REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO CON SEDE EN VALENCIA Valencia, 14 de agosto 2015 205º y 156º EXPEDIENTE: GP02-L-2013-001954 PARTE DEMANDANTE: LAUREANO SEGUNDO CAMPOS HERNANDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad número V-6.776.069. APODERADOS JUDICIALES: Abogados HUMBERTO SILVA PEREZ y JULIO TORREALBA CARTA, IPSA N° 94.807 y 40.073, respectivamente (folios 34-38). PARTE DEMANDADA: TRANSPORTE MILENIUM CA. Sociedad Mercantil. Inscrita en el Registro mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 24 de octubre de 2005, bajo el N° 3 Tomo 98-A, domiciliada en el Roble, Samán Mocho, Calle Sarmiento Casa S/N°. Sector los Guayos APODERADOS JUDICIALES: LYACELIS ACEVEDO DE DIAZ y ARMANDO PAREDES LOPEZ, IPSA N° 156.372 y 23.254 (asistiendo al inicio). JESUS JAVIER VELASQUEZ PALERMO, ELSA ILEANA ROJAS MAGALLANES, FRANKLIN MANUEL ORAMAS HERNANDEZ y LUCIO ANTONIO DIAZ HURTADO, IPSA N°: 45.942, 33.331, 67.809 y 149.375, respectivamente (folios 171-172 pieza principal). MOTIVO: Diferencia de Prestaciones Sociales. SENTENCIA: Definitiva. I Se inició la presente causa en fecha 25 de octubre de 2013, mediante demanda que fue ADMITIDA por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Luego de concluida la audiencia preliminar, sin lograrse la mediación, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó la continuación de la causa en fase de juicio, razón por la cual este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo (Folio 99 de la pieza principal), dictó el dispositivo oral en fecha 27 de julio de 2015, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoara el ciudadano LAUREANO SEGUNDO CAMPOS HERNANDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad número V-7.054.874, contra la entidad de trabajo TRASNPORTE MILENIUM, C.A. y en este acto pasa a la reproducción y publicación del fallo. Por ello, estando dentro de la oportunidad procesal, procede a reproducir el fallo en extenso y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos: II ANTECEDENTES DE HECHO DEL PETITUM Y CAUSA PETENDI La parte accionante sustenta su reclamación en los hechos que se resumen a continuación: Con la Demanda (folios 1-33) -Alegó que el día jueves 17 de septiembre de 2009 el actor fue contratado de forma oral, para prestar servicios subordinados a la entidad de trabajo TRANSPORTE MILENIUM, C.A. que la relación se prolongó por 03 años, 01 mes y días hasta el miércoles 30 de octubre de 2012, fecha en que decidió su retiro voluntario. - Que conducía un chuto remolcador con cava, desde la planta Granja de Venezuela a industrias ubicadas en las ciudades de Santa Lucía, Barquisimeto, Guatire, Caucagua, Caracas, Maracaibo, Barcelona, Oriente y otras ciudades del país; y que no existían horarios preestablecidos de trabajo. -Que haciendo uso de la máxima experiencia del Juez y de lo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre presenta conclusiones en base a ejemplos y presentó cuadro demostrativo para el cálculo del salario general del mes. -En cuanto a la carga de la prueba alegó el goce de la presunción. -Invocó la aplicabilidad del laudo arbitral. En la subsanación (folios 55-88): -Que ingresó a trabajar el 17 de septiembre de 2009 al servicios de la entidad de Trabajo TRANSPORTE MILENIUM, C.A. conduciendo un chuto remolcador con una cava para hacer los viajes, desde la planta de plástico Granja de Venezuela e igualmente desde la Planta de Lata Súper Envase Invadí a las industrias ubicadas en las ciudades de Santa Lucía, Barquisimeto, Guatire, Caucagua, Caracas, Maracaibo, Barcelona, Oriente y otras ciudades del país. -Que entre las rutas largas y cortas y haciendo uso de la máxima de experiencia o del saber privado del Juez y de lo dispuesto en el articulo 254, numeral 3, literal b del Reglamento de Tránsito Terrestre, no se tomaba en cuenta el tiempo que necesitaba para descargar y comer en la vía y cualquier otro inconveniente, que lo hace acreedor del pago de los gastos de comida y alojamiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241 de la LOTTT. -Que la actividad comercial de la demandada es la transportación de cargas por carretera en el ámbito nacional y que para la realización de las labores encomendadas por la accionada al demandante no existían horarios preestablecido de trabajo, que la duración de cada jornada diaria estaba sujeta a la mayor o menor duración de las mismas, de conformidad con las distancias a recorrer en cada viaje de las indicadas ciudades. -Que el salario del demandante durante los días hábiles de cada quincena transcurridas entre el 17 de septiembre de 2009 y el 30 de octubre de 2012, eran cancelados en forma variable, por unidad de obra, por pieza o a destajo y que estaba sujeto a la cantidad de viajes a los diferentes destinos en el ámbito nacional, en el cumplimiento de las órdenes recibidas por su empleador ROBERTO OCANTO Gerente de la empresa. -Que el salario general del mes era de Bs. 4.991,08 y que se le entregaban sus respectivos recibos de pago en cada quincena trabajada y que se dedicó con perseverancia, buen comportamiento y suma diligencia a la ejecución de las labores ordenadas por la demandada, y que la empleadora no le concedió el pago del salario correspondiente de días de descanso y feriados obligatorios no trabajados, vacaciones, participación en los beneficios (utilidades), ni la alimentación y el alojamiento por labores realizadas en el transporte extra urbano. -Que es acreedor del pago de alimentación y alojamiento y que a la ruptura de la relación laboral, el patrono no cumplió con el pago correcto. -Que la demandada le adeuda el salario mínimo nacional y que cuyo monto era la cantidad de Bs. 51.163,52 -Que el salario el salario era tipo mixto, constituido por el pago de viajes realizados por cada mes, mas el salario mínimo nacional, hoy artículo 129 LOTTT, que el salario mixto se había establecido desde el día 17/09/2009 al 30/10/2012, que cuando la demandada calculaba el total del mes no lo hacía de la forma correcta. -Que estaba amparado por el Laudo Arbitral de la Rama Industrial del Transporte de Carga en el ámbito nacional, publicado n la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 2.696 extraordinario del viernes 05/12/1980 y que era de carácter obligatorio mediante Decreto No. 1.356 de la Presidencia de la República de fecha 23/12/1981 y que no habiendo habido convención colectiva o laudo arbitral sustitutivo, tal instrumento es de obligatorio cumplimiento en beneficio de los trabajadores de la rama industrial y suyo particular, en correspondencia con la intangibilidad e irrenunciabilidad de los beneficios laborales consagrados. -Que la demandada no depositó ni liquidó en cada mes las prestaciones sociales adeudando así las prestaciones sociales. - Que por Prestaciones Sociales artículo 142, literales a) y b) se le adeuda Bs. 78.354,55 -Que por Garantía de Prestaciones, terminación de la relación de trabajo por cualquier causa literal c) artículo 142 de la LOTTT se le adeuda Bs. 44.933,45 (en la demanda no lo peticionó) -Que por Prestaciones Sociales monto más favorable al trabajador literal d) artículo 142 LOTTT se le adeuda Bs. 78.354,55 -Que por vacaciones y vacaciones fraccionadas se le adeuda Bs. 31.693,16 - Que por bono pos-vacacional se le adeuda Bs. 881,10 -Que por utilidades y utilidades fraccionadas, artículos 131 y 132 de la LOTTT se le adeuda Bs. 44.466,12. -Que por domingos y feriados, se le adeuda Bs. 47.041,80 -Que por feriados obligatorios no trabajados artículos 119 y 184 LOTTT y 90 de la carta magna, se le adeuda Bs. 9.812,40 -Que por comida y alojamiento, se le adeuda Bs. 57.000,00. -Que por intereses sobre prestaciones sociales, articulo 143 de la LOTTT, se le adeuda Bs. 16.925,22 -Peticionó: 1) Que la demandada convenga o sea condenada en pagar en su beneficio los conceptos demandados más intereses moratorios e indexación. 2) Que sea declarada CON LUGAR en la definitiva con expresa condenatoria en costas y costos procesales. DE LA FALTA DE CONTESTACION DE DEMANDA Consta al folio ciento treinta y seis (136) de la pieza principal, auto de fecha 05 de mayo de 2014, en el cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de ésta Circunscripción Judicial dejó constancia que la accionada no presentó escrito de contestación a la demanda. Visto que la parte demandada no dio contestación a la demanda, corresponde a esta Juzgadora en una perfecta aplicación de la disposición prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 810, de fecha 18 de abril del año 2006 (caso: Víctor Sánchez Leal y Renato Olavarría Álvarez), en la cual se estableció que la ausencia de contestación de la demanda a la que hace referencia el artículo 135 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe interpretar en los siguientes términos: “……..En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia de la contestación de la demanda laboral, debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración ……” (Destacado de este Tribunal) En atención a lo antes expuesto, ante la falta de contestación de la demanda, el juez de juicio, debe pronunciarse sobre las pruebas promovidas por las partes en la oportunidad procesal correspondiente. En el caso bajo examen la demandada habiendo sido debidamente notificada no cumplió con todas sus cargas procesales pues compareció a la audiencia preliminar y a su respectivas prolongaciones, promovió pruebas, pero no contestó la demandada, de igual manera compareció a las audiencia oral de juicio, de manera que incumplió con uno los actos procesales como lo fue no contestar la demanda por lo que corresponde a esta Juzgadora declarar confesa por la empresa demandada con relación a los hechos planteados por el actor, teniendo como cierto así, lo aducido por el trabajador de autos en su escrito libelar respecto a la relación de trabajo. En consecuencia se tiene por admitido la existencia de la relación laboral, tiempo de servicio, cargo desempeñado, salarios devengados (variable) y causa de extinción de la relación, en tanto y en cuanto no aparezcan desvirtuados de las pruebas que obran en autos. Así se establece. En cuanto a la comida y alojamiento se debe precisar lo siguiente: El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “….la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión…..” En este orden de ideas, el hecho que el demandado hubiere o no incurrido en una presunta confesión sobre los hechos esgrimidos por el demandante (falta de contestación), no constituye una eximente en cuanto a la obligación de la carga probatoria por parte del actor, por cuanto, es el demandante el que mantiene en sí, el deber de probar los extremos de las circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas que harían procedente su petición. Así queda el tema a decidir circunscrito a revisar los hechos controvertidos, a saber: La procedencia de los conceptos reclamados, quedando la carga de la prueba de tales hechos sobre la demandada, salvo el concepto relativo al alojamiento y comida, cuya carga de la prueba se mantiene en el actor y de ser demostrada su procedencia, corresponde a este Tribunal declarar si el mismo posee o no naturaleza salarial por tratarse de una cuestión de mero derecho. Así se establece. Dicho lo anterior procede esta sentenciadora a valorar el material probatorio aportado por las partes y previamente admitido por el Tribunal, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. III PRUEBAS DEL PROCESO y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS 1) ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE: Con la Demanda: Riela a los folios 39-47 (pieza principal), instrumental marcada con la letra “B”, referida a Fotostato de Gaceta Oficial de la República de Venezuela, de fecha 5 de diciembre de 1980, N° 2.696, en la cual se publica Laudo Arbitral para la rama industrial de transporte de carga a nivel nacional. Se trata de un instrumento normativo no susceptible de valoración, por encontrarse en la esfera del conocimiento del Juez. Así se establece. Con el escrito (folios 100-113), la parte actora realiza una serie de señalizaciones referidas a la presunción de la relación de trabajo y contrato de trabajo, carga de la prueba y lo que denomina verdad real, los cuales no constituyen medios probatorios susceptibles de valoración. En cuanto a la Comunidad de la prueba: Al respecto, éste Tribunal se acoge a la reiterada doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual el “mérito favorable de los autos y comunidad de la prueba” no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el Juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte y así se ha considerado. De los Indicios: Se encentran dentro de las presunciones, que pueden ser valoradas por el juez como conclusión de orden lógico derivadas de una concatenación de los hechos. DOCUMENTALES: PIEZA No. 1 Riela al folio 2, instrumental marcado “A”, referido a original de Liquidación final de contrato de trabajo, el cual no fue objetado por la contraparte, por lo que merece pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo demostrativo de haber percibido el accionante las siguientes cantidades y conceptos. Asignaciones Días Salario Diario Bolívares Totales Garantía sobre prestaciones sociales acumuladas al 31/10/2012 183 38.397,58 Intereses sobre prestaciones sociales art. 143 4.895,89 Bono vacacional 17 236,44 4.019,56 Vacaciones no disfrutadas, art. 195 17 236,44 4.019,56 Vacaciones fraccionadas, art. 196 3 236,44 709,33 Utilidades, art. 131 12.865,00 Total intereses sobre prestaciones sociales e indemnizaciones 26.509,34 Total asignaciones 64.906,91 DEDUCCIONES Anticipo sobre prestaciones sociales 10.645,50 NETO A PAGAR 54.261,41 COMPARACION GARANTIA DE PRESTACIONES SOCIALES CON RETROACTIVIDAD Total garantía sobre prestaciones sociales 38.397,58 retroactividad al término de la relación de trabajo 90 283,88 25.549,32 NETO A PAGAR 38.397,58 Así se establece. Riela al folio 3, instrumental marcado “B”, referido a Registro de Asegurado del IVSS, nada aporta a la solución de la controversia ya que no está centrada en hechos controvertidos, por cuanto quedó admitida la relación de trabajo, de tal manera que se desecha de conformidad con lo previsto en el artículo 10 y 75 de la LOPT, resultando impertinente. Así se establece. Riela a los folios 4-6, instrumentales marcadas “C1”, “C2” y “D”, relacionadas con Recibos de pago por concepto de vacaciones y utilidades, no objetadas por la contraparte, por lo que merece pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo demostrativo de haber percibido el accionante las siguientes cantidades: Fecha de disfrute 17/01/2011 Asignaciones Días Bolívares Total Vacaciones anuales 18 3.873,00 Bono vacacional 7 1.506,17 Bono 5 1.075,83 Total asignaciones 6.455,00 DEDUCCIONES Seguro Social Obligatorio 33,99 Régimen prestacional de empleo 4,24 Régimen prestacional de vivienda y hábitat 64,55 Poliza de accidente 40,00 Total deducciones 142,58 NETO A PAGAR 6.312,32 Fecha de disfrute 21/10/2011 Asignaciones Días Bolívares Total Vacaciones anuales 19 3.866,50 Bono vacacional 8 1.628,00 Bono 5 1.017,50 Total asignaciones 6.512,00 DEDUCCIONES Seguro Social Obligatorio 42,87 Régimen prestacional de empleo 5,36 Régimen prestacional de vivienda y hábitat 65,12 Poliza de accidente 40,00 Total deducciones 153,35 NETO A PAGAR 6.358,65 Utilidades 2011 Concepto Días Devengado Total utilidades Deducciones Utilidades 2011 90 65.767,66 10.961,28 INCE 54,81 NETO A PAGAR 10.906,47 Riela a los folios 7 al 123, instrumentales marcadas “E1” a la “E66”, referidos a Recibos de pago y Recibo de detalle de viajes, no objetadas por la contraparte, por lo que merece pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo demostrativo de haber percibido el accionante las siguientes cantidades: DESDE HASTA SUELDO BASICO DIAS TOTAL DEVENGADO COMISION P/VIAJE DIAS TOTAL DEVENGADO TOTAL DE PROMEDIO DIARIO TOTAL ASIGNACIONES NETO A PAGAR 01/12/2009 15/12/2009 32,00 15 479,90 104,60 15 1.570,00 136,60 2.050,00 1.572,90 16/12/2009 31/12/2009 32,00 15 479,90 55,30 15 830,00 87,30 1.310,00 942,30 01/01/2010 15/01/2010 32,00 15 479,90 50,30 15 755,00 82,30 1.235,00 1.132,10 16/02/2010 28/02/2010 32,00 15 479,90 44,30 15 665,00 76,30 1.145,00 662,00 01/03/2010 15/03/2010 35,40 15 532,10 80,40 15 1.206,80 115,90 1.739,00 1.204,40 16/03/2010 31/03/2010 35,40 15 532,10 58,90 15 884,30 94,40 1.416,20 939,90 01/04/2010 15/04/2010 35,40 15 532,10 78,10 15 1.170,10 113,40 1.702,20 1.291,10 16/04/2010 30/04/2010 35,40 15 532,10 77,00 15 1.156,30 112,50 1.688,00 1.292,30 16/05/2010 31/05/2010 40,80 15 611,90 110,20 15 1.654,00 151,00 2.266,00 1.338,20 01/06/2010 15/06/2010 40,80 15 611,90 82,00 15 1.230,50 122,80 1.842,50 1.201,90 16/06/2010 30/06/2010 40,80 15 611,90 83,69 15 1.255,30 124,40 1.867,20 1.476,40 01/07/2010 15/07/2010 40,80 15 611,90 31,60 15 474,30 72,40 1.086,20 827,30 16/07/2010 31/07/2010 40,80 15 611,90 120,90 15 1.813,56 161,70 2.425,50 1.927,50 01/08/2010 15/08/2010 40,80 15 611,90 102,00 15 1.530,30 142,80 2.142,20 1.753,20 23/08/2010 31/08/2010 40,80 15 611,90 77,50 15 1.163,00 118,30 1.775,00 1.424,90 01/09/2010 15/09/2010 40,80 15 611,90 116,10 15 1.742,00 156,90 2.354,70 2.108,20 16/09/2010 30/09/2010 40,80 15 611,90 71,00 15 1.065,50 111,80 1.677,50 1.352,00 01/10/2010 15/10/2010 40,80 15 611,90 133,50 15 2.003,00 174,30 2.615,00 1.984,20 16/10/2010 31/10/2010 40,80 15 611,90 185,50 15 2.813,00 228,30 3.360,00 2.064,30 01/11/2010 15/11/2010 40,80 15 611,90 156,20 15 2.343,00 197,00 2.955,00 2.167,90 01/12/2010 15/12/2010 40,80 15 611,90 153,80 15 2.308,00 194,60 2.920,00 2.210,10 03/02/2011 15/02/2011 40,80 13 530,30 155,30 15 2.019,30 196,10 2.550,00 1.776,10 16/02/2011 28/02/2011 40,80 15 611,90 146,20 15 2.193,00 187,00 2.805,00 2.145,90 01/03/2011 15/03/2011 40,80 15 611,90 73,20 15 1.098,00 114,00 1.710,00 1.208,80 16/03/2011 31/03/2011 40,80 15 611,90 117,50 15 1.763,00 158,30 2.375,00 1.397,60 01/04/2011 15/04/2011 40,80 15 611,90 133,50 15 2.003,00 174,30 2.645,00 1.574,20 01/05/2011 15/05/2011 46,90 15 703,70 193,00 15 2.896,20 240,00 3.600,00 2.729,50 16/05/2011 31/05/2011 46,90 15 703,70 174,70 15 2.621,20 221,60 3.325,00 2.400,80 01/06/2011 15/06/2011 46,90 15 703,70 184,70 15 2.771,20 231,60 3.475,00 2.884,60 16/06/2011 30/06/2011 46,90 15 703,70 190,00 15 2.851,20 237,00 3.555,00 3.026,20 16/07/2011 31/07/2011 46,90 15 703,70 119,40 15 1.791,20 166,30 2.495,00 1.952,40 01/08/2011 15/08/2011 46,90 15 703,70 125,50 15 1.883,70 172,50 2.587,50 1.818,10 16/08/2011 31/08/2011 46,90 15 703,70 178,40 15 2.676,20 225,30 3.380,00 2.760,50 01/09/2011 15/09/2011 51,60 15 774,10 166,30 15 2.495,80 218,00 3.270,00 2.267,20 16/09/2011 30/09/2011 51,60 15 774,10 137,30 15 2.060,80 189,00 2.835,00 2.208,20 01/10/2011 15/10/2011 51,60 15 774,10 165,30 15 2.480,80 217,00 3.255,00 2.563,20 01/11/2011 15/11/2011 51,60 7 361,20 171,20 15 2.568,70 222,80 2.930,00 2.344,70 16/11/2011 30/11/2011 51,60 15 774,10 281,70 15 4.225,80 333,30 5.000,00 3.894,20 01/12/2011 15/11/2011 51,60 15 774,10 213,70 15 3.205,80 265,30 3.980,00 3.404,80 16/12/2011 31/12/2011 51,60 15 774,10 264,00 15 3.960,80 315,60 4.735,00 3.822,70 01/10/2012 15/01/2012 51,60 15 774,10 72,70 15 1.090,80 124,30 1.865,00 1.314,20 16/01/2012 31/01/2012 51,60 15 774,10 159,00 15 2.385,80 210,60 3.160,00 2.366,80 01/02/2012 15/02/2012 51,60 15 774,10 169,00 15 2.535,80 220,60 3.310,00 2.469,10 01/03/2012 15/03/2012 51,60 15 774,10 167,00 15 2.505,80 218,60 925,20 2.354,70 01/04/2012 15/04/2012 51,60 15 774,10 55,73 15 835,80 107,30 1.610,00 1.025,90 16/04/2012 30/04/2012 51,60 15 774,10 193,50 15 2.903,30 245,10 3.677,50 2.395,40 16/05/2012 31/05/2012 59,30 15 890,20 268,60 15 4.029,70 328,00 4.920,00 3.182,50 01/06/2012 15/06/2012 59,30 15 890,20 196,30 15 2.944,70 255,60 3.835,00 2.738,60 16/06/2012 30/06/2012 59,30 15 890,20 134,40 15 2.017,20 193,80 2.907,50 1.847,00 01/07/2012 15/07/2012 59,30 15 890,20 225,30 15 3.379,70 284,60 4.270,00 3.463,70 16/07/2012 31/07/2012 59,30 15 890,20 302,60 15 4.539,70 362,00 5.430,00 3.881,60 01/08/2012 15/08/2012 59,30 15 890,20 235,30 15 3.529,70 294,60 4.420,00 3.021,20 16/08/2012 31/08/2012 59,30 15 890,20 191,60 15 2.874,70 251,00 3.765,00 2.159,30 01/09/2012 15/09/2012 68,20 15 1.023,70 223,00 15 3.346,20 291,30 4.370,00 3.563,40 16/09/2012 30/09/2012 68,20 15 1.023,70 175,40 15 2.631,20 243,60 3.655,00 2.531,00 01/10/2012 15/10/2012 68,20 15 1.023,70 21,70 15 326,20 90,00 1.350,00 471,50 16/10/2012 31/10/2012 68,20 15 1.023,70 200,70 15 3.011,20 269,00 4.035,00 2.882,50 De igual manera se constata el destino de los viajes, descuentos de liquidación de viáticos, se evidencia que la accionada fijaba un importe de viáticos y se relacionaban los gastos justificados. Y así se establece. DE LA EXHIBICION: Promovida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la LOPT, solicitó la exhibición de los siguientes instrumentos: - De la totalidad de los recibos de pago y recibos de detalle de viajes que le correspondan al Demandante desde el inicio de la relación laboral (desde el 17/09/2009) hasta la finalización de la relación laboral (30/10/2012). Por cuanto consta a los autos los recibos de pago de salario, no objetados por la demandada, teniéndose por cierto los mismos, surge impertinente la exhibición solicitada de los recibos de pago y Las nóminas de pagos, así como el soporte de pago de dicha nómina y el estado financiero de ese soporte de pago. - El libro de los contratos o cartas de portes exigidos en los artículos 155 y 156 del Código de Comercio y en artículo 188 del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre, surge innecesaria su exhibición por no ser un hecho controvertido la relación de trabajo, así como tampoco que el accionante viajaba a distintos destinos del país y en cuanto a la forma de pago la misma se videncia de los recibos de pago cursante a los autos. - El Registro de vacaciones exigido en el artículo 203 de la LOTT, surge innecesaria su exhibición por no ser un hecho controvertido la relación de trabajo y en cuanto a la forma de pago de las vacaciones la misma se evidencia de los recibos de pago cursante a los autos. - LAUDO ARBITRAL: “B” y “C” Fotocopias de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 2.696 extraordinario de fecha 05/12/1980. Se trata de un instrumento normativo no susceptible de valoración, por encontrarse en la esfera del conocimiento del Juez. Así se establece. 2) ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDADO: DE LAS INSTRUMENTALES: PIEZA No. 1 Riela a los folios 3-08, instrumentales marcadas “A”, “A1”, “A2”, “A2.1” y “A3”, referidas a Liquidación de contrato de fecha 29/11/2012 debidamente firmada; descripción de liquidación de contrato; relación correspondiente a las prestaciones e interés y relación de remuneraciones devengadas. Las referidas instrumentales no fueron objetadas por la contraparte, más aún la planilla de liquidación de contrato fue igualmente promovida por el accionante, dándose por reproducido su contenido. En consecuencia, merecen pleno valor probatorio siendo demostrativo de las cantidades y conceptos percibidos por el accionante descritas anteriormente. Y así se establece. Riela a los folios 09-49, instrumentales en (41) folios, los recibos de pago de debidamente firmado y aceptado por el trabajador, marcados “B1” al “B40”, Las referidas instrumentales no fueron objetadas por la contraparte, siendo la mayoría de los recibos de pago de salario igualmente promovida por el accionante, dándose por reproducido su contenido, así como pago de utilidades. En consecuencia, merecen pleno valor probatorio siendo demostrativo de las cantidades percibidas por el accionante por concepto de pago de salario, dándose por reproducido su contenido, el cual fuera descrito anteriormente. A continuación, se describe sólo los recibos de pago de salario no consignados por el accionante: DESDE HASTA SUELDO BASICO DIAS TOTAL DEVENGADO COMISION P/VIAJE DIAS TOTAL DEVENGADO TOTAL DE PROMEDIO DIARIO TOTAL ASIGNACIONES NETO A PAGAR 01/10/2009 15/10/2009 32,00 15 479,90 66,33 15 995,00 98,30 1.475,00 1.004,90 16/10/2009 31/10/2009 32,00 15 479,90 90,83 15 1.362,50 122,80 1.842,50 1.480,30 01/11/2009 15/11/2009 32,00 15 479,90 66,33 15 995,00 98,30 1.475,00 1.245,10 16/11/2009 30/11/2009 32,00 15 479,90 77,67 15 1.165,00 109,60 1.645,00 1.300,60 16/01/2010 31/01/2010 32,00 15 479,90 72,10 15 1.082,50 104,10 1.562,50 1.277,10 01/02/2010 15/02/2010 32,00 15 479,90 74,90 15 1.124,00 106,90 1.604,00 1.158,00 01/05/2010 15/05/2010 40,80 15 611,90 78,40 15 1.177,00 119,20 1.789,00 1.222,10 16/11/2010 30/11/2010 40,80 15 611,90 159,87 15 2.398,00 200,60 3.010,00 2.128,70 16/12/2010 31/12/2010 40,80 15 611,90 194,80 15 2.923,00 235,60 3.535,00 2.822,40 01/01/2011 15/01/2011 40,80 15 611,90 139,20 15 2.088,00 180,00 2.700,00 1.895,00 16/02/2012 29/02/2012 51,60 15 774,10 88,00 15 1.320,80 139,60 2.095,00 1.717,30 16/03/2012 31/03/2012 51,60 15 774,10 196,30 15 2.945,80 248,00 3.720,00 2.675,40 01/05/2012 15/05/2012 59,30 15 890,20 127,30 15 1.909,70 186,60 2.800,00 1.862,10 Por concepto de utilidades se evidencia que el accionante percibió el siguiente pago: utilidades año días devengado total utilidades 2009 7,5 8.099,50 1.012,44 2010 60 46.683,50 7.780,50 2011 60 65.767,60 10.961,28 Y así se establece. Riela a los folios 50-55, instrumentales en (6) folios, recibos de pagos de las vacaciones y vacaciones fraccionadas, marcadas “C” al “C5”, Las referidas instrumentales no fueron objetadas por la contraparte, siendo los recibos de pago de vacaciones correspondiente al año 2011 y 2012, igualmente promovida por el accionante, dándose por reproducido su contenido. En consecuencia, merecen pleno valor probatorio siendo demostrativo de las cantidades percibidas por el accionante por concepto de pago de vacaciones, dándose por reproducido su contenido, el cual fuera descrito anteriormente. Se evidencia además que el accionante percibió el pago de la cantidad de bs. 11.526,82 por concepto de pago de las vacaciones correspondientes al año 2010, adelanto de prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales. Y así se establece. Riela a los folios 56-63, instrumentales en (08) folios, referidos a la relación de pago de interés sobre prestaciones sociales y adelanto de prestaciones sociales marcados “D” a la “D7”, no objetadas por la contraparte, por lo que merece pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo demostrativo de haber percibido el accionante las siguientes cantidades: FECHA CONCEPTO CANTIDAD 01/12/2010 Adelanto de prestaciones 4.645,50 01/12/2010 Intereses sobre prestaciones 569,00 06/02/2012 Adelanto de prestaciones 4.000,00 15/09/2012 Adelanto de prestaciones 2.000,00 Y así se establece. Riela al folio 64, instrumental en un (1) folio, referido a escrito emitido por Graham Packaging Plástico de Venezuela, C.A. marcado “E”. Se trata de un instrumento emitido por un tercero ajeno a la controversia, a la par que su contenido en nada se relaciona con los hechos controvertidos, por lo cual se desecha del proceso por su manifiesta impertinencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece. Riela a los folios 65-68, instrumentales en (04) folios, referido a calendarios de los años 2009, 2010 y 2011 marcados “F” al “F3”, los cuales nada aportan a la solución de la controversia ya que no está centrada en hechos controvertidos, de tal manera que se desecha de conformidad con lo previsto en el artículo 10 y 75 de la LOPT, resultando impertinente. Así se establece. Riela a los folios 69-143, en (75) folios relación de cargas de tarjeta electrónica de Cesta Tickets, marcados “G” a la “G74”, las cuales nada aportan a la solución de la controversia ya que no está centrada en hechos controvertidos, por cuanto el accionante no reclama el pago del beneficio de alimentación, de tal manera que se desecha de conformidad con lo previsto en el artículo 10 y 75 de la LOPT, resultando impertinente. Así se establece. Riela al folio 144, en (01) folio, carta de renuncia firmado por el ex trabajador Laureano Campos, la cual nada aporta a la solución de la controversia ya que no está centrada en hechos controvertidos, por cuanto quedó admitida que la causa de extinción de la relación de trabajo fue la renuncia voluntaria, de tal manera que se desecha de conformidad con lo previsto en el artículo 10 y 75 de la LOPT, resultando impertinente. Así se establece. Riela a los folios 145-150, en (06) folios, contratos de trabajo firmados por el trabajador marcados “I” a la “I5”, no objetados por la contraparte, por lo cual merecen pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo demostrativos de las condiciones de trabajo establecidas en cuanto a la jornada de trabajo y salario, de la siguiente manera: - Ambas partes convinieron en establecer como único límite a la jornada de trabajo el establecido por el Ministerio de Transporte y Comunicación de conformidad con lo previsto en el artículo 328 de la Ley Orgánica del Trabajo. - Si el trabajador no tuviere cargas, ni viajes asignados por cualquier causa deberá asistir a las instalaciones de la empresa a cumplir horario de 8:00 a.m. a 12.00 m. y de 01:00 p.m. a 5:00 p.m. para cubrir cualquier eventualidad o ausencia de conductores. - Que el salario a devengar es un salario mixto, conformado por el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional y por la comisión de escala por viaje de acuerdo al tabulador establecido por la empresa - Que dentro de las comisiones estarán los gastos de comida y alojamiento - Se estableció un salario básico en garantía, en caso que en cualquier causa no imputable a EL TRABAJADOR, este no realizara suficientes viajes durante el mes para alcanzar al salario mínimo establecido, el PATRONO se compromete a garantizar el pago de dicho salario mínimo . Así se establece. PIEZA No. 2 Riela a los folios 03-79, referidos a recibos o facturas emitidos por la demandada a favor del accionante por concepto de “vale” y “préstamos” marcados “J” a la “J75”, no objetadas por la contraparte, de los cuales sólo se desprende que la demandada entregaba cantidades menores de dinero al accionante, lo cual nada aporta a la solución de lo controvertido, en consecuencia se desechan del proceso. Y así se establece. PIEZA No. 3 Riela a los folios 03-86, facturas emitidas por estación de servicio, pago de peaje, recibos o facturas emitidos por la demandada a favor del accionante por concepto de “vale” y “préstamos”, reembolsos efectuados por la accionada a favor del accionante por concepto de peaje, hotel y comida, marcados “K” a la “K82”, no objetados por la contraparte. En cuanto a las facturas emitidas por estación de servicio y pago de peaje, no señala o describe quien realiza el pago de los servicios, por lo cual nada aportan a la solución de la controversia, en consecuencia se desechan del proceso. Y así se establece. En atención a los recibos o facturas emitidos por la demandada a favor del accionante por concepto de “vale” y “préstamos”, sólo se desprende que la demandada entregaba cantidades menores de dinero al accionante, lo cual nada aporta a la solución de lo controvertido, en consecuencia se desechan del proceso. Y así se establece. Respecto a los recibos de reembolsos efectuados por la accionada a favor del accionante por concepto de peaje, hotel y comida, merecen pleno valor probatorio, siendo demostrativo que la accionada cubría los gastos de hospedaje, comida y peaje. Y así se establece. PIEZA No. 4 Riela a los folios 03-70, facturas emitidas por estación de servicio, pago de peaje, recibos o facturas emitidos por la demandada a favor del accionante por concepto de “vale” y “préstamos”, reembolsos efectuados por la accionada a favor del accionante por concepto de peaje, combustible, rampa, hotel y comida, marcados “K83” a la “K149”, no objetados por la contraparte. En cuanto a las facturas emitidas por estación de servicio y pago de peaje, no señala o describe quien realiza el pago de los servicios, por lo cual nada aportan a la solución de la controversia, en consecuencia se desechan del proceso. Y así se establece. En atención a los recibos o facturas emitidos por la demandada a favor del accionante por concepto de “vale” y “préstamos”, sólo se desprende que la demandada entregaba cantidades menores de dinero al accionante, lo cual nada aporta a la solución de lo controvertido, en consecuencia se desechan del proceso. Y así se establece. Respecto a los recibos de reembolsos efectuados por la accionada a favor del accionante por concepto de peaje, hotel y comida, merecen pleno valor probatorio, siendo demostrativo que la accionada cubría los gastos de peaje, combustible, rampa, hotel y comida. Y así se establece. PIEZA No. 5 folios 03-67, instrumentales marcados “K150” a la “K213”, PIEZA No. 6 folios 03-94, instrumentales marcadas marcados “L” a la “L90”, todas relacionadas con facturas emitidas por estación de servicio, pago de peaje, recibos o facturas emitidos por la demandada a favor del accionante por concepto de “vale” y “préstamos”, reembolsos efectuados por la accionada a favor del accionante por concepto de peaje, combustible y hospedaje, para los períodos, 2010, 2011, no objetados por la contraparte. En cuanto a las facturas emitidas por estación de servicio y pago de peaje, no señala o describe quien realiza el pago de los servicios, por lo cual nada aportan a la solución de la controversia, en consecuencia se desechan del proceso. Y así se establece. En atención a los recibos o facturas emitidos por la demandada a favor del accionante por concepto de “vale” y “préstamos”, sólo se desprende que la demandada entregaba cantidades menores de dinero al accionante, lo cual nada aporta a la solución de lo controvertido, en consecuencia se desechan del proceso. Y así se establece. Respecto a los recibos de reembolsos efectuados por la accionada a favor del accionante por concepto de peaje, hotel y comida, merecen pleno valor probatorio, siendo demostrativo que la accionada cubría los gastos de peaje, combustible y hospedaje. Y así se establece. PIEZA No. 7 Riela a los folios 03-103, facturas emitidas por estación de servicio, pago de peaje, recibos o facturas emitidos por la demandada a favor del accionante por concepto de “vale” y “préstamos”, reembolsos efectuados por la accionada a favor del accionante por concepto de peaje, combustible y hospedaje, recibos de pago desde el mes de septiembre a diciembre de 2011, en el cual se describe la cantidad otorgada por viáticos, de igual manera se relaciona los gastos de peaje, hospedaje y combustible, totalizando los gastos, marcados “L92” a la “K191”, no objetados por la contraparte. En cuanto a las facturas emitidas por estación de servicio y pago de peaje, no señala o describe quien realiza el pago de los servicios, por lo cual nada aportan a la solución de la controversia, en consecuencia se desechan del proceso. Y así se establece. En atención a los recibos o facturas emitidos por la demandada a favor del accionante por concepto de “vale” y “préstamos”, sólo se desprende que la demandada entregaba cantidades menores de dinero al accionante, lo cual nada aporta a la solución de lo controvertido, en consecuencia se desechan del proceso. Y así se establece. Respecto a los recibos de reembolsos efectuados por la accionada a favor del accionante por concepto de peaje, hotel y comida, merecen pleno valor probatorio, siendo demostrativo que la accionada cubría los gastos de peaje, combustible, rampa, hotel y comida. Y así se establece. Se evidencia de igual manera que la demandada otorgaba una cantidad de dinero al accionante por concepto de viáticos, pero que debían ser relacionados los gastos de peaje, hospedaje y combustible, lo que evidencia que los viáticos no eran de libre disposición. Y así se establece. PIEZA No. 8 Riela a los folios 03-104, facturas emitidas por estación de servicio, pago de peaje, recibos o facturas emitidos por la demandada a favor del accionante por concepto de “vale” y “préstamos”, reembolsos efectuados por la accionada a favor del accionante por concepto de peaje, combustible y hospedaje, recibos de pago desde el mes de enero a junio de 2012, en el cual se describe la cantidad otorgada por viáticos, de igual manera se relaciona los gastos de peaje, hospedaje, combustible, caleta y otros, totalizando los gastos marcados “M” a la “M100”, no objetados por la contraparte. En cuanto a las facturas emitidas por estación de servicio y pago de peaje, no señala o describe quien realiza el pago de los servicios, por lo cual nada aportan a la solución de la controversia, en consecuencia se desechan del proceso. Y así se establece. En atención a los recibos o facturas emitidos por la demandada a favor del accionante por concepto de “vale” y “préstamos”, sólo se desprende que la demandada entregaba cantidades menores de dinero al accionante, lo cual nada aporta a la solución de lo controvertido, en consecuencia se desechan del proceso. Y así se establece. Respecto a los recibos de reembolsos efectuados por la accionada a favor del accionante por concepto de peaje, hotel y comida, merecen pleno valor probatorio, siendo demostrativo que la accionada cubría los gastos de peaje, combustible, rampa, hotel y comida. Y así se establece. Se evidencia de igual manera que la demandada otorgaba una cantidad de dinero al accionante por concepto de viáticos, pero que debían ser relacionados los gastos de peaje, hospedaje, combustible, caleta y otros lo que evidencia que los viáticos no eran de libre disposición. Y así se establece. PIEZA No. 9 Riela a los folios 03-79, facturas emitidas por estación de servicio, pago de peaje, recibos o facturas emitidos por la demandada a favor del accionante por concepto de “vale” y “préstamos”, reembolsos efectuados por la accionada a favor del accionante por concepto de peaje, combustible y hospedaje, recibos de pago desde el mes de julio a octubre de 2012, en el cual se describe la cantidad otorgada por viáticos, de igual manera se relaciona los gastos de peaje, hospedaje, combustible, cambio de caucho, totalizando los gastos marcados “M100” a la “M175”, no objetados por la contraparte. En cuanto a las facturas emitidas por estación de servicio y pago de peaje, no señala o describe quien realiza el pago de los servicios, por lo cual nada aportan a la solución de la controversia, en consecuencia se desechan del proceso. Y así se establece. En atención a los recibos o facturas emitidos por la demandada a favor del accionante por concepto de “vale” y “préstamos”, sólo se desprende que la demandada entregaba cantidades menores de dinero al accionante, lo cual nada aporta a la solución de lo controvertido, en consecuencia se desechan del proceso. Y así se establece. Respecto a los recibos de reembolsos efectuados por la accionada a favor del accionante por concepto de peaje, hotel y comida, merecen pleno valor probatorio, siendo demostrativo que la accionada cubría los gastos de peaje, combustible, rampa, hotel y comida. Y así se establece. Se evidencia de igual manera que la demandada otorgaba una cantidad de dinero al accionante por concepto de viáticos, pero que debían ser relacionados los gastos de peaje, hospedaje, combustible y cambios de cauchos, lo que evidencia que los viáticos no eran de libre disposición. Y así se establece. EXHIBICION: Promovida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la LOPT, solicitó la exhibición de los siguientes instrumentos: - El original de la tarjeta electrónica de la Cesta Tickets emitida por la empresa Cesta Ticket DE LA PRUEBA INFORMATIVA: Promovida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue admitida y se libró Oficio dirigido a: - A Cesta Ticket Services, C.A. Riela a los folios 175 al 188 de la pieza principal, resultas de informe emitido por Cesta Ticket Services, C.A., en el cual consigna un informe de emisiones de tickets de alimentación en beneficio de LAUREANO SEGUNDO CAMPOS HERNANDEZ, emitidos por mandato de de TRANSPORTE MILLENIUM, C.A., de cuyos anexos se observan operaciones efectuadas con el instrumento alimentario desde el 15/10/2009 hasta 12/12/2012. En la oportunidad de celebrarse la continuación de la audiencia, la parte demandada desistió de la prueba de exhibición y prueba de informes, Aún cuando al momento que se realiza el desistimiento ya constaba en autos las resultas de los informes, dichas pruebas (Informes y exhibición) resultan impertinentes por cuanto el accionante no reclama beneficio de alimentación. Y así se establece. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizado y valorado como ha sido el acervo probatorio promovido en la presente causa, esta Jugadora ha podido llegar a las siguientes conclusiones: Se inicia la presente causa con motivo de la interposición de demanda por el ciudadano LAUREANO SEGUNDO CAMPOS HERNANDEZ, contra la entidad de trabajo TRASNPORTE MILENIUM, C.A., con ocasión al cobro de diferencia de prestaciones sociales, por tal motivo reclama el pago por diferencia por los conceptos derivados de la extinción de la relación de trabajo, señalando que comenzó la relación de trabajo en fecha 17 de septiembre de 2009 hasta el día 30 de octubre de 2012, fecha en la que decidió su retiro voluntario. De igual manera refirió que conducía un chuto remolcador con cava, sin horarios preestablecidos de trabajo, devengando un salario en forma variable, por unidad de obra, por pieza o a destajo y que estaba sujeto a la cantidad de viajes a los diferentes destinos, que por lo general era de Bs. 4.991,08. Indica que la accionada no le concedió el pago del salario correspondiente de días de descanso y feriados obligatorios no trabajados, vacaciones, participación en los beneficios (utilidades), ni la alimentación y el alojamiento por labores realizadas en el transporte extra urbano, por lo que adeuda comida y alojamiento, salario mínimo nacional por cuanto devengaba un salario mixto, constituido por el pago de viajes realizados por cada mes, mas el salario mínimo nacional. Expone que estaba amparado por el Laudo Arbitral de la Rama Industrial del Transporte de Carga en el ámbito nacional, La accionada, por su parte no dio contestación a la demanda, por lo cual se tienen por admitidos los siguientes hechos, al no encontrarse desvirtuado por prueba alguna: - Relación de trabajo. - Fecha de inicio y extinción de la relación laboral. - Cargo desempeñado. - Causa de extinción de la relación laboral. En cuanto al salario: Observa quien decide que el accionante de manera confusa indica el tipo de salario devengado, pues por una parte señala que se trata de un salario variable, por otra parte que devenga un salario mixto conformado por una parte por el salario mínimo nacional y por la otra un salario por viaje, no obstante encontrarse conformado por salario mínimo reclama su pago. Aún cuando la parte accionada no dio contestación a la demanda, lo cual en principio daría por cierto el salario señalado en el libelo de demanda, no es menos cierto que cursan a los autos los recibos de pago devengado por el accionante en el cual se describe los conceptos que conforman el salario, de los cuales se evidencia que el accionante devengaba un salario mixto, conformado así: a. Parte fija: Salario básico b. Parte variable: Comisión por viaje De igual manera, de los contratos de trabajo cursante a los autos, se ratifica el tipo de salario devengado por el accionante, mas específicamente, ambas partes acordaron que el salario sería devengado de la siguiente manera: - Se trata de un salario mixto, conformado por el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional y por la comisión de escala por viaje de acuerdo al tabulador establecido por la empresa - Dentro de las comisiones se encontraban los gastos de comida y alojamiento - Se estableció un salario básico en garantía, en caso que en cualquier causa no imputable a EL TRABAJADOR, este no realizara suficientes viajes durante el mes para alcanzar al salario mínimo establecido, el PATRONO se compromete a garantizar el pago de dicho salario mínimo Debe precisarse que todo trabajador o trabajadora tiene derecho a percibir un salario suficiente, con el cual pueda cubrir sus necesidades, tiene derecho a participar de la riqueza que es un producto social que emerge principalmente de la masa trabajadora, por lo que el Estado garantiza su justa distribución, estableciendo mecanismos de salvaguarda que impidan una disminución de la riqueza y una desigualdad en su distribución y en base a ello se ha estipulado o garantizado el pago de un salario mínimo, revisable cada cierto tiempo, establecido con carácter obligatorio mediante Decreto Presidencial. Es así como el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece: Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades materiales, sociales e intelectuales. El salario goza de la protección especial del Estado y constituye un crédito laboral de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses. Ahora bien, en toda relación de trabajo, las partes pueden estipular libremente el monto o cantidad salarial, siempre que tal estipulación no resulte inferior al salario mínimo nacional. En ejercicio del libre albedrío en la estipulación salarial, se tomarán en consideración ciertas condiciones, tales como la calidad del servicio, principio de igualdad salarial, satisfacción de necesidades, entre otros. Siguiendo el hilo argumental, se observa que el trabajador devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable determinada por las comisiones, todo lo cual comporta una de las formas de estipulación de salario. El salario puede estipularse de diversas formas, a saber: Artículo 112. El salario se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea y por comisión. La forma de cálculo del salario no afecta la naturaleza de la relación de trabajo, sea esta a tiempo indeterminado o determinado. En atención al contenido del artículo 112 y 99 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se concluye que lo que no es permisible es la fijación de un salario por debajo del salario mínimo nacional, independientemente de la distinción o clase de salario sea éste fijo, variable o mixto, por lo que se toma en cuenta para el caso del salario variable o del mixto, es precisamente que lo devengado en su conjunto nunca sea inferior al salario mínimo nacional. Y así se establece. De tal manera, que siendo pactado libremente por las partes un salario compuesto por una porción fija y otra variable integrada por comisiones, la parte accionada pactó que la parte fija equivalía al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, así tenemos que los salarios mínimos vigente para el período en el cual se desarrolló la relación laboral fue el siguiente: Salario mínimo nacional: 2009 Septiembre - 967,50 2010 Marzo - 1.064,2519 2010 Mayo - 1.223,8920 2011 Mayo - 1.407,4721 2011 Septiembre - 1.548,2222 2012 Mayo - 1.780,4523 24 2012 Septiembre - 2.047,5225 Salario básico devengado por el accionante: Queda constatar si efectivamente se garantizó al trabajador el pago de un salario no inferior al mínimo nacional, a tal efecto, se procede a establecer el salario básico o fijo devengado por el trabajador, el cual ha sido constatado de los comprobantes de pago cursante a los autos: DESDE HASTA SUELDO BASICO DIAS TOTAL DEVENGADO 01/10/2009 15/10/2009 32,00 15 479,90 16/10/2009 31/10/2009 32,00 15 479,90 959,80 01/11/2009 15/11/2009 32,00 15 479,90 16/11/2009 30/11/2009 32,00 15 479,90 959,80 01/12/2009 15/12/2009 32,00 15 479,90 16/12/2009 31/12/2009 32,00 15 479,90 959,80 01/01/2010 15/01/2010 32,00 15 479,90 16/01/2010 31/01/2010 32,00 15 479,90 959,80 01/02/2010 15/02/2010 32,00 15 479,90 16/02/2010 28/02/2010 32,00 15 479,90 959,80 01/03/2010 15/03/2010 35,40 15 532,10 16/03/2010 31/03/2010 35,40 15 532,10 1.064,20 01/04/2010 15/04/2010 35,40 15 532,10 16/04/2010 30/04/2010 35,40 15 532,10 1.064,20 01/05/2010 15/05/2010 40,80 15 611,90 16/05/2010 31/05/2010 40,80 15 611,90 1.223,80 01/06/2010 15/06/2010 40,80 15 611,90 16/06/2010 30/06/2010 40,80 15 611,90 1.223,80 01/07/2010 15/07/2010 40,80 15 611,90 16/07/2010 31/07/2010 40,80 15 611,90 1.223,80 01/08/2010 15/08/2010 40,80 15 611,90 23/08/2010 31/08/2010 40,80 15 611,90 1.223,80 01/09/2010 15/09/2010 40,80 15 611,90 16/09/2010 30/09/2010 40,80 15 611,90 1.223,80 01/10/2010 15/10/2010 40,80 15 611,90 16/10/2010 31/10/2010 40,80 15 611,90 1.223,80 01/11/2010 15/11/2010 40,80 15 611,90 16/11/2010 30/11/2010 40,80 15 611,90 1.223,80 01/12/2010 15/12/2010 40,80 15 611,90 16/12/2010 31/12/2010 40,80 15 611,90 1.223,80 01/01/2011 15/01/2011 40,80 15 611,90 03/02/2011 15/02/2011 40,80 13 530,30 16/02/2011 28/02/2011 40,80 15 611,90 01/03/2011 15/03/2011 40,80 15 611,90 16/03/2011 31/03/2011 40,80 15 611,90 1.223,80 01/04/2011 15/04/2011 40,80 15 611,90 16/04/2015 30/04/2011 40,80 15 611,90 1.223,80 01/05/2011 15/05/2011 46,90 15 703,70 16/05/2011 31/05/2011 46,90 15 703,70 1.407,40 01/06/2011 15/06/2011 46,90 15 703,70 16/06/2011 30/06/2011 46,90 15 703,70 1.407,40 01/07/2011 15/07/2011 46,90 15 703,70 16/07/2011 31/07/2011 46,90 15 703,70 1.407,40 01/08/2011 15/08/2011 46,90 15 703,70 16/08/2011 31/08/2011 46,90 15 703,70 1.407,40 01/09/2011 15/09/2011 51,60 15 774,10 16/09/2011 30/09/2011 51,60 15 774,10 1.548,20 01/10/2011 15/10/2011 51,60 15 774,10 01/11/2011 15/11/2011 51,60 7 361,20 16/11/2011 30/11/2011 51,60 15 774,10 1.135,30 01/12/2011 15/11/2011 51,60 15 774,10 16/12/2011 31/12/2011 51,60 15 774,10 1.548,20 01/10/2012 15/01/2012 51,60 15 774,10 16/01/2012 31/01/2012 51,60 15 774,10 1.548,20 01/02/2012 15/02/2012 51,60 15 774,10 16/02/2012 29/02/2012 51,60 15 774,10 1.548,20 01/03/2012 15/03/2012 51,60 15 774,10 16/03/2012 31/03/2012 51,60 15 774,10 1.548,20 01/04/2012 15/04/2012 51,60 15 774,10 16/04/2012 30/04/2012 51,60 15 774,10 1.548,20 01/05/2012 15/05/2012 59,30 15 890,20 16/05/2012 31/05/2012 59,30 15 890,20 1.780,40 01/06/2012 15/06/2012 59,30 15 890,20 16/06/2012 30/06/2012 59,30 15 890,20 1.780,40 01/07/2012 15/07/2012 59,30 15 890,20 16/07/2012 31/07/2012 59,30 15 890,20 1.780,40 01/08/2012 15/08/2012 59,30 15 890,20 16/08/2012 31/08/2012 59,30 15 890,20 1.780,40 01/09/2012 15/09/2012 68,20 15 1.023,70 16/09/2012 30/09/2012 68,20 15 1.023,70 2.047,40 01/10/2012 15/10/2012 68,20 15 1.023,70 16/10/2012 31/10/2012 68,20 15 1.023,70 2.047,40 De lo anterior se extrae que le accionante devengó un salario básico fijo así: - Desde octubre 2009 hasta febrero 2010: Bs. 959,80 - Desde marzo de 2010 hasta abril de 2010: Bs. 1.064,20 - Desde mayo 2010 hasta abril de 2011: Bs. 1.223,80 - Desde mayo 2011 hasta agosto de 2011: Bs. 1.407,40 - Desde septiembre 2011 hasta abril de 2012: Bs. 1.548,20 - Desde mayo 2012 hasta agosto de 2012: Bs. 1.780,40 - Desde septiembre 2012 hasta octubre de 2012: Bs. 2.047,40. Una vez determinado el salario básico fijo mensual devengado por el accionante, pasa esta juzgadora a equipararlo con el salario mínimo a los fines de verificar si arroja o no diferencia alguna: Período Salario mínimo nacional Salario básico devengado por el trabajador Septiembre 2009-febrero 2010 967,50 959,80 Marzo 2010-abril 2010 1.064,25 1.064,20 Mayo2010-abril 2011 1.223,89 1.223,80 Mayo 2011-agosto 2011 1.407,47 1.407,40 septiembre 2011-abril 2012 1.548,22 1.548,20 Mayo 2012- agosto 2012 1.780,45 1.780,40 Septiembre 2012-octubre 2012 2.047,52 2.047,40 De lo anterior se extrae que el salario base pagado por el accionado no es inferior al salario mínimo mensual fijado por el Ejecutivo Nacional, de tal manera que es improcedente condenar a la demandada al pago de un salario base, estimado en una cantidad equivalente al salario mínimo mensual, por cuanto en cada uno de los meses en los que prestó servicio el actor, la accionada efectivamente garantizó el pago de un salario básico mensual equivalente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. En consecuencia, se declara improcedente el reclamo por concepto de Salario Mínimo Nacional. Y así se decide. En refuerzo de lo expuesto, es de señalar que fue criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al salario mixto, establecer que cuando la parte fija de dicho salario fuere inferior al salario mínimo establecido por la autoridad competente, resultaba procedente la diferencia entre el salario mínimo vigente durante la relación de trabajo y lo establecido en el contrato como salario base. Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, abandonó dicho criterio a través de la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2013, caso Marcial Antonio Navarro Delgado vs Representaciones Andover de Venezuela, C.A., ratificada en fecha 17 de diciembre de 2013, caso Mayra Alejandra Aranguren Peláez vs Representaciones Venuscol, C.A. (….) La Sala para decidir observa: La recurrida declaró improcedente el salario mínimo, bajo el fundamento de que el salario que se pactó por las partes en el contrato de trabajo, fue por comisiones. A los folios 139 al 143 se desprende contrato de trabajo, del que se evidencia, específicamente en la cláusula segunda que el salario que devengará el vendedor por la prestación de sus servicios, será comisión del uno por ciento (1%) sobre el monto neto de las ventas efectivamente cobradas durante el mes. De los recibos aportados a los autos, específicamente a los folios 49 al 248 se evidencia que el demandante devengó en cada mes de prestación de servicio, un salario variable conformado por comisiones por cobranzas, además de otros conceptos de naturaleza laboral. Asimismo, se evidenció de los referidos recibos de pago que las comisiones devengadas por el uno (1%) por ciento por cobranzas efectuadas por el demandante en cada mes de prestación de servicio, eran superior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. Así pues, que al haber declarado improcedente el ad quem el pago del salario mínimo desde el inicio hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, no incurrió en el vicio alegado por el recurrente, ya que tal y como se apreció de las pruebas aportadas a los autos, el actor devengaba salario variable conformado por comisiones y otras percepciones de carácter laboral, además de que el monto por comisiones devengadas en cada mes de prestación de servicio, eran superior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional.(…) (S.C.S. 10 de junio de 2013, caso Marcial Antonio Navarro Delgado vs Representaciones Andover de Venezuela, C.A.) De igual manera en el año 2014, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mantiene vigente el criterio mediante el cual se toma en consideración cada uno de los componentes del salario, a los fines de determinar si en su conjunto cuantificado supera o no el salario mínimo nacional, así: (……) Indicó el actor que su salario era establecido exclusivamente en base a criterios (comisiones y otros conceptos) que no aseguraban un ingreso mínimo mensual (salario mínimo). Explica que tal modalidad es ilegal, y que siempre debe estipularse el pago de un salario base, que no debe ser inferior al salario mínimo mensual fijado por el Ejecutivo Nacional. Que en tal sentido, la demandada le debe cancelar -como salario base- el salario mínimo correspondiente a cada uno de los meses en los que prestó servicio. Al respecto precisa la Sala que el salario a comisión es una modalidad establecida en la Ley Orgánica del Trabajo (art. 143 de la Ley sustantiva del trabajo de 1997 aplicable en razón del tiempo), consistente en un porcentaje sobre las ventas o cobranzas realizadas por el trabajador. Si bajo esta modalidad, el monto calculado como percepción salarial es inferior al salario mínimo (estimado en atención al porcentaje sobre las ventas o cobranzas), se debe equiparar o equilibrar lo percibido al salario mínimo nacional, es decir, solo cuando se estime que el ingreso del trabajador es inferior a esta cantidad -al salario mínimo nacional-, es cuando procede equiparar o equilibrar lo percibido por el trabajador, en atención a la naturaleza alimentaria del salario (art. 91 de la Constitución de la República). Ahora bien, en el caso de marras quedó establecido que el demandante devengó en cada mes de prestación de servicio, un salario variable conformado por comisiones por cobranzas, además de otros conceptos enunciados precedentemente. Asimismo, pudo constatar la Sala, de los recibos de pago que cursan en el expediente, que la remuneración devengada por el actor como salario en cada mes de prestación de servicio, superó al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. Siendo así, no es procedente condenar a la demandada al pago de un salario base, estimado en una cantidad equivalente al salario mínimo mensual, por cada uno de los meses en los que prestó servicio el actor. En consecuencia, esta Sala declara improcedente dicho pedimento. Así se decide(……) (S.C.S. 3 de febrero de 2014, caso RAMÓN JOSÉ MARCANO QUIJADA, contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA, C.A.) De los domingos y feriados: Reclama el accionante lo siguiente: 1. Domingos y feriados, Bs. 47.041,80 2. Feriados obligatorios no trabajados artículos 119 y 184 LOTTT y 90 de la carta magna, Bs. 9.812,40 Señala el accionante que por devengar un salario mixto, le corresponde recibir un pago adicional del descanso semanal y feriados calculado por el promedio devengado por la porción variable. El artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, respecto al pago de los días de descanso y feriados, dispone lo siguiente: Artículo 119. El trabajador o trabajadora tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración. Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana. Si se ha estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, según sea el caso. El trabajador o trabajadora no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la entidad de trabajo faltare un día de su trabajo. Conforme a la norma anteriormente señalada, no se discrimina entre los trabajadores a destajo o de salario variable, como lo hacía la Ley Orgánica del Trabajo derogada en su artículo 216, sino que engloba el salario en su totalidad, estableciendo el pago del promedio del salario normal, entendido éste, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de la siguiente manera: Artículo. 104. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestaciones sociales y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre si mismo. De acuerdo a lo anterior, aquellos conceptos devengados con carácter regular y permanente, forman parte de lo que se conoce como salario normal, quedando exceptuados las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial. Se entiende como ingreso regular y permanente, lo percibido por el trabajador de manera periódica, reiterada y segura. Ha de entenderse entonces, que el salario normal es la remuneración básica estipulada entre el patrono y el trabajador sin ningún otro beneficio, bono o prestación, excluyéndose de dicha concepción: 1) Las percepciones de carácter accidental 2) Las prestaciones por antigüedad y sus intereses 3) Las que la ley considera que no tienen carácter salarial (como el beneficio de alimentación), salvo que tales beneficios sean considerados como salario por la convenciones individuales o colectivas. A mayor abundamiento, cabe señalar lo que doctrinariamente se considera como salario: Rafael Alfonzo Guzmán, en su obra “Nueva didáctica del Derecho del Trabajo” (Página 153) considera que el salario es: “...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar….” La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 10 de mayo de 2000, estableció: “De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual... Ahora bien, a los efectos de establecer el “salario normal” debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está integrada por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor”, para luego filtrar en cada caso concreto, todos los componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador…..” Negrillas del Tribunal El salario base para el cálculo de los días de descanso legal y días feriados, es entonces el salario normal, las cuales están referidas a las percepciones habituales, con carácter regular, permanente, periódico, reiterado y seguro, debiendo depurarse aquellos componentes no habituales y que no produzca efectos sobre sí mismo En el caso concreto quedó demostrado que el actor devengaba un salario mixto, representado por una parte fija equivalente al salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional y una parte variable calculado por viajes realizados al mes, razón por la cual, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras este es su salario normal y de conformidad con lo previsto en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras antes referido, le corresponde el pago de los días de descanso y feriados a razón del promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena toda vez que percibía el pago del salario de manera quincenal. Ahora bien, establecido el salario base de cálculo de los días feriados y de descanso, a continuación pasa este tribunal a revisar la manera o forma calculado por la accionada en su pago, para lo cual se constató de los recibos de pago lo siguiente: A los fines de describir el contenido de los recibos de pago de salario, los cuales se explanaron en su totalidad en la presente sentencia, se procede a tomar a título ilustrativo los dos últimos meses de pago de salario: DESDE HASTA SUELDO BASICO DIAS TOTAL DEVENGADO COMISION P/VIAJE DIAS TOTAL DEVENGADO TOTAL DE PROMEDIO DIARIO TOTAL ASIGNACIONES NETO A PAGAR 01/09/2012 15/09/2012 68,20 15 1.023,70 223,00 15 3.346,20 291,30 4.370,00 3.563,40 16/09/2012 30/09/2012 68,20 15 1.023,70 175,40 15 2.631,20 243,60 3.655,00 2.531,00 01/10/2012 15/10/2012 68,20 15 1.023,70 21,70 15 326,20 90,00 1.350,00 471,50 16/10/2012 31/10/2012 68,20 15 1.023,70 200,70 15 3.011,20 269,00 4.035,00 2.882,50 Se observa: a. El pago de salario se realizaba en períodos quincenales. b. El salario básico diario se multiplicaba por 15 días, esto es, incluyendo sábados, domingos y feriados, lo cual arrojaba el total devengado en la quincena respectiva. c. La comisión por viaje la multiplicaba por 15 días, esto es, incluyendo sábados, domingos y feriados, lo cual arrojaba el total devengado en la quincena respectiva por concepto de comisiones. d. Se establecía el salario promedio mensual del salario devengado, incluyendo la porción fija y la porción variable, lo cual representa el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena. e. Al final se sumaba todas las asignaciones. De todo lo expuesto se concluye que la accionada dio cumplimiento con el pago de los días domingos y feriados de conformidad con lo establecido en la norma adjetiva laboral, esto es, el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, por lo que debe declararse improcedente lo reclamado por dicho concepto. Y así se decide. En cuanto a la comida y alojamiento: En cuanto al reclamo por concepto de alojamiento y comida, este Tribunal debe entrar a su revisión, sin que de manera alguna pueda declararse la confesión en cuanto a tal petitorio, toda vez que, en aquellos casos donde el trabajador alega circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas, le corresponderá al mismo la carga de la prueba, aún cuando opere la admisión de los hechos. Aún cuando el demandado no dio contestación a la demanda, el actor mantiene la carga de probar que generó gastos por concepto de alojamiento y comida con ocasión del servicio prestado al patrono. Conforme lo establecido en Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en cuanto al trabajo de transporte terrestre, el artículo 241 establece: Artículo 241. El salario podrá estipularse por unidad de tiempo, por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete siempre que dichas estipulaciones no violen el límite máximo de la jornada o infrinja normas de seguridad. Cuando el salario se haya estipulado por viaje, si éste sufriere retardo o prolongación en su duración por causa que no le sea imputable, el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a un aumento proporcional de su salario, pero no podrá disminuírsele si el tiempo de viaje se reduce. En la prestación de servicio extra urbano el patrono o patrona deberá pagar al trabajador o a la trabajadora el gasto de comida y alojamiento que deba realizar. De conformidad con la citada norma, cuando el trabajador realice transporte extraurbano o pernocte fuera del lugar de su residencia, el patrono deberá pagarle los gastos de alojamiento y comida que deba realizar. En el presente caso, el actor reclama el pago de los conceptos de alojamiento y comida dado que en su decir realizaban transporte extraurbano para el demandado, cuantificando dicha reclamación sin indicar las condiciones de tiempo y lugar que habrían ocasionado el gasto, es decir, omitiendo señalar la fecha y el lugar al cual se habría trasladado dando origen al concepto. Ahora bien, consta a los autos contratos de trabajo suscritos entre el trabajador y la accionada, mediante la cual se establecieron las condiciones en cuanto a la jornada de trabajo y salario, de la siguiente manera: - Ambas partes convinieron en establecer como único límite a la jornada de trabajo el establecido por el Ministerio de Transporte y Comunicación de conformidad con lo previsto en el artículo 328 de la Ley Orgánica del Trabajo. - Si el trabajador no tuviere cargas, ni viajes asignados por cualquier causa deberá asistir a las instalaciones de la empresa a cumplir horario de 8:00 a.m. a 12.00 m. y de 01:00 p.m. a 5:00 p.m. para cubrir cualquier eventualidad o ausencia de conductores. - Que el salario a devengar es un salario mixto, conformado por el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional y por la comisión de escala por viaje de acuerdo al tabulador establecido por la empresa - Que dentro de las comisiones estarán los gastos de comida y alojamiento - Se estableció un salario básico en garantía, en caso que en cualquier causa no imputable a EL TRABAJADOR, este no realizara suficientes viajes durante el mes para alcanzar al salario mínimo establecido, el PATRONO se compromete a garantizar el pago de dicho salario mínimo De igual manera se evidencia de las piezas 3 al 9 promovidas por la accionada, recibos de reembolsos efectuados por la accionada a favor del accionante por concepto de peaje, combustible, rampa, caleta, hotel y comida, así como el otorgamiento de una cantidad de dinero al accionante por concepto de viáticos, pero que debían ser relacionados los gastos de peaje, hospedaje, combustible y cambios de cauchos, lo que evidencia que los viáticos no eran de libre disposición. Normalmente los viáticos son recursos asignados a los trabajadores para el desempeño de sus funciones, especialmente cuando deban trasladarse fuera de la sede o recinto del ente de trabajo. Aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, carecen de carácter salarial, por cuanto están destinados a facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, sin que constituyan activos que ingresen a su patrimonio. En el caso de los transportista o conductores de transporte terrestre extra-urbano, las asignaciones entregadas para la prestación del servicio son equiparables a la herramienta de trabajo, así los gastos por comida, traslado y pernocta, no constituyen salario, toda vez que las mismas no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador, escapan de la intención retributiva de la labor, por lo que no revisten carácter salarial, es así como en el presente caso se constata que la accionada disponía al trabajador una cantidad por concepto de viáticos, con lo cual cubría hospedaje, comida, peaje, combustibles y otros gastos propios del servicio, que si bien se los entregaba conjuntamente con las comisiones, no eran de libre disposición del accionante, por cuanto este debía presentar las facturas y relacionar los gastos incurridos, por lo que se repite que tales cantidades no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador y al no revestir carácter salarial, es improcedente lo reclamado por el accionante por concepto de alojamiento y comida. Considera quien decide, que las sumas otorgadas al trabajador por concepto de viáticos eran para sufragar los gastos para realizar los viajes, no ingresaron a la esfera patrimonial del trabajador, por lo que no forman parte del salario de éste, originando la improcedencia de los conceptos de alojamiento y comida. Así se decide. Del Laudo Arbitral: En cuanto al régimen normativo que regula la relación laboral de las partes en la presente causa, debe hacerse referencia a la vigencia del laudo arbitral Nº 2.629, de fecha 05 de diciembre de 1980, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2.696, de fecha 05 de diciembre de 1980, prorrogado mediante publicación en la Gaceta Oficial Extraordinaria 32.382, de fecha 28 de diciembre de 1981. El referido Laudo Arbitral, establece lo siguiente: Clausula 2: Empresa: Este término indica a todas aquellas personas naturales o jurídicas que se dediquen a la explotación de la rama industrial del transporte de carga, que fueron convocados en escala nacional según Resolución Nº 2.279 del Ministerio del Trabajo de fecha 12-03-80 y publicada en Gaceta Oficial Nº 2.580 Extraordinaria de fecha 18-03-80 así como también todas aquellas empresas que se adhieran al presente Laudo y las que por extensión obligatoria les sea aplicado por Resolución del Ejecutivo Nacional. Cláusula 81: Efectos: Queda establecido que las relaciones laborales en la Industria de Transporte de Carga Terrestre se regirán, en escala nacional, por las normativas contenidas en este Laudo. Cláusula 83: Reforma Legal e Indisputabilidad: En caso de promulgarse cualquier disposición legal que conceda a los trabajadores, de alguna manera, beneficios mayores o iguales a los establecidos en este Laudo, al entrar en vigor dicha disposición ésta sustituirá a la decisión arbitral en tales beneficios, y por lo tanto no se sumará un beneficio a otro (…) El Decreto Nº 1.356 de fecha 23 de diciembre de 1981 publicado en la Gaceta Oficial Nº 32.382 publicada el 28 de diciembre de 1981, establece: “….Considerando: Que en la solicitud de extensión obligatoria en escala Nacional del Laudo Arbitral vigente en la actividad económica del Transporte de Carga, se han cumplido todos los requisitos y formalidades legales previstas al efecto en el Decreto Ley Nº 440 sobre Contratos Colectivos por ramas de Industria de fecha 21 de noviembre de 1958, que rige la materia; Considerando: Que la uniformidad en las condiciones de trabajo en esa actividad se traducirá en beneficios positivos por cuanto hace más estables y provechosas las relaciones laborales entre patronos y trabajadores, Decreta: Artículo 1: Conforme a lo establecido en los artículos 21 y 22 del mencionado Decreto Ley Nº 440, y cumplidos como han sido todos los requisitos y formalidades legales del caso, se decreta la extensión obligatoria del Laudo Arbitral vigente en la actividad económica del Transporte de Carga de fecha 5 de diciembre de 1980, en Escala Nacional. Artículo 2. El Laudo Arbitral referido regirá las relaciones obrero patronales entre las empresas de Transporte de Carga, establecidas o que se establezcan en el país y los trabajadores que en ellas prestan sus servicios……. Artículo 4. La extensión decretada comenzará a regir a partir de la publicación del presente Decreto en la GACETA OFICIAL DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA y concluirá al vencimiento de dicho Laudo Arbitral, en la fecha que el mismo establece……” De conformidad con lo establecido en el artículo 470 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras : Artículo 470. La convención colectiva de trabajo o laudo arbitral declarado de extensión obligatoria, se aplicará sobre cualquier disposición en contrario contenida en los contratos de trabajo individuales o convenciones colectivas, salvo en aquellos puntos en que las estipulaciones de estas últimas sean más favorables a los trabajadores y a las trabajadoras. De lo antes expuesto se concluye que efectivamente la relación laboral del actor y su patrono se encuentra regida por el laudo arbitral ya mencionado, ahora bien, lo que no puede obviarse es el hecho concreto en cuanto a la aplicabilidad simultanea de la Ley y el Laudo, tal como lo reclama el actor en cuando a las vacaciones, por cuanto debe considerares que si existe un cuerpo normativo que otorgue beneficios mayores o iguales a los establecidos en el Laudo, al entrar en vigor dicha disposición ésta sustituirá a la decisión arbitral en tales beneficios, pero no se sumará un beneficio a otro, por lo que se debe considerar lo siguiente: La cláusula 73 del Laudo establece un disfrute de 25 días de vacaciones con pago de 35 días, por lo que debe entenderse que la parte diferencial entre el disfrute y el pago es lo que constituye la bonificación por concepto de vacaciones, esto es, que el bono vacacional sería de 10 días, en tanto que los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece un disfrute de 15 días de vacaciones, adicionando un día por cada año de servicio y un pago de 15 días de bono vacacional, adicionando un día por cada año de servicio, por lo que la norma mas favorable al trabajador en el presente caso sería la contenida en el Laudo Arbitral al observarse una condición cuantitativa superior. Y así se establece. La cláusula 77 del Laudo Arbitral contempla un pago de 40 días de salario, en tanto que en la presente causa pagaba al accionante una cantidad superior por días anuales por concepto de utilidades, por lo que la norma contenida en el Laudo Arbitral no es mas favorable al observarse una condición cuantitativa superior establecida por el empleador. Y así se establece. Dilucidado lo anterior, se procederá a determinar conforme a derecho la procedencia o no de la diferencia en el pago de los conceptos que se demandan a la luz de lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, derivados de la relación laboral y cuyo pago no consta a los autos: Fecha de inicio de la relación de trabajo: 17 de septiembre de 2009 Fecha de terminación de la relación de trabajo: 30 de octubre de 2012, Antigüedad: Tres (03) años, un (01) mes y trece (13) días Salario Integral: a. Se calcula la alícuota de utilidades de la siguiente manera: Salario diario x días de utilidades/360 días. b. Se calcula la alícuota de bono vacacional así: Salario normal x días de bono vacacional/360 días. c. Salario integral se obtiene así: Salario diario + Alícuota de utilidades + Alícuota de bono vacacional. Alícuota bono vacacional: Por cuanto la relación de trabajo el trabajador relama la aplicación del Laudo Arbitral Nº 2.629, de fecha 05 de diciembre de 1980, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2.696, de fecha 05 de diciembre de 1980, prorrogado mediante publicación en la Gaceta Oficial Extraordinaria 32.382, de fecha 28 de diciembre de 1981, de conformidad con lo establecido en la cláusula 73 que establece un disfrute de 25 días de vacaciones con pago de 35 días, por lo que debe entenderse que la parte diferencial entre el disfrute y el pago es lo que constituye la bonificación por concepto de vacaciones, esto es, que el bono vacacional sería de 10 días. De acuerdo a las norma señalada, esta juzgadora establece que los días de beneficio para determinar la alícuota de bono vacacional para el salario integral base de cálculo para las prestaciones sociales, son los siguientes: Periodo Días año beneficio 2009-2010 10 2010-2011 10 2011-2012 10 Fracción 2012 10 Y así se establece. Alícuota utilidades: Por cuanto la relación de trabajo se inició en el año 2009 se empleará la norma vigente desde el inicio hasta abril de 2012, esto es artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (G.O.E. N° 5.152 del 19 Junio 1997) aplicable ratione temporae, establece: Artículo 174. Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta. A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro. Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000, 00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél. Parágrafo Segundo: El monto del capital social y el número de trabajadores indicados en este artículo podrán ser elevados por el Ejecutivo Nacional mediante resolución especial, oyendo previamente a los organismos más representativos de los trabajadores y de los patronos, al Consejo de Economía Nacional y al Banco Central de Venezuela. A los efectos del cálculo y pago del impuesto sobre la renta correspondiente a cada ejercicio, en la declaración del patrono se tendrá como un gasto causado y efectuado, y por tanto deducible del enriquecimiento neto gravable del ejercicio, la cantidad que deba distribuir entre los trabajadores, de conformidad con este artículo. A partir de mayo de 2012 hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, se aplica el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual establece: Bonificación de fin de año Artículo 132. Las entidades de trabajo con fines de lucro pagarán a sus trabajadores y trabajadoras, dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año o en la oportunidad establecida en la convención colectiva, una cantidad equivalente a treinta días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios o utilidades que pudiera corresponder a cada trabajador o trabajadora en el año económico respectivo de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Si cumplido éste, el patrono o la patrona no obtuviere beneficio la cantidad entregada de conformidad con este artículo deberá considerarse como bonificación y no estará sujeta a repetición. Si el patrono o la patrona obtuviere beneficios cuyo monto no alcanzare a cubrir los treinta días de salario entregados anticipadamente, se considerará extinguida la obligación. En consecuencia, esta juzgadora determina que, los días de beneficio para determinar la alícuota de utilidades para el salario integral, base de cálculo para las prestaciones sociales, son los siguientes: Periodo Días año beneficio 2009 60 2010 60 2011 60 2012 90 Y así se establece. Del salario: Por cuanto obra a los autos los recibos de pago de salario devengado por el accionante, esta juzgadora procedió a sumar el salario quincenal tanto la parte fija como la parte variable, resultando el siguiente salario mensual: Fecha Salario normal mensual Salario diario sep-09 oct-09 3.317,50 110,58 nov-09 3.120,00 104,00 dic-09 3.360,00 112,00 ene-10 2.797,50 93,25 feb-10 2.749,00 91,63 mar-10 3.155,20 105,17 abr-10 3.390,20 113,01 may-10 4.055,00 135,17 jun-10 3.709,70 123,66 jul-10 3.511,70 117,06 ago-10 3.917,20 130,57 sep-10 4.032,20 134,41 oct-10 5.975,00 199,17 nov-10 5.965,00 198,83 dic-10 6.455,00 215,17 ene-11 5.400,00 180,00 feb-11 5.355,00 178,50 mar-11 4.085,00 136,17 abr-11 4.000,00 133,33 may-11 6.925,00 230,83 jun-11 7.030,00 234,33 jul-11 5.990,00 199,67 ago-11 5.967,50 198,92 sep-11 6.105,00 203,50 oct-11 6.510,00 217,00 nov-11 7.930,00 264,33 dic-11 8.715,00 290,50 ene-12 5.025,00 167,50 feb-12 5.405,00 180,17 mar-12 4.645,20 154,84 abr-12 5.287,50 176,25 may-12 7.720,00 257,33 jun-12 6.742,50 224,75 jul-12 9.700,00 323,33 ago-12 8.185,00 272,83 sep-12 8.025,00 267,50 oct-12 5.385,00 179,50 CONCEPTOS IMPROCEDENTES: 1) DE LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD Y DE LA GARANTIA DE LAS PRESTACIONES SOCIALES: Surge necesario referir lo siguiente: En mayo 2012, entró en vigencia la aplicación de un nuevo régimen de prestaciones, referido a depósito en garantía de conformidad con lo previsto en el artículo 142, literales “b y c” y 143 de la LOTTT, de tal manera que las cantidades acumuladas hasta la entrada en vigencia de la Ley in comento, se trasladan al nuevo régimen, con una variante en cuanto al cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad, la cual se hará en base a la tasa activa publicada por el Banco Central de Venezuela, así como un cómputo trimestral, en base al último salario devengado. 1) De la Prestación de antigüedad 17/09/2009 hasta abril 2012: Le corresponde al trabajador de conformidad con el artículo 108 de la LOT, con base al salario integral que se obtiene de multiplicar el salario normal diario por 60 y 90 días de utilidades y 10 días de bono vacacional. A partir de mayo de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 142, literales “a, b, c y d” y 143 de la LOTTT, el patrono debe depositar a favor de su trabajador por concepto de garantía de las prestaciones sociales, el equivalente a 15 días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado, después del primer año de servicio, el patrono depositara a cada trabajador dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario y cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a 30 días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario. En todo caso, el trabajador recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b de la LOTTT y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c. El Salario base para el cálculo de prestaciones sociales de conformidad con lo previsto en el artículo 142, literal c de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 122 de la LOTTT. El salario además de los beneficios devengados, incluye la alícuota de lo que le corresponde percibir por bono vacacional y por utilidades, de conformidad con lo previsto en el artículo 122 de la LOTTT. Para la obtención de la Alícuota de las utilidades, se toma la remuneración mensual, se divide entre 30 días y posteriormente se multiplica por los días de salario que la empresa paga por concepto de utilidades de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la LOTTT, luego se divide entre 360 días. En cuanto a la alícuota de bono vacacional, se aplica la misma ecuación, posteriormente se adiciona la remuneración mensual más la Alícuota de Utilidades y Bono vacacional y obtenemos el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, que es el salario diario integral. Lo procedente en derecho es cotejar el monto que resultare mayor entre la garantía y el cálculo retroactivo efectuado al final de la relación de acuerdo al literal “c” del artículo 142 será el que determine el pago, la base para el cálculo será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora, el cálculo retroactivo se efectúa al final de la relación de acuerdo al literal “c” del artículo 142, así: Fecha Salario diario Utilidades B. vacac. Alic. Util. Alic. B. Vac. Salario integral Días anti güedad Promedio trimestral Antigüedad causada Antigüedad acumulada sep-09 oct-09 nov-09 dic-09 ene-10 93,25 60 10 15,54 2,59 111,38 5 556,91 556,91 feb-10 91,63 60 10 15,27 2,55 109,45 5 547,25 1.104,16 mar-10 105,17 60 10 17,53 2,92 125,62 5 628,12 1.732,28 abr-10 113,01 60 10 18,83 3,14 134,98 5 674,90 2.407,18 may-10 135,17 60 10 22,53 3,75 161,45 5 807,25 3.214,43 jun-10 123,66 60 10 20,61 3,43 147,70 5 738,51 3.952,93 jul-10 117,06 60 10 19,51 3,25 139,82 5 699,09 4.652,02 ago-10 130,57 60 10 21,76 3,63 155,96 5 779,81 5.431,84 sep-10 134,41 60 10 22,40 3,73 160,54 5 802,71 6.234,54 oct-10 199,17 60 10 33,19 5,53 237,89 5 1.189,47 7.424,01 nov-10 198,83 60 10 33,14 5,52 237,50 5 1.187,48 8.611,49 dic-10 215,17 60 10 35,86 5,98 257,00 5 1.285,02 9.896,51 ene-11 180,00 60 10 30,00 5,00 215,00 5 1.075,00 10.971,51 feb-11 178,50 60 10 29,75 4,96 213,21 5 1.066,04 12.037,55 mar-11 136,17 60 10 22,69 3,78 162,64 5 813,22 12.850,77 abr-11 133,33 60 10 22,22 3,70 159,26 5 796,30 13.647,07 may-11 230,83 60 10 38,47 6,41 275,72 5 1.378,59 15.025,65 jun-11 234,33 60 10 39,06 6,51 279,90 5 1.399,49 16.425,14 jul-11 199,67 60 10 33,28 5,55 238,49 5 1.192,45 17.617,60 ago-11 198,92 60 10 33,15 5,53 237,59 5 1.187,97 18.805,57 sep-11 203,50 60 10 33,92 5,65 243,07 5 1.215,35 20.020,92 oct-11 217,00 60 10 36,17 6,03 259,19 5 1.295,97 21.316,89 nov-11 264,33 60 10 44,06 7,34 315,73 5 1.578,66 22.895,55 dic-11 290,50 60 10 48,42 8,07 346,99 5 1.734,93 24.630,48 ene-12 167,50 60 10 27,92 4,65 200,07 5 1.000,35 25.630,83 feb-12 180,17 60 10 30,03 5,00 215,20 5 1.076,00 26.706,82 mar-12 154,84 60 10 25,81 4,30 184,95 5 924,74 27.631,56 abr-12 176,25 60 10 29,38 4,90 210,52 5 1.052,60 28.684,17 may-12 257,33 60 10 42,89 7,15 307,37 28.684,17 jun-12 224,75 60 10 37,46 6,24 268,45 28.684,17 jul-12 323,33 60 10 53,89 8,98 386,20 15 320,68 4.810,13 33.494,29 ago-12 272,83 60 10 45,47 7,58 325,88 33.494,29 sep-12 267,50 60 10 44,58 7,43 319,51 33.494,29 oct-12 179,50 60 10 29,92 4,99 214,40 15 286,60 4.299,00 37.793,30 37.793,30 La totalidad acumulada es de Bs. 37.793,30. El monto que resulte mayor entre la garantía y el cálculo retroactivo efectuado al final de la relación laboral será el que determine el pago, la base para el cálculo será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora, en consecuencia se procede así: 30 días x 3 años = 90 días x Bs. 214,40 = Bs. 19.296,25 En el presente caso es de observar que el monto del cálculo retroactivo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal “c” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores resulta menor que el cálculo de la garantía, motivo por el cual lo que determina a los efectos del pago de la prestación de antigüedad, es la cantidad que arrojó el cálculo de garantía, Bs. 37.793,30. Ahora bien, al sustraerse la cantidad percibida por tal concepto al finalizar la relación laboral, esto es, Bs.38.397,58, se evidencia que la accionada pagó una cantidad mayor por concepto de garantía de prestaciones sociales, por lo cual no existe diferencia alguna que adeude la accionada por dicho concepto. Y así se decide. Se observa que el accionante reclama de tres maneras diferentes el mismo concepto, así: Por Prestaciones Sociales artículo 142, literales a) y b) se le adeuda Bs. 78.354,55 Por Garantía de Prestaciones, terminación de la relación de trabajo por cualquier causa literal c) artículo 142 de la LOTTT se le adeuda Bs. 44.933,45 Por Prestaciones Sociales monto más favorable al trabajador literal d) artículo 142 LOTTT se le adeuda Bs. 78.354,55. Dicho petitorio es improcedente, por cuanto la garantía de prestaciones sociales es una sola, el pago retroactivo se adeuda sólo en caso que sea mas favorable al trabajador, pero uno es excluyente del otro, no se pagan de manera simultánea, en consecuencia resulta improcedente dicho petitorio. 2) Bono post-vacacional: Reclama el accionante por bono pos-vacacional la cantidad de Bs. 881,10 por cuanto refiere que se le adeuda un día de salario por cada año de servicio, no obstante, de los comprobantes de pago por concepto de vacaciones se constata que la accionada pago por este concepto, 5 días el 17 de enero de 2011 para una cantidad de Bs. 1.075,83 y 21 de octubre de 2011 para una cantidad de Bs. 1.017,50, por lo cual nada adeuda por este concepto. Y así se decide. 3) Domingos, feriados, salario mínimo, comida y alojamiento: Tales conceptos reclamados se declaran improcedentes por todas las razones d hecho y de derecho expresadas en las consideraciones y que se dan por reproducidas. Y así se establece. CONCEPTOS PROCEDENTES 1) Vacaciones anuales y Bono vacacional De conformidad con lo previsto en el Laudo Arbitral Nº 2.629, de fecha 05 de diciembre de 1980, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2.696, de fecha 05 de diciembre de 1980, prorrogado mediante publicación en la Gaceta Oficial Extraordinaria 32.382, de fecha 28 de diciembre de 1981, en la cláusula 73 le corresponde un disfrute de 25 días de vacaciones con pago de 35 días, por lo que debe entenderse que la parte diferencial entre el disfrute y el pago es lo que constituye la bonificación por concepto de vacaciones, esto es, que el bono vacacional sería de 10 días, es por lo que este Tribunal calculará de acuerdo situaciones surgidas bajo su vigencia, así. Existe una diferencia en cuanto a los días a calcular en el pago de las vacaciones vencidas y fraccionadas, las cuales devienen por cuanto no se aplicó el Laudo Arbitral, en tal sentido esta juzgadora considera necesario establecer los días de salario que realmente corresponde al accionante y los días efectivamente pagados por la accionada, obtenidos a través de los recibos de pago de vacaciones y de la planilla de liquidación final, arrojando la siguiente diferencia en días de salario: Período Días de conformidad con el Laudo arbitral Días cancelados por la accionada Diferencia 2009-2010 35,00 25,00 10,00 2010-2011 35,00 27,00 8,00 2011-2012 35,00 34,00 1,00 Fracción 2012 2,92 3,00 -0,08 107,92 89,00 18,92 Existe una diferencia en días de salario por concepto de vacaciones, no pagadas por la demandada equivalente a 18,92, los cuales se ordena su pago a razón del último salario diario devengado por el accionante que fue Bs. 179,50, resultando lo siguiente: 18,92 días x Bs. 179,50 = Bs. 3.395,54 En consecuencia le corresponde al accionante el pago de la cantidad de Bs. Tres Mil Trescientos Noventa y Cinco con 54/100 (Bs.3.395,54), por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados. Y así se declara. 2) Bonificación de fin de año: De conformidad con lo previsto en el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras las entidades de trabajo con fines de lucro pagarán a sus trabajadores y trabajadoras, dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año o en la oportunidad establecida en la convención colectiva, una cantidad equivalente a treinta días de salario, por lo menos, no obstante de los recibos de pago por concepto de utilidades se evidencia que la demandada pagaba 60 días y 90 días, por lo que este Tribunal calculará de la siguiente manera: Por devengar el accionante un salario variable, se debe obtener el salario promedio diario, el cual se obtiene de sumar el salario mes a mes en los períodos que corresponda, luego dividirlo entre la cantidad de meses de cada período para obtener el promedio mensual y posteriormente se divide entre 30 días para obtener el salario promedio diario, así: Fecha Salario normal mensual sep-09 oct-09 nov-09 3.120,00 104,00 dic-09 3.120,00 ene-10 2.797,50 feb-10 2.749,00 mar-10 3.155,20 abr-10 3.390,20 may-10 4.055,00 jun-10 3.709,70 jul-10 3.511,70 ago-10 3.917,20 sep-10 4.032,20 oct-10 5.975,00 nov-10 5.965,00 46.377,70 3.864,81 128,83 dic-10 6.455,00 ene-11 5.400,00 feb-11 5.355,00 mar-11 4.085,00 abr-11 4.000,00 may-11 6.925,00 jun-11 7.030,00 jul-11 5.990,00 ago-11 5.967,50 sep-11 6.105,00 oct-11 6.510,00 nov-11 7.930,00 71.752,50 5.979,38 199,31 dic-11 8.715,00 ene-12 5.025,00 feb-12 5.405,00 mar-12 4.645,20 abr-12 5.287,50 may-12 7.720,00 jun-12 6.742,50 jul-12 9.700,00 ago-12 8.185,00 sep-12 8.025,00 69.450,20 6.945,02 231,50 De seguidas se procede al cálculo de la diferencia por concepto de utilidades de la siguiente forma: Período Días Salario Total Pagado por la demandada Total diferencia Fracción 2009 15 104 1.560 1.012,44 547,56 2010 60 128,83 7.730 7.780,50 -50,70 2011 60 199,31 11.959 10.961,28 997,32 Fracción 2012 75 231,50 17.363 12.865,00 4.497,50 5.991,68 En consecuencia le corresponde al accionante el pago de la cantidad de Bs. Cinco Mil Novecientos Noventa y uno con 68/100 (Bs. 5.991,68), por concepto de diferencia de utilidades vencidos y fraccionados. Y así se declara. 3) Intereses sobre prestaciones sociales: Resulta procedente el pago de los intereses sobre las prestaciones sociales generadas, los cuales se calculan a continuación, tomando el valor de la tasa de interés para las prestaciones sociales suministradas por el Banco Central de Venezuela en su página web: Le corresponde al actor hasta abril de 2012 de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de los intereses de la prestación de antigüedad, calculados en base a la tasa promedio entre la activa y pasiva y a partir de mayo 2012 a la tasa activa de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, determinada por el Banco Central de Venezuela, de la siguiente manera: Se utiliza la siguiente fórmula para obtener la tasa mensual aplicable: Tasa % anual/12 meses = Tasa mensual %. Para el primer mes en el cual se acredita la antigüedad no se genera interés alguno, sino a partir del mes siguiente, en tal caso se toma antigüedad acumulada del mes anterior multiplicado por la tasa % mensual del mes que corresponda la acreditación. Fecha Antigüedad acumulada Tasa de interés anual Tasa de interés mensual Intereses acumulados sep-09 oct-09 nov-09 dic-09 ene-10 556,91 16,74 0,01 0 feb-10 1.104,16 16,65 0,01 7,73 mar-10 1.732,28 16,44 0,01 15,13 abr-10 2.407,18 16,23 0,01 23,43 may-10 3.214,43 16,40 0,01 32,90 jun-10 3.952,93 16,10 0,01 43,13 jul-10 4.652,02 16,34 0,01 53,83 ago-10 5.431,84 16,28 0,01 63,11 sep-10 6.234,54 16,10 0,01 72,88 oct-10 7.424,01 16,38 0,01 85,10 nov-10 8.611,49 16,25 0,01 100,53 dic-10 9.896,51 16,45 0,01 118,05 ene-11 10.971,51 16,29 0,01 134,35 feb-11 12.037,55 16,37 0,01 149,67 mar-11 12.850,77 16,00 0,01 160,50 abr-11 13.647,07 16,37 0,01 175,31 may-11 15.025,65 16,64 0,01 189,24 jun-11 16.425,14 16,09 0,01 201,47 jul-11 17.617,60 16,52 0,01 226,12 ago-11 18.805,57 15,94 0,01 234,02 sep-11 20.020,92 16,00 0,01 250,74 oct-11 21.316,89 16,39 0,01 273,45 nov-11 22.895,55 15,43 0,01 274,10 dic-11 24.630,48 15,03 0,01 286,77 ene-12 25.630,83 15,70 0,01 322,25 feb-12 26.706,82 15,18 0,01 324,23 mar-12 27.631,56 14,97 0,01 333,17 abr-12 28.684,17 15,41 0,01 354,84 may-12 28.684,17 16,75 0,01 400,38 jun-12 28.684,17 16,25 0,01 388,43 jul-12 33.494,29 16,20 0,01 387,24 ago-12 33.494,29 16,51 0,01 460,83 sep-12 33.494,29 16,80 0,01 468,92 oct-12 37.793,30 16,49 0,01 460,27 7.072,08 Ahora bien, al sustraerse la cantidad percibida por tal concepto al finalizar la relación laboral, esto es: 4.895,89 569,00 5.464,89 El accionante percibió por concepto de intereses sobre prestaciones sociales la cantidad de Bs. 5.464,89, que al deducirse de la cantidad calculada por este Tribunal, Bs. 7.072,08, arroja una diferencia a favor del accionante de Bs. 1.607,19. Y así se decide. En consecuencia le corresponde al accionante el pago de la cantidad de Bs. Un Mil Seiscientos Siete con 19/100 (Bs. 1.607,19), por concepto de diferencia de por intereses sobre prestaciones. Y así se declara. En resumen la demandada adeuda a la parte accionante por la cancelación de prestaciones e indemnizaciones laborales, lo siguiente: CONCEPTO TOTAL Vacaciones 3.395,54 Utilidades 5.991,68 Intereses sobre prestaciones sociales 1.607,19 10.994,41 En cuanto a la corrección monetaria e intereses moratorios Se ordena experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto el cual nombrará el Tribunal ejecutor a los fines del cálculo de los conceptos cuyos parámetros se establecen así: En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, esta Juzgadora acoge el criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece: “(…..) En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (…) En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Medíación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.” En tal sentido, en atención al cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el año 2008, criterio imperante según se establece en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 de la misma Sala (caso: Julio César Ponceleón Volcán contra Construcciones y Servicios La Torre C.A.), se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria sobre: Los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de la indexación, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 30 de octubre de 2012 hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de los intereses moratorios, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 30 de octubre de 2012 hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, el experto designado deberá servirse de la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación. En cuanto a los demás conceptos condenados referidos a a la diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades, se ordena el cálculo de la indexación desde la fecha de notificación de la demandada, esto es, 23 de enero 2014 (folios 95 pieza principal) hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. De no haber cumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la LOPT, procediendo el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, calculados a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide. En virtud de que la jueza que suscribe la presente decisión, la cual fue dictado su dispositivo oral en fecha 27 de julio de 2015, estuvo de reposo médico desde el días 28, 29 y 31 de julio de 2015, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10 y 11 de agosto de 2015 y en virtud que los días 31 de julio y 04 de agosto de 2015 ambas fechas inclusive hubo despacho aun cuando quien suscribe se encontraba de reposo medico, en consecuencia se ordena la notificación de las parte a los fines de que una vez conste en autos la ultima de las notificaciones ordenadas, comience a computarse el lapso para apelar de la presente sentencia, anéxese copia fotostática de los Controles de Reposos Nº 147558, 148143 y 148774 expedido por la Dirección de Servicios Médicos de la DAR-Carabobo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. VI DECISION Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA que por COBRO DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoara el ciudadano LAUREANO SEGUNDO CAMPOS HERNANDEZ contra la entidad de trabajo TRANSPORTE MILENIUM, C.A., ambos plenamente identificados en autos, en consecuencia se ordena al demandado a pagar al demandante la cantidad de DIEZ MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON 41/100 (Bs. 10.994,41), más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar por un solo experto contable, a los fines de calcular los respectivos intereses moratorios y la indexación sobre los conceptos concretados para su cálculo en la presente decisión conforme se ordenó ut supra, cuya condena se resume así: CONCEPTO TOTAL Vacaciones 3.395,54 Utilidades 5.991,68 Intereses sobre prestaciones sociales 1.607,19 10.994,41 Se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria sobre: Los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de la indexación, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 30 de octubre de 2012 hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena el cálculo de los intereses moratorios, los cuales deberán computarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 30 de octubre de 2012 hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, el experto designado deberá servirse de la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; mientras que, en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios, ni serán objeto de indexación. En cuanto a los demás conceptos condenados referidos a a la diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades, se ordena el cálculo de la indexación desde la fecha de notificación de la demandada, esto es, 23 de enero 2014 (folios 95 pieza principal) hasta la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. De no haber cumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la LOPT, procediendo el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, calculados a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, desde la fecha del auto que ordene la ejecución voluntaria del fallo hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, vacaciones judiciales, el experto deberá tomar los Índices Nacional de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide. SEGUNDO: No hay condena en costas vista la naturaleza del presente fallo. Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la sede del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En valencia a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. Abg. Eduarda Gil La Jueza Abg. María Luisa Mendoza La Secretaria En esta misma fecha siendo 03:13 minutos de la tarde se dicto y publicó la presente sentencia. Abg. María Luisa Mendoza La Secretaria GP02-L-2013-001954 Eg/dc 14/08/2015