TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-O-2015-000051

En fecha 27 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 034 de fecha 13 de mayo de 2015, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió el cuaderno separado contentivo del amparo cautelar interpuesto de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial, por la ciudadana MILAGROS ORCIAL, titular de la cédula de identidad Nº 15.274.250, debidamente asistida por el Abogado Lubin Aguirre, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 27.054, contra la UNIVERSIDAD DE CARABOBO.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto en fecha 13 de mayo de 2015, la apelación interpuesta el 20 de abril de ese mismo año, por el Abogado Lubin Aguirre, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Milagros Orcial, contra la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2015, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Improcedente el amparo cautelar interpuesto.

En fecha 28 de mayo de 2015, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 4 de agosto de 2015, el Abogado Lubin Aguirre, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTO CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 18 de diciembre de 2014, la ciudadana Milagros Orcial, debidamente asistida por el Abogado Lubin Aguirre, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló, que “En aviso publicado en el semanario ‘Tiempo Universitario’ de 02 de julio de 2012 (…), la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales de la UC (sic) llamó a un Concurso de Oposición para suplir un cargo vacante de profesor a tiempo convencional (11 horas) en la asignatura INTRODUCCIÓN A LA ECONOMÍA” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Acudí a dicho Concurso y obtuve el mayor puntaje en el Veredicto del jurado publicado en la Cartelera (sic) oficial de la Facultad, acto que quedó definitivamente firme ya que ningún participante lo impugnó en plazo legal”.

Que, “Como consecuencia, el Consejo de la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales me nombró para el cargo”.

Manifestó, que “…solo quedaba pendiente la expedición física por parte de la rectora de la Universidad mi nombramiento definitivo en ejecución de lo previsto en el artículo 36.4 de la Ley de Universidades…”.

Que, “Ninguna otra norma de la Ley de Universidades atribuye competencia a otra autoridad (ni siquiera al Consejo Universitario) para intervenir en el procedimiento de nombramiento de un docente. Y por tratarse del ingreso a la función pública, estas regulaciones son de estricta reserva legal, de conformidad con el artículo 144 de la Constitución; es decir, solo una ley de la AN (sic) puede contenerlas en su esencia”:

Reseñó, que “En ese tiempo de espera me entero por el Semanario ‘Tiempo Universitario’ de 18 de noviembre de 2013, de un aviso de la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales llamando nuevamente al mismo Concurso de Oposición que ya yo había ganado, lo que evidentemente suponía la anulación de mi nombramiento”.

Que, “Insólitamente había sido declarado desierto el primer Concurso sin que yo fuera notificada y sin procedimiento administrativo previo para la defensa de mis derechos adquiridos”.

Explanó, que “…interpuse ante el Consejo de Facultad de Ciencias Económicas y Sociales una ACCIÓN DE NULIDAD contra dicha convocatoria…”.

Que, “Esa acción de nulidad nunca fue respondida (…) por el Consejo de facultad de Ciencias Económicas y Sociales, como tampoco lo fue una solicitud de suspensión temporal de los efectos del acto recurrido del 25 de noviembre de 2013 (…), fundada justamente en que la convocatoria adolecía de vicios de nulidad absoluta”.

Expresó, que “…en vista de ese ‘SILENCIO ADMINISTRATIVO’ opté por recurrir en alzada ante el Consejo universitario de la universidad de Carabobo, mediante escrito de 24 de enero de 2014, órgano que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos estaba obligado a resolver ‘todas las cuestiones planteadas’” (Mayúsculas y subrayado de la cita).

Que, el Consejo universitario le respondió mediante la Resolución Nº CU-007-1727-2014.

Infirió, que “…lo que decidió el CU (sic) fue ‘CONVALIDAR’ tanto el espurio acto de convocatoria a Concurso, como la anulación de mi nombramiento sin procedimiento previo. Y lo hace con la vaga fundamentación de que el Consejo de facultad actuó ‘conforme al principio de la legalidad’, eludiendo el deber de examinar exhaustivamente las argumentaciones del recursos (sic) relativas todas a notorios vicios de nulidad absoluta en la segunda convocatoria a Concurso” (Mayúsculas y subrayado de la cita).

Que, “Mi nombramiento firme era un acto irrevocable por ser creador de derechos subjetivos, y ninguna autoridad universitaria tenía potestad legal para desconocerlo”.

Que, “…el Consejo Universitario, contrariando el procedimiento previsto en la Ley de Universidades, aceptó por válida una supuesta ‘segunda verificación’ de los resultados del Concurso hecha a mis espaldas que me despojaba de un derecho fundamental como es el derecho al cargo”.

Expuso, que “Dado, por tanto, que estábamos en presencia de un acto confirmatorio de otro viciado de nulidad absoluta, en fecha 3 de junio de 2014, insistí en pedirle al Consejo Universitario que reconociera su error y revocara esa vaga Resolución, en ejercicio de la facultad que lo (sic) daba el artículo 83 de la LOPA (sic) de reconocer ‘en cualquier momento, a solicitud de particulares’ la nulidad absoluta de sus actos”.

Que, “…el Consejo Universitario descoció (sic) mi petición, y dictó una nueva resolución, la CU-013-1745-2014, sin abordar igualmente el planteamiento de fondo de mi petición, y que es confirmatoria de la anterior Resolución que convalida una nulidad absoluta”.

Añadió, que “Las decisiones recurridas, (…), son actos administrativos nulos de pleno derecho porque violan principios y garantías constitucionales. Son transgresiones al orden público que el Consejo Universitario como autoridad máxima está constitucionalmente obligado a revocar en cualquier tiempo” (Subrayado de la cita).

Finalmente, solicitó que “…se anulen las Resoluciones recurridas Nº CU-007-1727-2014 de 12 de mayo de 2014 y CU-013-1745-2014 de 17 de noviembre de 2014, por ser confirmatorias de un acto nulo de nulidad absoluta como es la convocatoria a un nuevo Concurso de Oposición violentándose mi derecho a la defensa”.

Que, “…como medida de AMPARO CAUTELAR, se suspendan los actos recurridos y todos sus efectos; (…) se acuerde mi inmediata incorporación al ejercicio del cargo de profesora a tiempo convencional en la asignatura INTRODUCCIÓN A LA ECONOMÍA (11horas) en la FACES (sic)” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…se condene a la Universidad de Carabobo al pago de todos los sueldos que he dejado de percibir desde la fecha indicada en mi nombramiento por parte del Consejo de la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales, hasta la fecha en que efectivamente se ejecute la decisión”.

Por último, pidió que “…se condene a la Universidad de Carabobo a indemnizarme los daños y perjuicios morales que me han infligido con los actos violatorios de mis derechos fundamentales causantes de muchos sufrimientos a mi persona ya que no he percibido los ingresos por sueldos que me correspondían, lo cual me han expuesto a riesgos, angustias y miedos, que no estaba legalmente obligada a soportar, como consecuencia del desamparo en que me he hallado por no contar con los beneficios de protección a la salud y de seguros de HCM (sic), con los que hubiera contado de no haberse perpetrado las violaciones señaladas” (Mayúsculas y subrayado de la cita).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 17 de abril de 2015, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, publicó sentencia mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar incoada por la ciudadana Milagros Orcial, con base en las consideraciones siguientes:

“Como antes se indicó, la parte actora alega la presunción de violación de derechos constitucionales, argumentando que: ‘…omissis… en este caso, se me ha privado de mis derechos como docente con la validación de unas actuaciones y resoluciones frontalmente lesivas a mis garantías y derechos fundamentales, en efecto la convocatoria a un nuevo concurso se hace mediante un aviso publicado en el Seminario (sic) Tiempo Universitario de 18 de noviembre de 2013 quedando sin efecto de plano mi nombramiento emitido por el consejo de facultad de FACES (sic) con fundamento en el artículo 62 de la Ley de Universidades, contenido en el oficio CF-599-13, de 25 de junio de 2013…’.

Ahora bien a los solos fines de analizar la solicitud cautelar de amparo, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que invocan como conculcados por el acto impugnado, si (sic) que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Resulta entonces necesario analizar los medios de pruebas aportados a los autos, para establecer entonces si de los mismos se desprende presunción grave de violación de los derechos constitucionales incoados. A tal efecto se observa, que la parte actora aporto (sic) como medio de prueba, Resolución del Consejo Universitario (12) de mayo 2015, dirigida a la ciudadana Milagros Orcila, Copia (sic) fotostática del Semanario Tiempo Universitario del 18 de Noviembre de 2013, copia fotostática del aviso publicado en el Semanario Tiempo Universitario de fecha (02) de Julio de 2012 correspondiente a convocatoria para concurso de oposición, copia simple de diligencia dirigida al Consejo de Facultad de Ciencias Económicas y Sociales de fecha 25 de noviembre de 2013, sin indicar la apostilla de ninguno de los instrumentos aportados.

Ahora bien, examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar, los anexos consignados, así como el acto administrativo impugnado, con el apercibimiento de que no se precisó que se pretendía probar con las documentales aportadas, y aseverando que no se desprende a prima facie una presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados, pues para poder determinar si se configura o no, es necesario entrar al análisis de normas legales, como la ley de Universidades y el Estatuto del Personal docente y de Investigación de Universidad de Carabobo entre otras, lo cual no corresponde efectuar en esta etapa del proceso, y por cuanto de los recaudos antes mencionados, no se desprende presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados este Juzgado declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo Cautelar y ASI (sic) SE DECIDE” (Mayúsculas, negritas y subrayado del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, de fecha 17 de abril de 2015, la cual declaró Improcedente el amparo cautelar ejercido y al respecto, se observa lo siguiente:

El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original”.

Asimismo, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente:

“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

La norma transcrita establece que contra las decisiones de amparo constitucional autónomo o de manera cautelar dictadas en primera instancia, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo.

Lo anterior, se ratificó en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, cuando en el artículo 24, numeral 7 se atribuyó a la competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativa hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción.

En el caso de autos, como ya se precisó, se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, por lo que, en aplicación de lo anteriormente señalado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la referida apelación. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Declarada la competencia, pasa esta Corte a conocer en Alzada la apelación ejercida por la parte recurrente, contra la decisión del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, dictada en fecha 17 de abril de 2015, que declaró Improcedente el amparo cautelar incoado en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de suspender los efectos de los actos impugnados, de seguidas se señala:

Se dio inicio a la presente controversia, en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con amparo cautelar, en fecha 18 de diciembre de 2014, por la ciudadana Milagros Orcial, contra la Universidad de Carabobo, en razón de su inconformidad con los actos administrativos contenido en las Resoluciones números CU-007-1727-2014 y CU-013-1745-2014, de fechas 12 de mayo y 17 de noviembre 2014, respectivamente.

Igualmente, solicitó amparo cautelar a fin que “…se ordene la suspensión temporal de la convocatoria al segundo Concurso, así como de sus resultados, y mi inmediata incorporación al ejercicio de mi cargo de profesora a tiempo convencional en la asignatura INTRODUCCIÓN A LA ECONOMÍA (11 horas) en la FACES (sic). Todo ello por la presunción grave que existe de violación de mis derechos fundamentales, que se evidencia de la falta de procedimiento previo para anular mi nombramiento” (…) para que: “…se condene a la Universidad de Carabobo restituirme en mi cargo para impedir que se me sigan causando daños y perjuicios morales por el sufrimiento al que me han sometido durante todo el tiempo en que no he estado percibiendo mi sueldo, y en el que, además, he estado expuesta a riesgos, angustias y miedos, que no estaba legalmente obligada a soportar, como son los que genera la situación de no contar con los beneficios de protección a la salud y a contar con seguros de HCM (sic), con los que hubiera contado de no haberse perpetrado las violaciones señaladas a mis derechos fundamentales”; todos estos petitorios en fundamento de que el derecho a la defensa y el debido proceso fueron violentados en virtud que, “En ningún momento se me notificó sobre la existencia de un procedimiento conducido a declarar desierto el anterior Concurso y nulo mi nombramiento”.

Ahora bien, el Juzgado A quo declaró Improcedente el amparo cautelar luego de estimar que “…examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar, los anexos consignados, así como el acto administrativo impugnado, con el apercibimiento de que no se precisó que (sic) se pretendía probar con las documentales aportadas, y aseverando que no se desprende a prima facie una presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados, pues para poder determinar si se configura o no, es necesario entrar al análisis de normas legales, como la ley de Universidades y el Estatuto del Personal docente y de Investigación de Universidad de Carabobo entre otras, lo cual no corresponde efectuar en esta etapa del proceso, y por cuanto de los recaudos antes mencionados, no se desprende presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados este Juzgado declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo Cautelar y ASI (sic) SE DECIDE”

De lo anterior, esta Corte debe señalar que el objeto del amparo conjunto en el proceso contencioso administrativo funcionarial, tiene por objeto pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, lo cual no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo, sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho constitucional o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, cosa que en la decisión apelada in commento no se aprecia en momento alguno, dado el razonamiento en que para poder determinar si se configura o no la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, es necesario entrar al análisis de normas legales, como la ley de Universidades y el Estatuto del Personal docente y de Investigación de Universidad de Carabobo entre otras, el mismo configuraba un alegato tendiente a desarrollar el fondo del asunto, lo cual en el amparo cautelar o no es óbice para resolverlo.

Ello así, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo establece que siendo tales alegatos referidos por la recurrente en cuanto a la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, tanto para el recurso contencioso administrativo funcionarial, como para el amparo cautelar interpuesto, el mismo no es obstáculo -tal y como lo hizo así ver el A quo- para ser estudiado en fase constitucional, pues el mismo configura un supuesto de dicha naturaleza, el cual se enmarca dentro de los parámetros de estudio en tal fase preliminar, pues así lo ha dictaminado la jurisprudencia que: “…la doctrina de este Máximo Tribunal ha señalado que dada su subordinación al recurso principal, el amparo constitucional ejercido en forma cautelar obliga al juzgador a verificar si los actos o actuaciones impugnadas permiten presumir una violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales invocados, lo cual supone para el sentenciador analizar las normas constitucionales presuntamente violadas, los fundamentos de tales denuncias y las pruebas acompañadas por la parte interesada…” (Vid. sentencia Nº 01740 de fecha 31 de octubre de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Universidad Central de Venezuela contra el Ministro del Trabajo”).

Entonces, de acuerdo a la jurisprudencia reiterada en la jurisdicción contencioso administrativo, la cual implica también la funcionarial, en la misma se deben estudiar los alegatos y las pruebas que sean tendentes a la procedencia de la medida cautelar de amparo de forma preliminar, es decir, con carácter de presunción de verosimilitud sobre tales alegatos y pruebas, sobre el derecho constitucional que se invoca como vulnerado, de modo que, al observarse que el A quo no tomó en cuenta la doctrina antes referida, es por lo que debe este Órgano Judicial declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana Milagros Orcial debidamente asistida por el abogado Lubin Aguirre y en consecuencia, por razones de orden público en cuanto a la aplicación debida del procedimiento cautelar de amparo conjunto, REVOCA la decisión adoptada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte en fecha 17 de abril de 2015, mediante la cual declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana. Así se declara.

Declarado lo anterior, es de señalar que para el análisis del amparo cautelar solicitado consistente en la suspensión de efectos de los mencionados actos administrativos, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Editorial Civitas, 1995. p. 298).

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: “Marvin Enrique Sierra Velasco”), ha fijado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Ello así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo (en este caso funcionarial) conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez Constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso judicial y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, con lo que queda en relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías de esa naturaleza, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en dicha Ley Fundamental o en los instrumentos internacionales relativos a los derechos esenciales al ser humano.

De lo anterior, se desprende que esta pretensión de naturaleza cautelar se caracteriza porque tiende a prevenir algún riesgo o daño que pueda causar la amenaza o violación de un derecho constitucional, a través de la suspensión de efectos del acto que se recurre. De manera que tiene un carácter accesorio e instrumental que hace posible asumirla en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose sólo en que el amparo cautelar debe aludir sólo a la violación o amenaza de violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida que se solicite.

Ello así, esta Corte debe destacar los requisitos esenciales, a los fines de la procedencia de la cautelar constitucional solicitada y con base a ella, tenemos en primer lugar al fumus boni iuris, el cual consiste en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada debe invocar derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, con base a la interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual la jurisprudencia ha establecido que, “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.

De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Ahora bien, efectuadas las anteriores consideraciones, observa esta Corte que la parte recurrente solicitó amparo cautelar a los fines de que se acordara la suspensión del acto administrativo contenido en la Resolución Nº CU-013-1745-2014 de fecha 17 de noviembre de 2014, confirmatoria de la Resolución Nº CU-007-1727-2014 de fecha 12 de mayo de 2014, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto por la ciudadana Milagros Orcial, alegando la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al efecto, con el fin de acreditar el requisito de fumus boni iuris, se observa que el recurrente alegó que se ordene la suspensión temporal de la convocatoria al segundo Concurso, así como de sus resultado “Todo ello por la presunción grave que existe de violación de mis derechos fundamentales, que se evidencia de la falta de procedimiento previo para anular mi nombramiento”.

En este sentido, se precisa que el derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa, se encuentra previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera siguiente:

“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

Conforme a la norma constitucional citada, se observa que el derecho a la defensa se inscribe dentro del sistema de garantías del debido proceso previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que procura que una actuación, bien sea judicial o administrativa, proporcione al interesado las oportunidades legalmente establecidas para el ejercicio del derecho a actuar en su defensa, bien sea en forma personal o mediante representante, a ser debidamente oído, a presentar las pruebas que juzgue pertinentes, a ser notificado de la decisión correspondiente, así como de los recursos y medios de defensa que proceden contra la misma y tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen y presentar los escritos que tenga a bien, a los fines de sustentar su defensa.

La Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha establecido que existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Vid. sentencias Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001; Nº 399 de fecha 2 de abril de 2009; Nº 1.456 de fecha 31 de enero de 2009; Nº 1.316 de fecha 16 de octubre de 2009 y Nº 225 de fecha 16 de marzo de 2009).

Ello, así debe señalarse que, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las Leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández).

Así las cosas, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales.

Así pues, el derecho al debido proceso, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, (caso: Nuhad Jamil Abousaid) y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, (caso: Supermercado Fátima, S.R.L.,) y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, (caso: Josefa Otilia Carrasquel Díaz), deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas, dentro de un conjunto de garantías mínimas o derechos constitucionales procesales sin los cuales el proceso administrativo no puede ser calificado de justo, razonable y confiable. Por su parte, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Por su parte, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.

En tal sentido, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha precisado y ratificado en criterios jurisprudenciales asentados en innumerables decisiones, entre otras, en sentencia Nº 2003-2842 de fecha 4 de septiembre de 2003 (caso: Escuela Naval de Venezuela), lo siguiente:

“…‘el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, comprende los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, a acceder a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derecho, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros’.
En orden a lo anterior, no existen dudas de que la protección al derecho a la defensa y al debido proceso en todas sus manifestaciones, se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado la posibilidad de defensa y la utilización de los recursos dispuestos para tal fin. Esta garantía constitucional no sólo será afectada cuando se aplique de manera irregular el procedimiento establecido, sino que también se verá transgredida al obviarse alguna de sus fases esenciales, como por ejemplo, al negársele la oportunidad al recurrente de exponer y demostrar lo que estime conducente para su defensa…” (Énfasis añadido).

Ahora bien, se observan que la parte accionante fundamentó la presente solicitud cautelar en los siguientes elementos probatorios:

1) Resolución Nº CU-007-1727-2014 del Consejo Universitario, de fecha 12 de mayo de 2014, dirigida a la ciudadana recurrente, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto por la misma.
2) Oficio Nº CJ-168-2014-SCU de fecha 5 de mayo de 2014, mediante el cual La Consultoría Jurídica de la Universidad de Carabobo declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente (ver folios once (11) al trece (13)).

3) Resolución Nº CU-013-1742-2014 del Consejo Universitario, de fecha 17 de noviembre de 2014, mediante la cual ratificó la decisión contenida en la Resolución Nº CU-007-1727-2014.

4) Copia fotostática del Semanario Tiempo Universitario del 18 de Noviembre de 2013, correspondiente a convocatoria para concurso de oposición.

5) copia fotostática del aviso publicado en el Semanario Tiempo Universitario de fecha 2 de julio de 2012 correspondiente a la convocatoria para concurso de oposición.

6) Copia del oficio Nº CF-599-13 de fecha 25 de junio de 2013, contentivo de la respuesta del Consejo de Facultad dirigida a la recurrente en el que se informó que el trámite de postulación se encontraba ante el Consejo Universitario.

7) Copia simple de diligencia dirigida al Consejo de Facultad de Ciencias Económicas y Sociales de fecha 25 de noviembre de 2013.

Ahora bien, es de destacar que la parte recurrente, en cuanto a la cautelar de amparo solicitada, pidió que la misma se ordenara, dado que se encuentra circunscrita la fama del buen derecho, “…por la presunción grave que existe de violación de mis derechos fundamentales, que se evidencia de la falta de procedimiento previo para anular mi nombramiento”.

Igualmente, expresa “…se condene a la Universidad de Carabobo restituirme en mi cargo para impedir que se me sigan causando daños y perjuicios morales por el sufrimiento al que me han sometido durante todo el tiempo en que no he estado percibiendo mi sueldo, y en el que, además, he estado expuesta a riesgos, angustias y miedos, que no estaba legalmente obligada a soportar, como son los que genera la situación de no contar con los beneficios de protección a la salud y a contar con seguros de HCM (sic), con los que hubiera contado de no haberse perpetrado las violaciones señaladas a mis derechos fundamentales”.

Ahora bien, considera esta Corte que, si se pretende la procedencia del amparo cautelar es obligación del peticionante aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre los fundamentos de la pretensión cautelar y la irreparabilidad del daño que ocasionase la decisión definitiva, para que de esta manera pueda el Juzgador de instancia formularse una presunción de buen derecho en favor del presunto lesionado por el acto impugnado.

En este sentido, en el caso que nos ocupa, esta Corte aprecia del estudio de las copias certificadas que conforman el presente expediente, que el solicitante del amparo cautelar, no aportó medio de prueba suficiente ni elemento de convicción que permita a esta Alzada presumir, a favor del supuesto lesionado, la existencia del buen derecho así como la irreparabilidad que le pudiere ocasionar la decisión definitiva. En efecto, no se observa de las actas del expediente prueba alguna de la cual se desprenda que la recurrente haya sido designada para ocupar el cargo de profesor a tiempo convencional (11 horas) en la asignatura “INTRODUCCIÓN A LA ECONOMÍA” en la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales de la Universidad de Carabobo. Por tanto, no pudo establecerse la presunción grave de buen derecho por la presunta omisión de la referida Universidad en tramitar un procedimiento administrativo anulatorio de sus decisiones. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Corte declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por la ciudadana Milagros Orcial debidamente asistida por el Abogado Lubin Aguirre. Así se decide.
-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el Abogado Lubin Aguirre actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MILAGROS ORCIAL, contra la decisión del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, dictada en fecha 17 de abril de 2015, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado de manera conjunta en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra la UNIVERSIDAD DE CARABOBO.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo apelado.

4. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO

El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

EXP. Nº AP42-O-2015-000051
EN/

En fecha_______________________( ) de __________________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,