TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente
Sala Nº 2
Valencia, 21 de Agosto de 2015
Años 205º y 156º

ASUNTO: GP01-R-2015-000365
PONENTE: ELSA HERNÀNDEZ GARCÌA

Corresponde a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones conocer las actuaciones del Recurso de Apelación con efecto suspensivo ejercido por el Fiscal del Ministerio Público de la Sala de Flagrancia Abogado, WILMER VARGAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 25 de junio de 2015 y publicada en auto de fecha 29-06-2015 por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 11 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual, en el acto de la audiencia especial de presentación de los imputados YONNY FABIAN OROZCO y JEISON DANIEL ZAMORA MARTINEZ, decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD al imputado: YONNY FABIAN OROZCO en las actuaciones del asunto Nº GP01-P-2015-012414 seguido por la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, concatenado con el articulo 84, numeral 2º ejusdem; ROBO AGRAVADO DE VEHICULO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en los articulo 5 y 6, ordinales 1º, 2º, 3º y 10º de la Ley de Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la ley para el Desarme y Control de Armas.

Expuesto en Sala los alegatos por la Defensa y publicada la decisión en auto por parte del Juez a quo, fueron remitidas las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

Mediante auto de fecha 2 de julio de 2015 se dio cuenta en esta Sala de la actuaciones del referido recurso, correspondiendo la ponencia a la Juez Superior, ELSA HERNANDEZ GARCIA, quién con tal carácter suscribe la presente decisión..

Cumplidos los extremos de ley, se procede a verificar los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación, exigidos de conformidad con lo establecido en los artículos 428 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de proceder a decidir el fondo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 ejusdem, en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara legitimado el representante de la Fiscalía de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Abogado WILMER VARGAS, para interponer el presente recurso.

SEGUNDO: El recurso fue interpuesto en la audiencia de presentación de imputado de fecha 25 de junio de 2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera temporáneo.

TERCERO: Se trata de una decisión apelable y en consecuencia se declara admitido.
Conforme a lo dispuesto en los artículos 432 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, en los siguientes términos:

I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

En la audiencia de presentación de imputado de fecha 25 de Junio de 2015, el Juez a quo acordó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, al imputado YONNY FABIAN OROZCO en los siguientes términos:

“…éste Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, y se hace en los términos siguientes PRIMERO: Se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad, cuya acción no esta evidentemente prescrita, como lo son los delitos de, para el ciudadano YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, concatenado con el articulo 84, numeral 2º ejusdem; ROBO AGRAVADO DE VEHICULO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en los articulo 5 y 6, ordinales 1º, 2º, 3º y 10º de la Ley de Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la ley para el Desarme y Control de Armas; y para el ciudadano JEISON DANIEL ZAMORA MARTINEZ el delito de ROBO AGRAVADO EN CALIDAD DE AUTOR, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto en el articulo 5 y 6, ordinales 1º, 2º, 3º y 10º. En cuanto a los serios y fundados elementos de convicción, encuentra este Tribunal que ha sido presentadada acta policial de fecha 15/06/2015, en donde se desprende serios y fundados elementos de convicción de parte de la victima, aportados por los funcionarios policiales en contra de Jeison Daniel Zamora Martinez, quien fue señalado como el ciudadano las siguientes caracteristicas: Tez blanca, cabello negro, contextura delgada, altura aproximada de 1,70 mts, vistiendo para el momento de la aprehensión bermuda de jeans, zapatos y chemise roja, elemento de convicción que se desprende del acta de entrevista de la ciudadana Milanyela Granadillo, de fecha 19/06/2015, donde dejo constancia que el que portaba el armamento era moreno, de estatura delgada, presuntamente 1.70 de estatura, chemise roja y bermuda jeans, la cual riela en el Acta de Entrevista Nº 4. ENTREVISTA AL CIUDADANO OMAR SILVA, en la pregunta Nº 4. Se desprende del acta policial de fecha 19/06/2015, que al momento de la aprehensión a los imputados en sala y hacerle la inspeccion personal, no le fue incautado ninguno de los objetos que dicen las victimas de los cuales fueron despojados, tambien establece que se realizo un recorrido por el sector de la bocaina, y en dicho recorrido avistaron una moto en estado abandono, donde se ubico específicamente en la tapa lateral izquierda un telefono celular, no se refiere nada en las actas policiales del otro sujeto que presuntamente participo en el robo de piel blanca estatura baja, presuntamente 1.70 de estatura, quien vestia una camisa azul y un pantalón blue jean, es importante señalar que estas caracteristicas fisionomicas no coincide con ninguno de los dos imputados en sala, motivo por el cual el Tribunal considera que no existe una pluralidad de elementos de convicción en contra del ciudadano YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ, ya que las victimas señalan que el vehiculo de donde se bajaron los sujetos que los despojaron de sus pertenencias es vinotinto, no existiendo una presuncion en cuanto al color ni al modelo del mismo, no señalan alguna caracteristica exacta y precisa, solo el color vinotinto, y el acta policial refiere que observan un vehiculo marca ford de color marron, de donde dice descendieron los sujetos que ejecutaron el robo, motivo por el cual tomando en consideración que estamos ante un delito pluriofensivo, donde la pena a imponer es superior a los diez años, mas considerando que el ciudadano Yonii Fabian es oficial de la policia nacional bolivariana, con tres años de servicio, considera este tribunal que no existe el peligro, por lo que considera ajustado sujetarlo al proceso con un arresto domiciliario en Barrio Negro Primero, Calle Miranda Casa 98-44. Parroquia Miguel Peña, Municipio Valencia, con visitas no programadas por parte de la Policia del Estado Carabobo, en la mencionada direccion, los cuales deberan informar al tribunal mediante actas policiales del cumplimiento de la medida por parte del imputado....”
...Omissis...
“...de igual manera se sujeta con el arresto domiciliario a Yonni Orozco, a los fines de que se investigue su participación en el mismo...”

En el texto del auto publicado en fecha 29 de Junio de 2015, el Juez a quo expresó los siguientes fundamentos:

...Omissis...
“CAPITULO II
MOTIVA
DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD

En el presente caso este Tribunal observa que ciertamente fue incautado por la comisión policial y consta en el registro de cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 18-06-2015 lo siguiente: Un (1) teléfono celular marca Blackberry color Negro y Blanco, modelo Bold2, código IMEI: 357963048193557, Pin 28A1C16C, con una batería color Negro Bat-14392-001, Un (01) vehículo tipo: Moto Marca Bera Modelo BR150-2, Placa: AE71656, año: 2013, tipo paseo Color Azul, serial chasis 8211MBGADDO28434, serial de carrocería: 8211MBCASDD028434, Un (1) vehículo clase automóvil tipo Sedan, Marca Ford Color Marrón, modelo Fairmont año 1979 Placa: GA0158, serial de carrocería: AJ92V620278, Serial de Motor: 6 Cilindros.
No obstante, este Tribunal observa que no se encuentran fundados elementos de convicción para estimar la participación de ciudadano: YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ, en el delito que nos ocupa, y esto, en razón de las siguientes consideraciones:

Si bien se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad, cuya acción no esta evidentemente prescrita, como lo son los delitos de, para el ciudadano YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, concatenado con el articulo 84, numeral 2º ejusdem; ROBO AGRAVADO DE VEHICULO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en los articulo 5 y 6, ordinales 1º, 2º, 3º y 10º de la Ley de Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la ley para el Desarme y Control de Armas; y para el ciudadano JEISON DANIEL ZAMORA MARTINEZ el delito de ROBO AGRAVADO EN CALIDAD DE AUTOR, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto en el articulo 5 y 6, ordinales 1º, 2º, 3º y 10º. Ahora bien considera este Juzgador que en este caso en especifico no logra apreciar en cuanto a la imputación realizada por el Ministerio Público al ciudadano YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ, que existan o hayan sido presentados por el Ministerio Público los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora , o participe en la comisión de un hecho punible, por las razones de hecho siguientes: ha sido presentada acta policial de fecha 15/06/2015, y actas de entrevistas de las victimas en donde se deja constancia de la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de donde se desprenden serios y fundados elementos de convicción, aportados por los funcionarios policiales en contra de Jeison Daniel Zamora Martinez, quien fue señalado como el ciudadano las siguientes características: Tez blanca, cabello negro, contextura delgada, altura aproximada de 1,70 mts, vistiendo para el momento de la aprehensión bermuda de jeans, zapatos y chemise roja, elemento de convicción que se desprende del acta de entrevista de la victima ciudadana Milanyela Granadillo, de fecha 19/06/2015, donde dejo constancia de que el que portaba el armamento era moreno, de estatura delgada, presuntamente 1.70 de estatura, chemise roja y bermuda jeans, la cual riela en el Acta de Entrevista del ciudadano OMAR SILVA, quien así lo señala en la pregunta Nº 4. Se desprende del acta policial de fecha 19/06/2015, que al momento de la aprehensión a los imputados en sala y hacerle la inspeccion personal, no le fue incautado ninguno de los objetos de interés criminalístico de los cuales dicen las victimas fueron despojados, también establece el acta policial algo muy extraño dice que se realizo un recorrido por el sector de la Bocaina, y en dicho recorrido avistaron una moto en estado abandono, donde se ubico específicamente en la tapa lateral izquierda de dicha moto un teléfono celular, no se refiere nada en las actas policiales del otro sujeto que presuntamente participo en el robo de piel blanca estatura baja, presuntamente 1.70 de estatura, quien vestía una camisa azul y un pantalón blue jean, el cual debió ser el que se llevo la moto y el celular y misteriosamente lo dejo abandonado no se especifica donde cerca de donde, al lado de que, pero en todo caso es importante señalar que estas características fisonómicas (piel blanca estatura baja, presuntamente 1.70 de estatura, quien vestía una camisa azul y un pantalón blue jean) no coincide con ninguno de los dos imputados en sala, motivo por el cual el Tribunal considera que no existen por que no se desprenden ni del acta policial y en ningún momento las victimas dicen que lo han visto participar en el delito o que lo hayan visto o que hayan visto un carro marrón, dicen es un carro vinotinto y de las actas de entrevista los Fundados elementos de convicción en contra del ciudadano YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ, ya que las victimas señalan que el vehiculo de donde se bajaron los sujetos que los despojaron de sus pertenencias es de color VINOTINTO, no existiendo una presunción en cuanto al color y no señalan el modelo del mismo, no señalan alguna característica exacta y precisa, forma cuadrado redonde, pequeño, grande, solo se refieren al color vinotinto, y resulta que el acta policial refiere que observan un vehiculo marca Ford de color marron, tal y como también lo refiere la Planilla de Registro de Cadena de Custodia Física, de donde dice descendieron los sujetos que ejecutaron el robo, motivo por el cual tomando en consideración que estamos ante un delito pluriofensivo, donde la pena a imponer es superior a los diez años, mas considerando que el ciudadano YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ es oficial de la Policía Nacional Bolivariana, con tres (3) años de servicio, considera este tribunal que en virtud de que no han sido presentados fundados elementos de convicción de su participación o autoría en la comisión del delito y de igual forma considera que no existe el peligro de fuga, por tener arraigo en el país, tener una dirección conocida por lo que considera ajustado a derecho mientras se realiza la investigación por parte del Ministerio Público sujetarlo al proceso con una medida menos gravosa de las contempladas en el numeral 1º del artículo 242 del texto adjetivo penal, consistente en DETENCION DOMICILIARIA en Barrio Negro Primero, Calle Miranda Casa 98-44. Parroquia Miguel Peña, Municipio Valencia, con visitas no programadas por parte de la Policía del Estado Carabobo, en la mencionada dirección, los cuales deberán informar al tribunal mediante actas policiales del cumplimiento de la medida por parte del imputado. ...”
...Omissis...
“...Finalmente este Jurisdicente manifiesta con profundo respeto y humildad lo importante o la importancia desde el punto de vista del derecho penal que conlleva en casos donde son hallados personas juntas es decir en un mismo sitio o lugar sin ningún elemento de convicción que haga estimar su participación en el delito, es decir, la sola circunstancia de estar juntos no queire decir que estén de acuerdo en la comisión de un hecho punible, sin que esto indique o confirme su participación en el delito en cuestión, lo que seria evidentemente una verdadera injusticia, por cuanto deben existir otros elementos y además suficientes que lleven al ánimo del Juzgador a dar por acreditados elementos de convicción, aunque no múltiples ni contundentes, si por lo menos suficientes, para estimar a un ciudadano autor de un hecho tan grave y con una pena tal alta como la que se ventila en este proceso. En consecuencia a criterio de este Jurisdicente al no existir estos elementos suficientes y no estar llenos los extremos concurrentes a que se refiere en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el caso del ciudadanos YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ, se aparta de la solicitud fiscal y por la gravedad de los hechos imputados le sujeta al proceso penal con una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, contenida en el articulo 242, numeral 1º del COPP, el cual consiste en: 1º ARRESTO DOMICILIARIO. Y convencido el Juzgador de que si existen plurales y fundados elementos de convicción para el ciudadano JEISON DANIEL ZAMORA MARTINEZ este Tribunal decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
...Omissis...
“...Analizados todos los elementos que cursan en autos y que sirven para fundamentar la presente decisión, contrastados con las circunstancias anteriormente precisadas, es evidente que no pueden y/o no se encuentran fundados elementos de convicción para estimar la participación en el delito que nos ocupa del ciudadano: YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ, en razón que no le es incautado ningún objeto de interés criminalístico mas que su arma de reglamento que es muy diferente a la descritas por las victimas en color y forma ya que una de las victimas dice “…TERCERA PREGUNTA: ¿ Diga usted pudo visualizar las caracteristicas del arma de fuego? Si, un arma tipo pistola de color negro, presuntamente un tres ochenta…” presumiéndose por su respuesta que conoce de armas de fuego, siendo la pistola marca Glock, muy diferente a la calibre 3.80…y la Victima de nombre Milanyela Granadillo dice en la TERCERA PREGUNTA: ¿ Diga usted pudo visualizar las caracteristicas del arma de fuego? Vi que era una pistola de color plateada…” como se puede apreciar son armas de fuego de colores muy opuesto, existiendo serias contradicciones de igual forma con el vehículo dicen las victimas es de color vinotinto y el acta policial y la planilla de registro de cadena de custodia dice que es color marrón, lo cual debe ser analizado con sumo cuidado en base a las máximas de experiencia, la sana critica y principios de la lógica, adminiculado a los establecido en las horas del procedimiento o cronología del delito, cuando una comisión policial, va detrás de un vehículo donde van los supuestos autores de un delito debería tener bastante tiempo para huir el que se llevo la moto y el teléfono celular. En consecuencia de los elementos que se pueden extraer del estudio de las actuaciones, no constan en las actas de entrevista ni en el acta policial ni en los documentos presentados al Tribunal que se puede evidenciar o al menos presumir que el ciudadanos: YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ, haya utilizado un vehículo propiedad de su señora madre MARIA ISABEL MUÑOZ AGUDELO, Uniformado de Policía Nacional Bolivariano a los fines de cometer un hecho punible por lo que considera el juzgador que no están llenos los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal para estimar que dicho ciudadano sea autor o participe en la comisión del delito que se le imputa, por lo que a criterio de este Jurisdicente no se encuentran llenos los requisitos concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a si bien existen elementos para determinar la comisión de un hecho punible, que merece pena corporal y no se encuentra prescrito, siendo señalado como su autor el ciudadano JEISON DANIEL ZAMORA MARTINEZ por los delitos de ROBO AGRAVADO EN CALIDAD DE AUTOR, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO previsto en el articulo 5 y 6, ordinales 1º, 2º, 3º y 10º. En perjuicio de la victima Silva Omar y Milanyela Granadillo, a quien este Juzgador le dicto medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Finalmente este Jurisdicente manifiesta con profundo respeto y humildad lo importante o la importancia desde el punto de vista del derecho penal que conlleva en casos donde son hallados personas juntas es decir en un mismo sitio o lugar sin ningún elemento de convicción que haga estimar su participación en el delito, es decir, la sola circunstancia de estar juntos no queire decir que estén de acuerdo en la comisión de un hecho punible, sin que esto indique o confirme su participación en el delito en cuestión, lo que seria evidentemente una verdadera injusticia, por cuanto deben existir otros elementos y además suficientes que lleven al ánimo del Juzgador a dar por acreditados elementos de convicción, aunque no múltiples ni contundentes, si por lo menos suficientes, para estimar a un ciudadano autor de un hecho tan grave y con una pena tal alta como la que se ventila en este proceso. En consecuencia a criterio de este Jurisdicente al no existir estos elementos suficientes y no estar llenos los extremos concurrentes a que se refiere en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el caso del ciudadanos YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ, se aparta de la solicitud fiscal y por la gravedad de los hechos imputados le sujeta al proceso penal con una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, contenida en el articulo 242, numeral 1º del COPP, el cual consiste en: 1º ARRESTO DOMICILIARIO. Y convencido el Juzgador de que si existen plurales y fundados elementos de convicción para el ciudadano JEISON DANIEL ZAMORA MARTINEZ este Tribunal decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. ..”

II
DE LA APELACIÒN DE EFECTO SUSPENSIVO

Una vez pronunciada la decisión que acordó la Medida Cautelar Sustitutiva a Privativa de Libertad al imputado YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ, el Ministerio Público ejerció el recurso de apelación bajo los siguientes fundamentos:

. se le otorga la palabra al Representante del Ministerio Público, quien expone: Esta representación fiscal ejerce en este acto el recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con lo previsto en los articulos 374 y 430 ....en primer lugar, la decisión tomada por este honorable Tribunal en relación a Yonni Orozco a quien le fue acordada medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, previsto en el articulo 242, numeral 1º consistente en arresto domiciliario, el ministerio publico apela a esta decisión, en virtud de que el criterio del ministerio publico los hechos encuadran perfectamente en la calificación fiscal, por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, concatenado con el articulo 84, numeral 2º ejusdem; ROBO AGRAVADO DE VEHICULO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en los articulo 5 y 6, ordinales 1º, 2º, 3º y 10º de la Ley de Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la ley para el Desarme y Control de Armas, vista esta calificación hecha por el Ministerio Publico, las cuales calificaron al ciudadano Yonni Orozco un grado de complicidad necesaria, prevista en el segundo supuesto del numeral 3 del Código Penal, del que se desprende que sin la participación de este ciudadano no fuere posible la perpetración del hecho punible aunado a la pena a imponerse por los tipos penales encuadrados, los cuales en su limite máximo exceden inclusive de los doce años de prisión, supuesto este establecido en el articulo 430 del COPP, es por lo que se presume fundadamente el peligro de fuga establecido en el numeral 2 del articulo 237 del COPP. Asimismo, tomando en consideración parte de lo manifestado por el imputado Yonni Orozco en este acto, quien manifesto conocer al ciudadano Omar Enrique Silva, es por lo que se presume fundadamente el peligro de obstaculización, esto de conformidad en lo previsto del numeral 2 en el articulo 238 del COPP, asimismo se considera que la medida acorde en relación a este ciudadano es la solicitada, toda vez que muy bien es cierto en las actas de entrevista tomadas a las victimas, no describen ni por caracteristicas fisonomicas ni de vestimenta al ciudadano Yonni Orozco, no es menos cierto que las victimas declararon que de un vehiculo vinotinto descendieron dos ciudadanos y que pocos minutos después, fueron detenidos en un vehiculo de caracteristicas similares aminiculado a lo que se desprende del acta de entrevista del ciudadano Nestor Rodríguez, entrevista esta de la que se desprende claramente que el ciudadano Yonni Orozco, no se encontraba en su sitio de guardia, precisamente a la hora en que presuntamente se cometio el hecho punible aca debatido, es por lo que se ejerce el mencionado recurso y solicito ante este Tribunal, que estas actuaciones sean elevadas al conocimiento de la Corte de Apelaciones, a los fines de que esta misma considere su mejor pretexto.

III
DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA

“...ratifica en cada una de sus partes su exposición los alegatos esgrimidos que destruyen por supuesto la precalificaicion fiscal, muy especialmente en lo atinente a la diferencia fisica que existe entre los que son señalados por ambas victimas y los ciudadanos imputados presente en sala, que son sumamente notorias. De igual manera, lo atinente con que una de las victimas señala fue atracada, cuando habla que la misma era de color plateada y la otra habla de un arma negra calibre 380, armas estas, que son totalmente diferentes al armamento de reglamento que utilizaba el ciudadano Yonni Orozco. Vale la pena resaltar nuevamente la existencia de 3 colores de vehiculos, marron señalado por la fiscalia, vinotinto por una de las victimas, y en las actas el color del carro es rojo, oponiendonos esta defensa a la pretensión hecha en estos momentos a la apelación, por cuanto existen recursos contra las facultades en la sala constitucional admitidos, desde todo punto de vista ilegal, por cuanto pasan por encima de la autoridad del juez que es el organo por excelencia, quien tiene la potestad de otorgar medidas cautelares, una representante del ministerio publico, cuya participación es acusar, que entre otras tiene para privar u acordar medidas, y decidir mediante sentencia la misma libertad, y considerando la comision de un hecho delictivo, por ende manifiesto mi desacuerdo, por el efecto de apelación suspensivo, estando el ciudadano juez en la capacidad de aplicar el control difuso. ...”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los argumentos de la apelación ejercida por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, esta Sala observa que el mismo se centra en apelar de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa Judicial de Libertad, acordada por el Juez a quo con relación a uno de los imputados, YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ, ejerciendo el efecto suspensivo ante tal decisión, de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando su desacuerdo con la mencionada medida, al considerar que los hechos encuadran con la calificación que dio esa representación fiscal en los delitos de: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, concatenado con el articulo 84, numeral 2º ejusdem; ROBO AGRAVADO DE VEHICULO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en los articulo 5 y 6, ordinales 1º, 2º, 3º y 10º de la Ley de Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la ley para el Desarme y Control de Armas; y que a su criterio, sin la participación del referido ciudadano no habría sido posible la perpetración del hecho punible, aunado a la pena a imponerse que en su limite máximo excede de los doce años de prisión, y que por tanto se presume el peligro de fuga; añadiendo además que, si bien es cierto no coinciden las características del referido ciudadano con las aportadas por las victimas, no es menos cierto que “...estas declararon que de un vehiculo vinotinto descendieron dos ciudadanos y que pocos, minutos después, fueron detenidos en un vehiculo de características similares adminiculado a lo que se desprende de actas de entrevista, y que por tanto era procedente la medida solicitada”.

Así las cosas, advierte esta Sala que el efecto suspensivo deviene de la interposición de un recurso de apelación que se presente en la audiencia de presentación de imputado, en atención al contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas, y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir de recibo de las actuaciones.”

Precisado lo anterior, observa esta Sala que en el caso sub examine los delitos imputados por el Ministerio Público al ciudadano YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ son los siguientes: 1) ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, concatenado con el articulo 84, numeral 2º ejusdem; 2) ROBO AGRAVADO DE VEHICULO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en los articulo 5 y 6, ordinales 1º, 2º, 3º y 10º de la Ley de Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y 3) USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la ley para el Desarme y Control de Armas; en consecuencia, procede en este caso la aplicación del artículo 374 del texto penal adjetivo, al exceder de los doce años en su límite máximo la pena aplicable para uno de los delitos que fue imputado por el Ministerio Público como es el ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, habiendo quedado bajo efecto suspensivo la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada por el a quo al imputado YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ hasta tanto esta Corte de Apelaciones dicte la respectiva resolución, de lo que se desprende la correcta aplicación del procedimiento señalado en el dispositivo legal anteriormente citado.

En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 592 de fecha 25 de marzo de 2003 estableció con respecto al efecto suspensivo lo siguiente:

“...El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: Enrique Méndez Labrador), señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva” (Sentencia n° 2174 de esta Sala, del 11 de septiembre de 2002, caso: Transporte Nirgua Metropolitano C.A.).

“…Con base en lo anterior, resulta menester examinar las pretendidas infracciones constitucionales; y al respecto, se observa que corre inserta a los folios 25 al 29 del expediente, copia del acta de la audiencia de presentación del aprehendido ante el Tribunal de Control, en la cual consta que el juez acordó la libertad del imputado dado que consideró írrita su detención, por no estar precedida de la orden correspondiente, expedida por un tribunal competente. De acuerdo a lo plasmado en dicha acta, “el Ministerio Público a través de lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito (sic) el efecto suspensivo de la decisión dictada por este Tribunal”; por ende, el juez acordó tal efecto, conforme a la norma referida.

En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (...)”

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. ….” (Subrayados de esta Sala Nº 2)

Quienes aquí deciden antes de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público; advierten que no se desprende del mismo punto o aspecto impugnado contra el fallo del Juez a quo, que es lo que enmarca la competencia de la Corte de Apelaciones al resolver como lo dispone el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el recurrente sólo se limitó a cuestionar del a quo el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en arresto domiciliario para el imputado YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ; argumentando que era procedente la medida privativa solicitada por esa representación fiscal por encuadrar los hechos en los delitos de: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, concatenado con el articulo 84, numeral 2º ejusdem; ROBO AGRAVADO DE VEHICULO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en los articulo 5 y 6, ordinales 1º, 2º, 3º y 10º de la Ley de Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la ley para el Desarme y Control de Armas; ya que a su criterio, “...sin la participación del referido ciudadano no habría sido posible la perpetración del hecho punible, aunado a “...la pena a imponerse que en su limite máximo excede de los doce años de prisión”..., y que además, se presume fundadamente el peligro de fuga...de lo manifestado por el imputado Yonny Orozco ... manifestó conocer al ciudadano Omar Enrique Silva...” “... aminiculado a lo que se desprende del acta de entrevista del ciudadano Nestor Rodríguez, ...Yonni Orozco no se encontraba en su sitio de guardia....a la hora en que presuntamente se cometió el hecho...”. Precisado lo anterior, esta Sala a fin de dar tutela judicial efectiva aprecia lo siguiente:

El Juzgador A-quo, en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputados al resolver sobre la medida privativa judicial de libertad, solicitada por el Ministerio Público con respecto al imputado YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ, no acogió la solicitud del Ministerio Público de imponer Medida Privativa Judicial de Libertad, acordando en su lugar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de la establecida en artículo 242 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO, ya que a su criterio no existen de las actas aportadas por el Ministerio Público, fundados elementos de convicción para presumir la participación del imputado en los hechos imputados por el Ministerio Público, y que por ello a su criterio no fueron concurrentes los elementos a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como a continuación de cita:

En la audiencia de presentación de imputados de fecha 25-06-2015 el Juez estableció:

“....se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad, cuya acción no esta evidentemente prescrita, como lo son los delitos de, para el ciudadano YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, concatenado con el articulo 84, numeral 2º ejusdem; ROBO AGRAVADO DE VEHICULO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en los articulo 5 y 6, ordinales 1º, 2º, 3º y 10º de la Ley de Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la ley para el Desarme y Control de Armas;
“…el Tribunal considera que no existe una pluralidad de elementos de convicción en contra del ciudadano YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ, ya que las victimas señalan que el vehiculo de donde se bajaron los sujetos que los despojaron de sus pertenencias es vinotinto, no existiendo una presuncion en cuanto al color ni al modelo del mismo, no señalan alguna caracteristica exacta y precisa, solo el color vinotinto, y el acta policial refiere que observan un vehiculo marca ford de color marron, de donde dice descendieron los sujetos que ejecutaron el robo, motivo por el cual tomando en consideración que estamos ante un delito pluriofensivo, donde la pena a imponer es superior a los diez años, mas considerando que el ciudadano Yonii Fabian es oficial de la policia nacional bolivariana, con tres años de servicio, considera este tribunal que no existe el peligro, por lo que considera ajustado sujetarlo al proceso con un arresto domiciliario en Barrio Negro Primero, Calle Miranda Casa 98-44. Parroquia Miguel Peña, Municipio Valencia, con visitas no programadas por parte de la Policia del Estado Carabobo, en la mencionada direccion, los cuales deberan informar al tribunal mediante actas policiales del cumplimiento de la medida por parte del imputado....” (Resaltado y subrayado de esta Sala)

Así quedó plasmado en el auto publicado por el Juez de la recurrida en fecha 29-06-2015.

“…no señalan alguna característica exacta y precisa, forma cuadrado redonde, pequeño, grande, solo se refieren al color vinotinto, y resulta que el acta policial refiere que observan un vehiculo marca Ford de color marron, tal y como también lo refiere la Planilla de Registro de Cadena de Custodia Física, de donde dice descendieron los sujetos que ejecutaron el robo, motivo por el cual tomando en consideración que estamos ante un delito pluriofensivo, donde la pena a imponer es superior a los diez años, mas considerando que el ciudadano YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ es oficial de la Policía Nacional Bolivariana, con tres (3) años de servicio, considera este tribunal que en virtud de que no han sido presentados fundados elementos de convicción de su participación o autoría en la comisión del delito y de igual forma considera que no existe el peligro de fuga, por tener arraigo en el país, tener una dirección conocida por lo que considera ajustado a derecho mientras se realiza la investigación por parte del Ministerio Público sujetarlo al proceso con una medida menos gravosa de las contempladas en el numeral 1º del artículo 242 del texto adjetivo penal, consistente en DETENCION DOMICILIARIA en Barrio Negro Primero, Calle Miranda Casa 98-44. Parroquia Miguel Peña, Municipio Valencia, con visitas no programadas por parte de la Policía del Estado Carabobo, en la mencionada dirección, los cuales deberán informar al tribunal mediante actas policiales del cumplimiento de la medida por parte del imputado. ..”

“....no estar llenos los extremos concurrentes a que se refiere en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el caso del ciudadanos YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ, se aparta de la solicitud fiscal y por la gravedad de los hechos imputados le sujeta al proceso penal con una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, contenida en el articulo 242, numeral 1º del COPP, el cual consiste en: 1º ARRESTO DOMICILIARIO.”

(Resaltado y subrayado de esta Sala).

De los textos citados del acta de la audiencia de presentación de imputados y del auto respectivo, observa esta Alzada que si bien es cierto que el Juez de la recurrida con respecto al numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, expresó:

“....se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad, cuya acción no esta evidentemente prescrita, como lo son los delitos de, para el ciudadano YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, concatenado con el articulo 84, numeral 2º ejusdem; ROBO AGRAVADO DE VEHICULO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en los articulo 5 y 6, ordinales 1º, 2º, 3º y 10º de la Ley de Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la ley para el Desarme y Control de Armas.”

Luego al referirse a los fundados elementos de convicción, del numeral 2 del artículo 236 del texto penal adjetivo, expresa:

“....el Tribunal considera que no existe una pluralidad de elementos de convicción en contra del ciudadano YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ,...”

No obstante a ello, habiendo estimado el Juez de la recurrida que no existe una pluralidad de elementos de convicción en contra del imputado Yonny Fabián Orozco Muñoz, procedió a realizar una serie de consideraciones atinentes a desvirtuar el peligro de fuga, a saber:
“....estamos ante un delito pluriofensivo, donde la pena a imponer es superior a los diez años, mas considerando que el ciudadano YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ es oficial de la Policía Nacional Bolivariana, con tres (3) años de servicio, considera este tribunal que en virtud de que no han sido presentados fundados elementos de convicción de su participación o autoría en la comisión del delito y de igual forma considera que no existe el peligro de fuga, por tener arraigo en el país, tener una dirección conocida por lo que considera ajustado a derecho mientras se realiza la investigación por parte del Ministerio Público...”
Del análisis realizado por el Juez A quo, quienes integran esta Sala, observan que la misma reviste contradicción en la motivación al partir de dos supuestos que se excluyen entre si, ya que a su criterio al verificar la no existencia de fundados elementos de convicción, (esto es numeral 1 del artículo 236 del COPP) en contra del imputado YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ, no obstante, procedió a realizar análisis con respecto al PELIGRO DE FUGA es decir, lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece en su parágrafo primero,
“..se presume el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Publico y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva...”
(Lo resaltado y subrayado de esta Sala).
Finalmente procedió a imponer al referido imputado una de las medidas establecidas en el artículo 242 del texto penal adjetivo, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO; para sujetarlo al proceso “por la gravedad de los hechos imputados“, siendo que el legislador previó para la aplicación de este dispositivo legal, la verificación de los supuestos que habrían motivado la procedencia de la privativa, como se cita de su contenido:
“..Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada....” (Lo resaltado u subrayado de esta Sala).

Por tanto, quienes aquí deciden advierten que incurre en contradicción el Juez de la recurridla al argumentar la no existencia de fundados elementos de convicción en los hechos imputados con respecto al ciudadano YONNY FABIAN OROZCO MUÑOZ, (artículo 236 del COPP), luego realiza aseveraciones atinentes a desvirtuar el peligro de fuga, para luego apartarse de la solicitud fiscal y sujetar al imputado al proceso penal con una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIIBERTAD consistente en ARRESTO DOMICILIARIO (artículo 242 numeral 1º del COPP), “por la gravedad de los hechos imputados,” por lo que al explanar afirmaciones que se excluyen entre si, como ha sido, por una parte la premisa de ausencia de uno de los requisitos establecidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, y por otra parte, la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad bajo un sustento que no concuerda con lo establecido por el legislador, siendo inherente a su función jurisdiccional y garante del debido proceso, que exprese las razones fácticas y jurídicas que le llevaron a sustentar sus afirmaciones y a concluir en su resolución judicial, esto como límite a la arbitrariedad de las decisiones judiciales. En tal sentido, al contradictorio el fallo, vicia de inmotivado el mismo de imposible subsanación, dados los razonamientos antes expuestos, al inobservar lo previsto en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo previsto en los artículos 174,175 y 179 ejusdem, infringiendo además los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es anular la presente decisión por inmotivada, y reponer la presente causa al estado de celebrarse nuevamente el acto de audiencia de presentación de imputados ante un juez de control distinto al que dictó la recurrida, dentro del lapso de 48 horas a partir de su recibo, a fin que convoque a las partes a una audiencia oral y decida conforme a los análisis efectuados en el presente fallo con el fin de no volver a incurrir en el mismo error, manteniendo el estado de aprehensión de los imputados. . - YONNY FABIAN OROZCO, JEISON DANIEL ZAMORA MARTINEZ y YONNY FABIAN OROZCO Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN
En mérito a los razonamientos precedentemente expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones en lo Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de efecto suspensivo interpuesto por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo Abogado, WILMER VARGAS, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de junio de 2015 y publicada en auto de fecha 29-06-2015 por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 11 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual, en el acto de la audiencia especial de presentación de los imputados YONNY FABIAN OROZCO y JEISON DANIEL ZAMORA MARTINEZ, decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD al imputado: YONNY FABIAN OROZCO en las actuaciones del asunto Nº GP01-P-2015-012414 seguido por la presunta comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, concatenado con el articulo 84, numeral 2º ejusdem; ROBO AGRAVADO DE VEHICULO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto y sancionado en los articulo 5 y 6, ordinales 1º, 2º, 3º y 10º de la Ley de Robo y Hurto de Vehiculo Automotor y USO INDEBIDO DE ARMA ORGANICA, previsto y sancionado en el articulo 115 de la ley para el Desarme y Control de Armas. SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo previsto en los artículos 174,175 y 179 ejusdem lo cual la vicia de nulidad absoluta de imposible subsanación, infringiendo los articulo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se anula la decisión recurrida TERCERO: Se repone la causa al estado de que un juez de control distinto convoque a las partes a una audiencia oral y decida conforme a los análisis efectuados en el presente fallo con el fin de no volver a incurrir en el mismo vicio, manteniendo la aprehensión de los imputados.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones al Juzgado a quo.
Dada, firmada y sellada en la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, en la fecha ut supra.
JUEZAS DE SALA

ELSA HERNÀNDEZ GARCÌA
Ponente

DEISIS ORASMA DELGADO MORELA FERRER BARBOZA

El Secretario
Abg. Carlos López Castillo.
En la misma fecha, se cumplió con lo ordenado.
El Secretario