TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000812

En fecha 6 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 10/0910 de fecha 27 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAFAEL ERNESTO IZARRA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 13.990.274, asistido por el Abogado Leon Benshimol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 76.696, contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), hoy día, SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDEE).

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 27 de julio de 2010, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 6 de junio de 2010, por el Abogado Lenin Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 47.542, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 1º de junio de 2010, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar la querella.

En fecha 9 de agosto de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, en razón de lo cual, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación del recurso de apelación ejercido.

En fecha 23 de septiembre de 2010, se recibió escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Lenin Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida.

En fecha 28 de septiembre de 2010, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 5 de octubre de 2010.

En fecha 6 de octubre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, lo cual fue hecho acto seguido.

En fecha 26 de enero de 2011, se recibió el oficio N° 10/1430 de fecha 16 de diciembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente administrativo relacionado con la causa y se ordenó abrir la correspondiente pieza separada con los anexos acompañados.

En fecha 27 de enero de 2011, se ordenó agregar a las actas el oficio Nº 10/1430, de fecha 16 de diciembre de 2010.

En fecha 28 de febrero de 2011, la representación judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual expuso algunas consideraciones relacionadas con la presente causa.

En fecha 29 de junio, 22 de septiembre y 10 de octubre de 2011, la representación judicial de la parte recurrente solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.

En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación al estado procesal en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 22 de febrero de 2012, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien ordenó pasar el expediente judicial para que dictase la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fechas 26 de marzo, 16 de mayo de 2012 y 22 de enero de 2013, la representación judicial de la parte recurrente solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a esta Corte de la Abogada María Elena Centeno, fue reconstituida la Junta Directiva de este Órgano Judicial, quedando conformada de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO, Juez Vicepresidente; y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 26 de noviembre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 15 de diciembre de 2015, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 26 de noviembre de 2015, se reasignó la ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

Cumplido como ha sido el procedimiento en la presente causa, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 5 de octubre de 2009, el ciudadano Rafael Ernesto Izarra Gonzales, asistido por el Abogado Leon Benshimol, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), hoy día, Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDEE), con base en lo siguiente:

Que, en fecha 2 de mayo de 2003 ingresó en el cargo de Técnico Inspector al antiguo Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU).

Que, su remoción sólo puede ser efectuada por los motivos taxativamente establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que, el acto administrativo no cumple con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que exige la debida motivación, en el acto se le notifica que se le remueve y se le retira del cargo, pero no se expresan las razones y fundamentos de derecho aplicado, y sólo se hace una referencia general a los artículos 19 último párrafo, 20 primera parte, y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tratarse de un cargo de confianza.

Que, la aplicación de dichos artículos resulta confusa, pues no especifica en forma particular y precisa los supuestos de las normas aplicadas, lo cual le crea indefensión.

Que para la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Instituto querellado debió levantar el Registro de Información del Cargo (RIC), a fin de verificar la naturaleza de las funciones ejercidas, que permitieran determinar si las mismas encuadran dentro de los supuestos de la norma aplicada, ya que sin tal Registro firmado por él, mal podría suponerse las funciones que real y ciertamente cumple.

Por lo anterior, solicitó la nulidad del acto administrativo s/n de fecha 10 de agosto de 2009, así como su reincorporación al cargo que venía desempeñando con los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación y el tiempo que ha transcurrido en juicio para su antigüedad y prestaciones sociales.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 1º de junio de 2010, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en lo siguiente:

“La presente querella se contrae a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio s/n de fecha 10 de agosto de 2009, suscrito por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Técnico Inspector. A tal fin la parte actora alega la inmotivacion del acto administrativo, y la inexistencia del Registro de Información del Cargo (RIC), a fin de verificar la naturaleza de las funciones ejercidas, que permitieran determinar si las mismas encuadran dentro de los supuestos de la norma aplicada.
Al respecto se señala:
La motivación como requisito de forma de los actos administrativos tiene su justificación en la protección del derecho a la defensa del administrado previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello en virtud de que la expresión de los fundamentos de los actos administrativos permite, por una parte, a los particulares defenderse, y por la otra, a los Tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, la inmotivación del acto determinará la nulidad del mismo si no resulta posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 21-11-2000. Ponente: Magistrado Perkins Rocha Contreras).
En tal sentido, se observa que en el acto administrativo recurrido que riela a los folios 3 y 4 del expediente judicial, se le indica al querellante que se procedía a removerlo y retirarlo de conformidad con los artículos 19 último párrafo, 20 primera parte, y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tratarse de un cargo de confianza.
De manera que las razones de hecho y de derecho del acto se fundamentan en que el cargo de Técnico Inspector ejercido por el recurrente es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, subsumiéndolo en el supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente por realizar actividades de fiscalización e inspección.
Ante tal situación, cabe advertir que la jurisprudencia ha señalado que la Administración en lo que se refiere a la denominación de empleados y cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, debe interpretar y aplicar dicha norma con carácter restrictivo; ello es, la calificación de un cargo como de confianza, debe estar determinada por las funciones que realice quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la norma son de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en dicho artículo.
Por tanto, corresponde a la administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, razón por la cual debe indicarle en el mismo acto las funciones que cumplía para evitar lesionar su derecho a la defensa, es decir, que la Administración debe demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado requieren un alto grado de responsabilidad y confidencialidad.
Del artículo fundamento del acto administrativo se desprende que al actor se le atribuyen las funciones de fiscalización e inspección, razón por la cual el Ente decide calificarlo como cargo de confianza. Al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado, en sentencia de fecha 26 de octubre de 1989 (caso: José Rodríguez vs. Fondo Nacional del Cacao), acerca de lo que debe entenderse como funciones de inspección y fiscalización para que puedan calificarse como de confianza, estableciendo lo siguiente:
(…)
De manera que, para que las funciones de inspección y fiscalización sean calificadas como de confianza, la persona que lo lleve a cabo debe tomar la decisión final o influir determinantemente en la misma, no encontrándose incluidos los funcionarios que ejerzan o realicen labores puramente técnicas de Coordinación, es decir, vigilar y examinar.
Ahora bien, tal como antes se indicó le corresponde a la Administración demostrar y probar si el cargo de Técnico Inspector era de confianza, debiendo traer al proceso aquellos elementos que permitan determinar la naturaleza y clasificación del cargo desempeñado.
Sobre este particular ha sostenido la jurisprudencia de manera reiterada que la prueba para demostrar que el funcionario desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es el Registro de Información del Cargo, o algún otro documento que pueda sustentar la legalidad de la remoción de la que sea objeto cualquier funcionario, tal como el Manual Descriptivo del Cargo o el Organigrama del Organismo.
En el caso de autos no consta que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, ni ningún otro documento que indique las funciones ejercidas por el recurrente, pues no fue traído a los autos el expediente administrativo, aun cuando el mismo fue solicitado mediante oficio Nº 09/1424 de fecha 15 de diciembre de 2009, recibido en el INDEPABIS en fecha 22 de enero de 2010, y mediante oficio Nº 10/0460 de fecha 26 de abril de 2010, recibido el día 27 del mismo mes y año, lo cual obra en contra de la Administración estableciendo así una presunción favorable al actor. Esta situación impide conocer certeramente las funciones ejercidas por el recurrente, y si las mismas eran de confianza, ya que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Por lo que al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Técnico Inspector sea de confianza, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
(…)
Este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano RAFAEL ERNESTO IZARRA GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.990.274, asistido por el abogado LEON BENSHIMOL SALAMANCA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 76.696, contra el acto administrativo contenido en el Oficio s/n de fecha 10 de agosto de 2009, suscrito por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). En consecuencia, se decide:
PRIMERO: de declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio s/n de fecha 10 de agosto de 2009, suscrito por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
SEGUNDO: se ordena al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), proceda a reincorporar al querellante al cargo de Técnico Inspector, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación, de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, siempre que no implique la prestación efectiva del servicio.
TERCERO: se ordena que el tiempo transcurrido desde el retiro del querellante hasta su efectiva y total reincorporación sea computado a los efectos de su antigüedad para el cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación.
CUARTO: se ordena practicar experticia complementaria al fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquel en el cual el presente fallo quede definitivamente firme…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 23 de septiembre de 2010, el Abogado Lenin Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en lo siguiente.

Que, las funciones del querellante son de fiscalización e inspección, lo cual permite catalogarlo como de libre nombramiento y remoción, siendo el cargo de técnico de inspector, como de confianza.

Que, el recurrente no ingresó por concurso público, requisito indispensable para acceder a la condición de funcionario de carrera.

Por lo antes expuesto, solicitó se declare con lugar la apelación ejercida y revoque la sentencia apelada.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de ello, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir la apelación interpuesta en fecha 6 de junio de 2010, por el Abogado Lenin Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 1º de junio de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia, corresponde a la Corte conocer acerca del recurso de apelación interpuesto y al efecto, se observa que el presente caso, se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo S/N de fecha 10 de agosto de 2009, dictado por el ciudadano Ministro del Poder Popular para el Comercio, por medio del cual se removió y retiró al ciudadano Rafael Ernesto Izarra González del Cargo de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (NDEPABIS). Asimismo, solicitó su reincorporación al cargo que venía desempeñando con los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación y el tiempo que ha transcurrido en juicio para su antigüedad y prestaciones sociales.

En este sentido, el Juzgado A quo en sentencia dictada en fecha 1º de junio de 2010, manifestó que “…En el caso de autos no consta que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, ni ningún otro documento que indique las funciones ejercidas por el recurrente, pues no fue traído a los autos el expediente administrativo, aun cuando el mismo fue solicitado mediante oficio Nº 09/1424 de fecha 15 de diciembre de 2009, recibido en el INDEPABIS en fecha 22 de enero de 2010, y mediante oficio Nº 10/0460 de fecha 26 de abril de 2010, recibido el día 27 del mismo mes y año, lo cual obra en contra de la Administración estableciendo así una presunción favorable al actor. Esta situación impide conocer certeramente las funciones ejercidas por el recurrente, y si las mismas eran de confianza, ya que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción” (Mayúsculas del original).

Ahora bien, el Apoderado Judicial de la parte recurrida apeló de la referida decisión, señalando en su escrito de fundamentación de la apelación, que las funciones del querellante son de fiscalización e inspección, lo cual permite catalogarlo como de libre nombramiento y remoción, siendo el cargo de técnico de inspector, como de confianza, aunado a que el recurrente no ingresó por concurso, requisito indispensable para acceder a la condición de funcionario de carrera. Previo a conocer los alegatos antes expuestos, debe la Corte señalar lo siguiente:

Punto previo

En fecha 28 de febrero de 2011, la Representación Judicial del recurrente consignó diligencia mediante la cual sostuvo lo siguiente:
“El citado expediente administrativo; goza de irregularidades, pues en el mismo , tal como cursa en el mismo en los folios (281, 282, 283) (…) Sobre la notificación de riesgos laborales; No fue firmado por mi representado por lo cual lo impugno y lo desconozco; igualmente impugno y desconozco los RIC que cursan a los folios (43, 44, 45 y 46), (…) folios (106, 107, 108, y 109) en donde no es mi letra con la que fueron llenados y no consta en ningunos de los referidos RIC, mi firma” (Mayúsculas del original).

Vista la diligencia suscrita por la Representación Judicial de la parte recurrente, debemos destacar que estamos en presencia de una dualidad de pretensiones, que requieren del pronunciamiento de esta Alzada, consistente en lo siguiente: a) impugnación del Registro de Información de Cargos (RIC) que cursan insertos a los folios 43, 44, 45, 46, 106, 107, 108, y 109 del expediente administrativo y el documento contentivo de la notificación de riesgos laborales, que riela inserta a los folios 281 al 283 del expediente administrativo; y b) el desconocimiento de los referidos documentos (tacha).

a) De la impugnación

La forma de impugnar las copias certificadas del expediente administrativo, en el caso particular, el Registro de Información de Cargos (RIC), se rigen por lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para la impugnación de las copias simples (AP42-R-2009-000523, de esta Corte y Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 1257 de fecha 11 de julio de 2007, (caso: Echo Chemical 2000 C.A).

En este sentido, visto que la parte recurrente se limitó a impugnar el Registro de Información de Cargos (RIC) sin aportar la contraprueba necesaria para enervar la eficacia probatoria de éstos, es por lo que, se desecha la solicitud de impugnación realizada, y en consecuencia, el contenido de dichos documentos se tiene como cierto. Así se decide.

- De la tacha

Planteada lo anterior, esta Corte procede a realizar ciertas consideraciones con respecto a la Tacha de Instrumento y al respecto observa que una vez propuesta la tacha incidental en la oportunidad pertinente, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, aquel que propone la tacha debe formalizar, mediante escrito debidamente fundamentado, la tacha propuesta el quinto (5to) día de despacho siguiente al día en que se propuso la tacha; y el presentante del instrumento deberá contestar la tacha en el quinto (5to) día de despacho siguiente, declarando asimismo expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha. Si el proponente de la tacha no formalizare la misma se debe continuar con el proceso tomando en consideración la validez del documento tachado. Si aquel contra quien se opuso la tacha no diere contestación a la misma, se declarará terminada la incidencia y quedara el instrumento desechado del proceso, el cual seguirá su curso legal de conformidad con lo establecido en el artículo 441 ejusdem. La Tacha de documento público debe proponerse por las causales establecidas en el artículo 1380 del Código Civil vigente.

Circunscribiéndonos al caso de autos, debe señalarse que la parte recurrida no insistió en la validez de los documentos desconocidos por la parte recurrente, por lo cual, en atención a lo antes expuesto, se desechan los mismos, lo que trae como consecuencia, la declaratoria Con Lugar de la tacha propuesta por la parte actora. Así se decide.

De la apelación ejercida

En cuanto a la apelación propuesta en el caso sub examine, debe señalarse que la parte recurrida expresó que las funciones del querellante son de fiscalización e inspección, lo cual permite catalogarlo como de libre nombramiento y remoción, siendo el cargo de técnico de inspector, como de confianza.
Que, el recurrente no ingresó por concurso público, requisito indispensable para acceder a la condición de funcionario de carrera.

Previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Corte indicar que la parte apelante no imputó vicio alguno al fallo apelado, razón por la cual debe reiterarse el criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma legalmente establecida; elementos estos suficientes para que esta Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación.

De manera que aplicando el criterio anteriormente expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional, observa que la Apoderada judicial del apelante presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en la cual estableció las razones de hecho y de derecho en que centró su disconformidad con la sentencia dictada por el Juez A quo, y aún cuando la misma no alegó en el referido escrito de fundamentación ningún vicio de la sentencia apelada, debe este Órgano Jurisdiccional reiterar lo señalado en líneas anteriores sobre la apelación como medio de gravamen, que la doctrina ha sostenido que constituye una de las principales actividades del Estado que se manifiesta a través del control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la primera Instancia. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior.

Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base en tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada, haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca indefectiblemente la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del Juez llamado a conocer del recurso.

A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye en el fin último del proceso. De tal forma, que al momento de apelar se insta una nueva decisión, provocando que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; por otro lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.

Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada.

Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte que la forma en que el Apoderado Judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no alegó ningún vicio concreto y específico de la sentencia, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.

En ese sentido, siendo que lo discutido en el caso de autos es si el querellante puede ser considerado como funcionario de libre nombramiento y remoción (de confianza) debemos revisar las actas del expediente administrativo, a los efectos de verificar si riela documentación relacionada con las funciones del querellante, estimando pertinente acotar que el Registro de Información de Cargos (RIC) no es el único instrumento para demostrar las funciones que desempeñaba un funcionario dentro de la respectiva unidad administrativa y al efecto, se observa:

Riela inserto al folio 271, informe de inspección Nº 050809-11 suscrito por la parte querellante (parte in fine) del cual se desprende lo siguiente:

“Se procedió a realizar la inspección correspondiente y se pudo constatar que tienen sus precios visibles al público consumidor, por ende cumplen con los precios establecidos en gaceta oficial”.
Cursa a los folios 249 al 265 del expediente administrativo, las evaluaciones de desempeño del querellante, suscritas por éste (parte in fine), de las cuales se extraen entre otras, las siguientes:

a) Participar en operativos de inspección semanal para constatar el cumplimiento de la Ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios
b) Levantar Actas de Inspección
c) Imponer multas

De las documentales anteriores, las cuales no fueron impugnadas por la parte recurrente, por lo que debe otorgárseles pleno valor probatorio, se evidencia que entre las funciones del querellante, se encuentra, principalmente la de Inspeccionar. En este sentido, se advierte que de acuerdo con el diccionario de la Real Academia española en su versión digital la palabra inspeccionar tiene las siguientes acepciones: “Examinar, reconocer atentamente”, asimismo, la palabra inspeccionar es definida como: “Acción y efecto de inspeccionar; Cargo y cuidado de velar por algo; Casa, despacho u oficina del inspector”;

Se advierte, que la acción de inspeccionar sí admite actividades de verificación o constatación de acontecimientos; de hecho, como ya se ha visto, una buena parte de las acepciones de este vocablo refieren, precisamente, a la realización de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido, seguimiento, etc.

Adicionalmente, estima este Órgano Jurisdiccional que en el marco de la teoría de la actividad administrativa, son marcadas y claras las diferencias entre las actividades de inspección y las de control u ordenación de la actividad de los particulares. En este sentido, la inspección y fiscalización son, esencialmente, actividades destinadas a coadyuvar o facilitar la realización de otras funciones de ordenación, también denominadas actividades de policía, por parte de la Administración Pública, mediante la obtención de información o la comprobación y verificación de elementos fácticos, todo ello con el fin de verificar el cumplimiento o no de determinados deberes impuestos por la Ley al particular.

En este sentido, puede apuntarse como lo ha establecido la doctrina española, que aún cuando no es muy dada al empleo del verbo fiscalizar, el cual es más común en el ámbito latinoamericano, sí ha identificado y analizado una técnica administrativa equivalente a la fiscalización, la cual se agrupa bajo el epígrafe de las técnicas de información, a las cuales alude el autor Juan Alfonso Santamaría Pastor, en su obra “Principios de Derecho Administrativo”, Vol. II, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2002, pp. 263 y 264. De acuerdo con el referido autor, una de las formas en que se suelen manifestar estos deberes destinados a la “captación de información” por parte de la Administración, se concreta, por ejemplo, en el “deber de hacer constar determinados datos relativos a su actividad en cuerpos documentales que los mismos sujetos deben formalizar, cumplimentar y conservar, y a cuyo conocimiento pueden acceder los correspondientes servicios de la Administración cuando resulte necesario para el desempeño de sus funciones”; deber este muy común en las actividades propias del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

Igualmente, explica el mencionado autor que este supuesto se configura cuando una norma impone directamente un deber concreto a los particulares y, al mismo tiempo, habilita a la Administración para que fiscalice el efectivo cumplimiento de dicha norma. Una vez más estos autores hacen una clara distinción entre esta habilitación fiscalizadora otorgada a la Administración -entendida como una facultad de inspección y vigilancia sobre las circunstancias de hecho- y la potestad correctiva o sancionadora que es distinta y que sólo se pone en marcha una vez comprobado, a través de la fiscalización, el incumplimiento de la norma. Es por ello, que en definitiva la actividad de inspección está destinada, esencialmente, a la obtención o “captación” de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares.

En adición a todo lo anterior, debe puntualizar esta Corte que la actividad de inspección, tal como han sido previamente definidas, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración pública. El funcionario dotado de potestad de inspección cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, fiscalizaciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la inspección son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda.

Siendo ello así, considera esta Corte que la especial trascendencia del ejercicio de actividades de inspección es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe la menor duda para esta Corte que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo.

En definitiva, considera esta Corte que ciertamente a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ciudadano Rafael Ernesto Izarra González, desempeñaba un cargo de confianza, por las funciones de Inspección que éste realizaba, las cuales podrán implicar el manejo de información que podrían comprometer a la Administración, lo cual implica que el mencionado ciudadano era un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que estaba la Administración habilitada para removerle del cargo que desempeñaba, como en efecto lo hizo, razón por la cual, considera esta Corte que la Administración actuó dentro del marco legalmente establecido al momento de remover y retirar al recurrente. Así se declara.

En atención a lo antes expuesto, tal como lo denunció el Apoderado Judicial de la parte recurrida en su escrito de fundamentación de la apelación, el Juzgador de Instancia erró al establecer que el querellante no es de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se REVOCA la sentencia dictada en fecha 1º de junio de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

Revocado como ha sido el fallo apelado, corresponde conocer del fondo del asunto, a tenor de lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se observa del escrito recursivo, que la parte recurrente denunció el vicio de inmotivación y falso supuesto.

En primer término, debe indicarse que jurisprudencialmente se ha sostenido la contradicción que supone alegar simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, toda vez que la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o al derecho (Vid., sentencia Nº 1.930 de fecha 27 de julio de 2006; y 696 del 18 de junio de 2008, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Ciertamente, al alegarse el vicio de falso supuesto el impugnante reconoce, implícitamente, que conoce los motivos del acto y si conoce estos motivos es, precisamente, porque el acto cuenta con una motivación, luego no es posible afirmar que el mismo acto se encuentra inmotivado, en virtud de lo cual, se ha establecido, que en casos en los que se alegan paralelamente la inmotivación y el falso supuesto debe desecharse por contradictorio el primero de ellos y se pasa a estudiar el segundo. Por las consideraciones expuestas, esta Corte estima prudente desechar el vicio de inmotivación y se pasa a conocer el falso supuesto.

Con respecto al segundo (falso supuesto), se dejó establecido al momento de conocer la apelación que el querellante ocupaba un cargo de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, por cuanto se desprende de las actas del expediente administrativo, que emprendía en el ejercicio del Cargo de Técnico Inspector, las funciones de Inspección, las cuales, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son de confianza per se.

Por consiguiente, siendo que el falso supuesto fue conocido por esta Instancia Judicial al momento de resolver la apelación ejercida, lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN

Por las razones previamente señaladas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer y decidir la apelación interpuesta en fecha 6 de junio de 2010, por el Abogado Lenin Díaz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), hoy día, SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDEE), contra la sentencia dictada en fecha 1º de junio de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAFAEL ERNESTO IZARRA GONZÁLEZ.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo apelado.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (12) días del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

EXP. Nº AP42-R-2010-000812
MB/3

En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.
El Secretario Acc.,