secretaría se llevaba en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 02 de abril de 1970, bajo el numero 40, libro de registro N°76, y posteriormente transformada a su denominación actual, mediante Acta de Asamblea protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 10 de febrero de 1989, bajo el numero 28, Tomo N°6-A, con domicilio procesal en la Avenida Cedeño, Torre Empresarial, piso 2 oficina 2-B, Valencia Estado Carabobo, presentó recurso contencioso Tributario contra el acto administrativo a que se contrae la respuesta dada por el Presidente del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología (FONACIT) notificada a la recurrente en fecha 18 de junio de 2014 , a la consulta realizada por la contribuyente en fecha 27 de septiembre de 2012, a FONACIT de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Tributario, relacionado con la aplicación normativa tributaria, para el cálculo del aporte establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación promulgada en la Gaceta Oficial 39.575 de fecha 16 de diciembre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Tributario.
El 29 de julio de 2014 se le dio entrada a dicho recurso y se le fue asignado al expediente el Nº 3226. Se ordenación las notificaciones correspondientes de acuerdo a la ley y se solicito a la Gerencia Regional de Tributos internos de la Región Central de Servicio Nacional Integrado (SENIAT) la remisión del expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario 2001.
El 18 de febrero de 2015 el Juez Pablo José Solorzano Araujo se abocó al conocimiento de la causa, dejando expresa constancia que transcurridos los lapsos establecidos en los artículos 86 y 90 para el allanamiento y la recusación se reanudaría la causa, lapsos que transcurrieron y las partes no hicieron uso de tales recursos.
El 13 de febrero de 2015 se da por recibida la última de las Notificaciones de la entrada correspondiendo al FONACIT.
Al estar las partes a derecho y cumplirse con las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario 2001, en horas de despacho el día 26 de febrero de 2015 se admitió el recurso, y de conformidad con el articulo 275 eiusdem, quedó la presente causa abierta a pruebas.
En fecha 18 de marzo de 2015 se agregaron las pruebas promovidas por ambas partes.
En fecha 26 de marzo de 2015 se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes.-.
En fecha 28 de abril de 2015 se dejo constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas en el presente juicio y de conformidad con lo establecido en el articulo 281 del Código Orgánico Tributario se le dio inicio al termino para la presentación de informes.
En fecha 15 de abril de 2015, el Tribunal se trasladó y constituyó en la sede de FUNMETAL para llevar a cabo Inspección Judicial promovida por la recurrente y se practicó la inspección.
En la misma fecha el representante judicial de la Administración Tributaria consignó la constancia de registro como Aportante para la Ciencia, Tecnología e Innovación en el Sistema SIDCAI del FONACIT Código 1012 correspondiente a la Sociedad Mercantil FUNMETAL C.A.
En fecha 22 de abril de 2015 oportunidad fijada para que el representante de FONACIT manifestase si deseaba servirse de la copia impugnada por la parte contraria, quedó DESIERTO el acto.
En fecha 29 de abril de 2015 se dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio.
El 26 de mayo de 2015 se agrega el escrito de informes presentado en esta fecha por la parte recurrida dejando constancia del vencimiento del término para la presentación de los respectivos informes, dejando constancia que la otra parte no hizo uso de su derecho al igual que de la apertura al lapso para las observaciones.
En fecha 10 de junio de 2015 se dejó constancia de que el 09 de junio del mismo año venció el lapso para la presentación de las observaciones en la causa destacando que las partes no hicieron uso de su derecho, iniciando el lapso para dictar sentencia.
-II-
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
La accionante señala como punto previo que se aplique lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 162 y el artículo 164 del COT, en cuanto a los efectos de la notificación del acto impugnado, toda vez que los mismos fueron notificados a persona distinta de los representantes legales de la empresa.
La contribuyente, en su escrito recursivo, realiza algunas consideraciones de derecho y cita sentencia de de fecha 14 de junio de 2009 exp Nº 2001-0799 y sentencia del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario del Area Metropolitana de Caracas caso TELCEL CELULAR C.A. vs SENIAT expediente Nº 1195 y concluye sobre este punto diciendo lo siguiente:
“Pues bien en el caso que se presenta a consideración del Tribunal, el FONACIT, está considerando a mi representada como una empresa cuya actividad es la refinación de hidrocarburos, producto de la presunta separación del plomo que procesa, de un hidrocarburo natural como lo es el petróleo, por lo que la tarifa a aplicar para el aporte al FONACIT según la decisión a que se contrae la respuesta a la consulta realizada, es del 1 % sobre sus ingresos brutos, siendo que en realidad, el procesamiento del metal no ferroso que realiza mi representada, en modo alguno está vinculado con la refinación del petróleo como lo ha querido hacer ver el FONACIT en su respuesta, de allí que la tarifa que se debe aplicar y fue precisamente el motivo de la consulta es de 0,5% de los ingresos brutos de la empresa y no como lo pretende aplicar el FONACIT, basado en un falso supuesto.
Siendo pues, que la respuesta del FONACIT afecta los intereses y derechos subjetivos de mi representa, por cuanto que se le pretende imponer el pago de un tributo, con la aplicación de una tarifa que no le corresponde conforme lo señalado en la respuesta a la consulta realizada, es por lo que a todo evento, esa respuesta SI ES RECURRIBLE por los medios de impugnación previstos en el Código Orgánico Tributario…”(SIC)
Luego al referirse al acto impugnado alega lo siguiente:
“…El FONACIT, da una primera respuesta al porcentaje aplicado para el aporte al fondo a los años anteriores, el cual fue del 1%, pero que para mi representada dicho aporte ha debido ser del 0,5% coforme lo explicado y señalado en la consulta anteriormente citada, pues la empresa no realiza actividad de explotación minera y así lo reconoce en su respuesta el FONACIT cuando señala: “…Es posible deducir, que la empresa solicitante se refiere a que no realiza actividades de extracción de minerales, por tanto, estima que su objetivo no es la actividad minera primaria…”; pero en la misma respuesta considera que la transformación y comercialización de metales no ferrosos (plomo) que es la actividad que realiza mi representada, “conforman etapas del proceso de la minería”; por lo que a juicio del FONACIT, el porcentaje aplicado (léase el 1% de sus ingresos brutos) para el aporte al fondo es el correcto.” (SIC)
Alega la accionante que el FONACIT basó su respuesta impugnada sobre una premisa totalmente falsa, cita extractos de wikipedia , señala que el FONACIT afirmó que la obtención del plomo proviene de “…la separación de un hidrocarburo natural como lo es el petróleo…” y concluye diciendo:
“En la información transcrita, no se evidencia que el mineral “plomo”, provenga del petróleo, ni sea el resultado de la transformación y/o refinación y/o separación de un hidrocarburo como pretende hacer ver en su respuesta el FONACIT, pues la obtención de dicho mineral proviene en el caso de la explotación minera, del tipo de yacimientos que se explican en los párrafos anteriores, pero en el caso de mi representada, el plomo que ella obtiene no proviene de yacimientos y/o minas, sino de la recolección que hace a través de un proceso de recuperación de residuos (acumuladores para vehículos) que contienen en gran medida plomo, sin que tal proceso esté vinculado a la refinación y/o la separación de un hidrocarburo natural, lo cual siendo así, no es aplicable el criterio que el FONACIT desarrollo en su respuesta a la consulta realizada, y en consecuencia dicho criterio debe ser desechado, por lo que el porcentaje que debe aplicar a sus ingresos brutos FUNMETAL, para el aporte al fondo del FONACIT debe ser desde que se implementó conforme a la ley, el equivalente al 0,5%, lo cual con todo respeto solicito así sea declarado…”(SIC)
-III-
ALEGATOS DEL ENTE RECURRIDO
Señala la representación de la Administración Tributaria que:
“…el objeto de la Sociedad Mercantil FUNMETAL C.A., como lo indica su acta constitutiva, es todo lo relacionado con : LA FUNDICION Y ALEACION DE METALES, según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de FUNMETAL C.A., de fecha 6 de diciembre de 1988, la cual cursa en autos.
También es importante señalar, que la Sociedad Mercantil FUNMETAL C.A., ha llevado acabo la reforma del objeto social de la compañía según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de la Sociedad Mercantil FUNMETAL C.A., de fecha 01-09-2014, la cual cursa en autos, y de ahora en adelante el objeto de la compañía, será EL RECICLADO DE DESPERDICIOS Y DESECHOS METALICOS, LA IMPORTACION, COMPRA, VENTA DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS QUIMICAS, PERMITIDAS POR LA LEY PREVIA AUTORIZACION.
Que la Sociedad Mercantil FUNMETAL C.A., debió realizar los aportes con la alícuota del uno por ciento (1%) correspondiente a los ejercicios fiscales siguientes: 01-02-2005 al 31-01-2006/ 01-02-2006 al 31-01-2007/ 01-02-2007 al 31-01-2008/ 01-02-2008 al 31-01-2009/ 01-02-2009 al 31-01-2010/ 01-02-2010 al 31-01.2011/ 01-02-2011 al 31-01-2012/ 01-02-2012 al 31-01-2013 y 01-02-2013 al 31-01-2014, de conformidad, con lo establecido en el artículo 26 literal 2 de la Ley Orgánica de Ciencia, tecnología e Innovación…” (SIC)
Más adelante el representante judicial de la Administración Tributaria se refiere a la Inspección Judicial promovida por la recurrente y practicada por este Tribunal durante el lapso de evacuación de pruebas, y lo hace en los términos siguientes:
“En fecha quince (15) de abril de dos mil quince (2015), tuvo lugar Inspección Judicial en la sede de la Empresa recurrente, FUNMETAL C.A., prueba que esta representación, estima no puede ser valorada en virtud de que tergiversa la naturaleza jurídica de la misma, pues adolece de vicios en su evacuación, tales como:
1.- Que el Gerente de Planta, ciudadano Miguel de Acevedo, titular de la Cédula de Identidad N° 5.160.919, realizó una “visita guiada” en las instalaciones de la planta, así como expone todo el proceso de la actividad económica, que afirman, desarrollar ciertamente, ciudadano Juez, a título ilustrativo es aceptable, pero no puede pretenderse en forma alguna que sustituya la apreciación del juez, pues no es un auxiliar de justicia, esto es, perito o experto en cuyo caso debió seguirse el procedimiento legal para su designación, de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, sus dichos no pueden ni deben ser valorados como parte de la prueba evacuada.
2.- Que es importante observar, que a través de una Inspección Judicial, el Juez o Jueza solo puede dejar constancia de lo que pueda percibir a través de los sentidos, pretende el promovente que se deje constancia, como así se realizó, de la inexistencia de minas y de que no realiza extracción de petróleo, hechos negativos, que como tal, están exentos de prueba y que vician la prueba evacuada, lo que resulta total y absolutamente impertinentes, pues el pronunciamiento emanado del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), no hace referencia ni pretende hacerlo a procesamiento de petróleo ni explotación de minas, contrariamente se refiere a transformación y comercialización de plomo, producto de la separación de un hidrocarburo natural como lo es el petróleo, un compuesto metálico, su transformación y comercialización, se reitera, ciertamente no es una actividad minera primaria, pero si conforma etapas dentro del proceso de minería, en consecuencia, se encuentra prevista en el supuesto de hecho del Artículo 10 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos.
3.- Que la relación a las observaciones formuladas por el profesional del derecho, Apoderado Actor Abogado Lubin Labrador, en la cual se permite consignar acta de modificación de estatutos, facturas de compras, tales instrumentos no pueden ser valorados, por cuanto su promoción son total y absolutamente extemporáneos, por tratarse de documentales, pretender consignarlos como “anexos” a una Inspección Judicial es lesionar el derecho de la parte recurrida a impugnarlos, a controlar la prueba, lo que se traduce en un desequilibrio de los derechos de las partes en el proceso…”
Finaliza arguyendo lo siguiente:
“Por los conceptos antes expuestos y haciendo ha lugar lo expresado en la Ley de Hidrocarburos la cual dicta que “todo lo relativo a la exploración, explotación, refinación, industrialización, transporte, almacenamiento, comercialización, conservación de los hidrocarburos, así como lo referente a los productos refinados y a las obras que la realización de estas actividades requiera, se regirá por dicha Ley” entonces se puede inferir que la empresa relacionada con la actividad económica de “Fundición de metales no ferrosos excepto materiales preciosos” pertenece al sector minero y la porción de su aporte se enmarca en lo establecido en el numeral 2 del artículo 26 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.575 de fecha 16 de Diciembre de 2010, normativa posteriormente reformada, en fecha 18 de noviembre de 2014, mediante Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N°6.151…”
-IV-
DE LAS PRUEBAS
POR LA PARTE RECURRENTE:
1. Poder otorgado ante la Notaría Pública Quinta de Valencia, estado Carabobo, en fecha 14 de septiembre de 2012, bajo el Nº 14, Tomo 573 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, el cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
2. Copia de la comunicación distinguida con el N° 012-064, de fecha 09 de junio de 2014, que consiste en la respuesta impugnada, efectuada por el FONACIT a FUNMETAL, la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
3. Copia de la Consulta sobre aplicación de normativa tributaria para el cálculo de aporte establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, formulada por FUNMETAL al FONACIT en fecha 27 de septiembre de 2012, la cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
4. La recurrente promovió contenidos de world wide web o red de amplitud mundial, las cuales no fueron admitidas por las razones expuestas en la decisión de admisión de pruebas.
5. La recurrente en la etapa probatoria promovió Inspección Judicial que fue practicada por este Tribunal la cual será valorada más adelante con sus motivaciones correspondientes en virtud de la impugnación de la cual fue objeto por parte de la representación de la Administración Tributaria.

POR LA PARTE RECURRIDA
1. Por su parte la Administración Tributaria consignó el expediente administrativo en copias certificadas el cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnada por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
2. Luego la Administración Tributaria en la etapa de promoción de pruebas, produjo marcado “A” copia de la constancia de Registro de FUNMETAL como aportante LOCTI, y marcado “B” copia de la relación de actividades comerciales de acuerdo al código Industrial Internacional de Actividades Económicas (CIIU) N° 2732, pruebas estas que fueron impugnadas por la representación de la accionante, en virtud de lo cual este Tribunal para preservar el derecho a la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil fijó oportunidad para que la Administración Tributaria manifestase si deseaba servirse de las copias impugnadas, pero llegada la oportunidad fijada para ello, no compareció quedando así desistida la prueba.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO
La accionante en su Recurso expuso como punto previo y con relación a la caducidad de la acción lo dispuesto en el artículo numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario y el artículo 164 del Código, en virtud de que la notificación de los actos administrativos impugnados fue realizada en persona distinta a los representantes legales de la contribuyente, al respecto este Tribunal observa que en la oportunidad de la admisión del recurso se hizo expresa mención de que:
“...Los actos recurridos, son actos administrativos de efectos particulares, que fueron impugnados por ante la autoridad competente , dentro del lapso legal correspondiente…”
Visto lo anterior, quien decide considera que ya se ha realizado un pronunciamiento expreso acerca de la caducidad de la acción, razón por la cual no tiene objeto volver a hacerlo y así se decide.
DEL ASUNTO DEBATIDO

En el presente caso, el thema decidendum se circunscribe a determinar, primero la validez del acto administrativo impugnado dictado por la Administración Tributaria en el sentido de determinar si efectivamente la actividad comercial desplegada por la recurrente se encuadra como actividad económica de las contempladas en las leyes Orgánicas de Hidrocarburos e Hidrocarburos Gaseosos o comprende la actividad de explotación minera, su procesamiento y distribución o por el contrario no se subsume dentro de ninguna de las anteriores; segundo, determinar cual es la normativa aplicable y el porcentaje que se debe aplicar para los aportes de la Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación por parte de FUNMETAL.
Delimitada la litis, quien aquí decide observa que en la forma como ha sido planteada la acción por parte de la recurrente se deduce que ha alegado el vicio de falso supuesto, al decir:
“…Vistas las razones que anteceden, las cuales evidencian que la respuesta dada por el FONACIT en lo relativo al porcentaje a aplicar a los ingresos brutos de FUNMETAL, para el aporte al Fondo de ciencia y tecnología establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación es totalmente errado por estar basado en supuestos inexistentes…”
Por tal motivo este juzgador pasará a decidir mediante las consideraciones siguientes:
En relación del vicio de falso supuesto alegado por la contribuyente por cuanto la respuesta emitida por el FONACIT es totalmente errada y basada en supuestos inexistentes, resulta preciso aclarar que las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, son las siguientes: a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.
b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).
c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. (Tomado de Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva srl. Caracas 2001).
Al respecto, este Tribunal acoge el criterio establecido por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, cuando dispuso con relación al falso supuesto lo siguiente:

“… A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.”
En este sentido la recurrente alega que a ella le corresponde aportar el 0,5% de sus ingresos brutos de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación vigente antes de 2010 y la vigente actualmente, siendo que lo controvertido versa sobre la interpretación de una norma tributaria, resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 5 del Código Orgánico Tributario el cual establece la forma prevista por el legislador para la interpretación de las normas de contenido tributario.

Artículo 5 del Código Orgánico Tributario:
“Las normas tributarias se interpretarán con arreglo a todos los métodos admitidos en derecho, atendiendo a su fin y a su significación económica, pudiéndose llegar a resultados restrictivos o extensivos de los términos contenidos en las normas tributarias.
Las exenciones, exoneraciones, rebajas, desgravámenes y demás beneficios o incentivos fiscales se interpretarán en forma restrictiva.”
De igual manera considera necesario quien le corresponde decidir, traer a colación lo dispuesto por la Ley Orgánica de Hidrocarburos y la Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación vigente antes de 2010 y posterior a dicho año, hasta la presente fecha, así:

Artículo 10 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos
“Las actividades destinadas a la destilación, purificación y transformación de los hidrocarburos naturales comprendidos en esta Ley, realizadas con el propósito de añadir valor a dichas sustancias y la comercialización de los productos obtenidos, configuran actividades de refinación y comercialización y pueden ser realizadas por el Estado y los particulares, conjunta o separadamente, conforme a lo dispuesto en el capítulo VIII de esta Ley…”
Artículo 35 de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación vigente antes de 2010.
“Las grandes empresas del país que se dediquen a las actividades establecidas en las Leyes Orgánicas de Hidrocarburos e Hidrocarburos Gaseosos, deberán aportar anualmente una cantidad correspondiente al dos por ciento (2%) de los ingresos brutos obtenidos en el territorio nacional en cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo 42 de la presente Ley. Aportes Provenientes de la Actividad Minera y Eléctrica.”
Artículo 36 de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación vigente antes de 2010. .
“Las grandes empresas del país que se dediquen a la explotación minera, a su procesamiento y distribución o a la generación, distribución y transmisión de electricidad, deberán aportar anualmente una cantidad correspondiente al uno por ciento (1%) de los ingresos brutos obtenidos en el territorio nacional, en cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo 42 de la presente Ley. Aportes Provenientes de Empresas en Otros Sectores Productivos.”
Artículo 37 de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación vigente antes de 2010.
“Las grandes empresas del país que se dediquen a otros sectores de producción de bienes y de prestación de servicios diferentes a los referidos en los artículos anteriores, deberán aportar anualmente una cantidad correspondiente al medio por ciento (0,5%) de los ingresos brutos obtenidos en el territorio nacional, en cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo 42 de la presente Ley.”
Artículo 26 de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación 2014.
“Proporción del aportante Las personas jurídicas, entidades privadas o públicas, domiciliadas o no en la República que realicen actividades económicas en el territorio nacional, aportarán anualmente un porcentaje de sus ingresos brutos efectivamente devengados en el ejercicio económico inmediatamente anterior, por cualquier actividad que realicen, de la siguiente manera: 1. Dos por ciento (2%) cuando la actividad económica sea una de las contempladas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y todas aquellas vinculadas con la industria y el comercio de alcohol etílico, especies alcohólicas y tabaco. 2. Uno por ciento (1%) en el caso de empresas de capital privado cuando la actividad económica sea una de las contempladas en la Ley Orgánica de Hidrocarburos y en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, y comprenda la explotación minera, su procesamiento y distribución. 3. Cero coma cinco por ciento (0,5%) en el caso de empresas de capital público cuando la actividad económica sea una de las contempladas en la ley Orgánica de Hidrocarburos y en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, y comprenda la explotación minera, su procesamiento y distribución. 4. Cero coma cinco por ciento (0,5%) cuando se trate de cualquier otra actividad económica. Parágrafo primero. Cuando el aportante desarrolle de forma concurrente varias actividades de las establecidas anteriormente, calculará su aporte aplicando la alícuota más alta que corresponda a las actividades que desarrolle. Parágrafo segundo. A las personas jurídicas, entidades privadas o públicas, domiciliadas o no en la República que realicen actividades económicas en el territorio nacional, que presten servicios de telecomunicaciones y aporten al Fondo de Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones (FIDETEL), de conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, les será reconocido dicho aporte para los efectos de lo establecido en el presente Título."
Dicho lo anterior, corresponde analizar y valorar la Inspección Judicial realizada personalmente por quien juzga en estricto acatamiento del principio de inmediación de la prueba, sobre la cual la recurrida con posterioridad a la evacuación de la misma, realizó una serie de observaciones y se opuso a su valoración aduciendo que se violentaría el derecho a controlar la prueba. Al respecto este Tribunal considera conveniente señalar que el apoderado de la administración tributaria FONACIT en este caso, estuvo presente en todo momento en el acto de Inspección Judicial, siendo este precisamente el momento de controlar la prueba como en efecto lo hizo, pero no hizo uso en esa oportunidad de oponerse a cualquier situación con la que no estuviese de acuerdo. Respecto del control de la prueba el abogado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO en su libro Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre tomo II página 343 expresa lo siguiente:
“La otra cara del derecho a la defensa en el campo del Derecho Probatorio es la del control de la prueba. Este consiste en la oportunidad que deben tener las partes para concurrir a los actos de evacuación de los medios, a fin de realizar las actividades asignadas a ellas por la Ley según su posición Procesal, e igualmente para hacer las observaciones y reclamos que consideren necesarios, (las oportunidades y actividades integran el principio de control de la prueba).”
Por otra parte, la recurrente cumplió con la debida técnica probatoria al indicar al Tribunal expresamente los particulares sobre los cuales versaría la Inspección Judicial e indicó en forma clara lo que pretendía demostrar con el medio de prueba promovido, inclusive solicitó que se dejase constancia de todas aquellas observaciones que al momento de practicarse la inspección judicial hicieran las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 474 del Código de Procedimiento Civil, acerca de lo cual también tuvo la recurrida la oportunidad procesal para oponerse a la admisión y valoración de la prueba y no lo hizo, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la Inspección Judicial de acuerdo a los límites como ha quedado planteada la controversia y así se decide.
En consecuencia, el Tribunal en la oportunidad en que tuvo lugar la práctica de la Inspección Judicial pudo constatar que la actividad comercial que realiza la contribuyente se trata de extraer el plomo que tienen las baterías dañadas de automóviles para luego de un proceso fundirlo y obtener lingotes de plomo. El Tribunal pudo observar todo el proceso, las baterías chatarra que se utilizan para obtener el plomo, los camiones dejando la materia prima (chatarra), las instalaciones de la planta, las facturas de materia prima, lo cual dista mucho de ser una actividad ligada en forma primaria o conexa a la minería ni a su explotación, ni a su procesamiento y distribución , ni tampoco destinada a la destilación, purificación y transformación de los hidrocarburos naturales, razón por la cual no puede ser enmarcada dentro del supuesto de hecho de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 26 de la Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación, sino en el numeral 4 ejusdem, correspondiéndola a la contribuyente a los efectos del cálculo de su aporte a la Ciencia, Tecnología e Innovación el 0,5% sobre los ingresos brutos, razón por la cual quien decide considera que el acto administrativo impugnado ha incurrido en el vicio de Falso Supuesto de Derecho y por lo tanto debe ser anulado. Así se declara
VI
DISPOSITIVO DEL FALLO
Por todas las razones arriba expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1.-CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en El 23 de julio de 2014 el abogado Lubin Antonio Labrador Rondon, titular de la cédula de identidad N°V-7.048.154, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en Nro. 24.212, en su carácter de apoderado judicial de FUNMETAL S.R.L inscrita en el Registro Mercantil que por Secretaría se llevaba en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 02 de abril de 1970, bajo el numero 40, libro de registro Nº 76, y posteriormente transformada a su denominación actual, mediante Acta de Asamblea protocolizada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 10 de febrero de 1989, bajo el numero 28, Tomo N°6-A, con domicilio procesal en la Avenida Cedeño, Torre Empresarial, piso 2 oficina 2-B, Valencia Estado Carabobo, presentó recurso contencioso Tributario contra el acto administrativo a que se contrae la respuesta dada por el Presidente del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología (FONACIT) notificada a la recurrente en fecha 18 de junio de 2014 , a la consulta realizada por la contribuyente en fecha 27 de septiembre de 2012, a FONACIT de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Tributario, relacionado con la aplicación normativa tributaria, para el cálculo del aporte establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación promulgada en la Gaceta Oficial 39.575 de fecha 16 de diciembre de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Tributario
2.- Se ANULA y queda sin efecto la respuesta dada por el Presidente del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología (FONACIT) notificada a la recurrente en fecha 18 de junio de 2014 , a la consulta realizada por la contribuyente en fecha 27 de septiembre de 2012, mediante la cual adopta el criterio de que FUNMETAL S.R.L., debe aportar el 1% sobre sus ingresos brutos de conformidad, con lo establecido en el artículo 26 literal 2 de la Ley Orgánica de Ciencia, tecnología e Innovación por considerar que la actividad económica de FUNMETAL S.R.L, es una de las contempladas en la Ley Orgánica de Hidrocarburos y en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, y comprende la explotación minera, su procesamiento y distribución.
3.- Se ORDENA al FONDO NACIONAL DE CIENCIA TECNOLOGIA E INNOVACION FONACIT que deberá calcular el aporte a realizar por FUNMETAL S.R.L., en base al 0,5% sobre los ingresos brutos, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación.
4. No hay especial condenatoria en costas procesales en virtud de que la parte que ha resultado vencida en el proceso, es la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el criterio expresado en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 18 de febrero de 2004 exp 01-1827 y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República con copia certificada, asimismo notifíquese al Contralor General de la República, ambos de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se comisiona al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Ordinarios y Ejecutores de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se concede a los notificados, respectivamente dos (2) días de término de distancia de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 339 del Código Orgánico Tributario 2014. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Provisorio,

Abg. Pablo José Solórzano Araujo.
La Secretaria Accidental

Maryorie González

En la misma fecha se cumplió lo ordenado

La Secretaria Accidental
Maryorie González
Exp. N° 3226