TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2015-000097

En fecha 16 de noviembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 15-1307 de fecha 19 de octubre de ese mismo año, proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Manuel Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 41.605, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ÁNGEL JUSTINO SQUERITT GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° 14.139.705, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en un sólo efecto en fecha 19 de octubre de 2015, el recurso de apelación ejercido en fecha 13 de ese mismo mes y año, por Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 8 de octubre de 2015, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado en el recurso interpuesto.
En fecha 24 de noviembre de 2015, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir lo conducente, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

En fecha 1 de septiembre de 2015, el Abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ángel Justino Squeritt González, solicitó amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nro. P004-2015 de fecha 24 de agosto de 2015, dictado por el Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante el cual declaró procedente el retiro de pleno derecho de su mandante del cargo de Oficial Jefe, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifestó, que su mandatario es notificado en fecha 1º de septiembre de 2015, del contenido del acto administrativo contenido en la Providencia Nº P004-15 de fecha 24 de agosto de ese año, mediante el cual se le aplicó “…de PLENO DERECHO el Retiro de ese componente administrativo” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señaló, que el referido acto administrativo se encuentra viciado de imperfecciones toda vez que la Administración recurrida ignoró y desconoció el privilegio, que a su decir, ostentaba su representado por encontrarse amparado bajo la inamovilidad laboral por fuero paternal, aseverando que tal actuación menoscabó los derechos constitucionales contenidos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, así como los artículos 1, 3, 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad y artículos 21, 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores y artículo 17 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, así como los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como la Corte Primera de este Órgano Jurisdiccional.

Afirmó, que a su mandate se le menoscabó su derecho a la defensa y al debido proceso al no abrirle un procedimiento administrativo disciplinario lo cual quebrantó a su decir, el numeral 1 del artículo 49 de la Carta Magna.

Expresó, que la Oficina de Actuación Policial del Instituto recurrido sólo hace referencia que “… ‘se le sigue la causa número 5º C-S-1035-15 ante el Juzgado Quinto de Instancia Estadal en Funciones de Control, según sentencia firme por Admisión de los Hechos de fecha 07 (sic) de Julio (sic) de 2015 y que fue condenado a cumplir la pena de 03 (sic) años y seis mese (sic) (06) (sic) de prisión por encontrarlo responsable de la comisión del delito de CONCUSIÓN CONTINUADA’ y por el otro lado dice que está Firme una Decisión con este pronunciamiento Apartó de la más reciente Jurisprudencia del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa” (Mayúsculas y negrillas del original).

Expuso, que el Organismo recurrido quebrantó y atropelló los derechos subjetivos de su representado que se encontraba amparado por fuero paternal al no realizar, por un lado el procedimiento de desafuero y una vez efectuado el mismo proceder a su decir, el retiro correspondiente, que en el referido caso es la destitución, lo que afirmó constituyó una violación al debido proceso acarreando la nulidad del acto.

Solicitó de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la suspensión de los efectos del acto administrativo de contenido en la Providencia Administrativa Nº P004-2015 de fecha 24 de agosto de 2015, a los fines que sean establecidos los derechos constitucionales vulnerados apartándose del fuero que gozaba su poderdante durante la etapa que su cónyuge se encontraba en estado de gravidez y que se demuestra de la unión estable de hecho.

Que, la Oficina de Control de Atención Policial del Instituto recurrido, al abandonar e insurreccionarse contra el fuero paternal, que es un derecho de orden público, aun teniendo conocimiento en su debida oportunidad de la existencia del nacimiento del hijo de su poderdante, trasgredió los derechos constitucionales antes denunciados, denotándose con tal actuación el desconocimiento por parte del Organismo demandando de la doctrina vinculante en materia de fuero.

Finalmente, solicitó se declarara Con Lugar la presente acción de amparo cautelar, y se ordene la reincorporación de su mandante como Oficial de Policía del Instituto recurrido, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro, así como el beneficio de alimentación que venía percibiendo para el momento de su inamovilidad laboral por fuero paternal para el momento de su ilegal retiro y como consecuencia de ello, se declare la nulidad del acto de retiro.

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 8 de octubre de 2015, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la acción de amparo cautelar solicitada, con fundamento en los razonamientos siguientes:

“III
DEL AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR
Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre el amparo constitucional cautelar este Juzgado (…) actuando en sede constitucional, pasa a esgrimir las siguientes consideraciones:
(…Omissis…)
(…) en el presente caso el recurrente ÁNGEL JUSTINO SQUERRIT GONZÁLEZ, fundamenta la protección cautelar solicitada, en la vulneración del fuero paternal del cual supuestamente goza; (…).
(…Omissis…)
Advierte este juzgador que en el presente caso, se desprende del escrito libelar que el abogado del querellante no desvirtúa el hecho de que su poderdante se encuentre en prisión en cumplimiento de una pena de tres (03) (sic) años y seis (06) (sic) meses, con base si bien es cierto que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga amplios poderes al juez contencioso administrativo, también es cierto, que el juez debe pronunciarse sobre lo alegado y solicitado por las partes, este debe ponderar los intereses generales, y evaluar los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte contra quien opere. Así de declara.-
(…Omissis…)
Ahora bien, en el presente caso, este juzgador observa de la simple lectura de los alegatos presentados por el accionante, los mismos se esgrimen es que este goza de supuesto fuero paternal, pero además se desprende que el accionante se encuentre en prisión en cumplimiento de una pena de tres (03) (sic) años y seis (06) (sic), dada como conclusión la imposibilidad o vialidad de ejecutar lo solicitado en el petitorio (relativo al punto primero), referente a la pretensión de reincorporarlo hasta tanto se decida el fondo del asunto controvertido este Tribunal en la concepción más formalista del derecho se ve forzado a negar su otorgamiento, declarando IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por los motivos antes expuestos. Así se decide.
No obstante, en virtud de que el Juez Contencioso Administrativo, se encuentra investido de los más amplios poderes, podrá dictar aún de oficio tutelas cautelares que considere pertinentes. Si bien razones de estilo imponen a las partes esgriman los fundamentos para que se materialice el otorgamiento de alguna tutela cautelar, dicha circunstancia no es (sic) escapa para que el Juez, por tratarse de administrar justicia relacionada con aspectos de índole constitucional, realice motus propio, un juicio de probabilidad y verosimilitud que le permita dilucidar prima facie el asunto controvertido y, dicte de oficio la tutela solicitada o no, lo que quiere decir que su fundamento podrá encontrarse incluso sobre argumentos que no hayan sido plasmados por el recurrente en su solicitud sino que nazcan del simple análisis que el Juez haga de las pruebas aportadas al expediente y de la ponderación de los intereses generales y colectivos que se encuentren en juego.
A su vez, quien decide procede a verificar los elementos probatorios traídos a los autos, observando que fueron consignadas anexas al recurso contencioso administrativo funcionarial las siguientes documentales:
1. Acto administrativo de notificación, emanado del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de fecha 01 (sic) de septiembre de 2015.
2. Resolución Nro. P004/2015 de fecha 24 de agosto de 2015.
3. Certificado de Nacimiento EV-25, con el número de historia clínica integral 056227 del niño nacido en fecha 16 de octubre de 2014, identificado como hijo de Laura Yánez y Ángel Squeritt.
4. Certificación del acta de nacimiento, emana del Centro Nacional Electoral (C.N.E.) del niño nacido en fecha 16 de octubre de 2014, identificado como hijo de Laura Yanez y Angel Squeritt.
De las anteriores actuaciones se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) por lo menos en esta etapa procesal una presunción de buen derecho, pues, de las documentales antes mencionadas se desprende la presunción de que para el momento en que fue removido (sic), éste se encontraba amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal, reconocida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; circunstancia de la que se desprende la presunta violación del derecho constitucional ‘fuero paternal’ previsto en el artículo 76 eiusdem, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva.
Al observar este administrador de justicia la existencia de la presunción antes descrita, y al concatenar dicha presunción con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 (sic) de junio de 2015, caso: Diego Antonio Araujo Aguilar contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de María Carolina Ameliach Villarroel, que establece:
‘(…) Importa destacar que la garantía a la protección integral de la maternidad, la paternidad y la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora o del padre trabajador, ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dignamente. (…)’ (Resaltado y Subrayado por el Tribunal).
Siendo que el núcleo fundamental del fuero paternal esta dado por la protección del niño o niña, siendo tal elemento el que debe resguardarse y garantizarse en el marco constitucional, al momento de armonizarse los derechos e intereses en colisión. En consecuencia, lo que debe privar en cualquier decisión es garantizar el interés superior del niño o niña nacido o por nacer, y en virtud de ello que este cuente con los requerimientos mínimos para garantizar su desenvolvimiento, durante el período de gestación, así como, por el período de dos (2) años, luego de que este nazca. Este Juzgado considera que los hechos antes expuestos son suficientes para considerar acreditada la presunción de buen derecho que lo asiste, para el otorgamiento de la tutela anticipada. Y así se declara
Así pues, a tenor de las precedentes conclusiones para el otorgamiento de la tutela cautelar, este Tribunal pasa a otorgar la medida cautelar innominada en protección del niño nacido en 16 de octubre de 2014, supra identificado. Y así se decide.-
En consecuencia, con el objeto de restablecer el derecho a la protección de la paternidad y de la familia, acuerda oficiar al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), a los fines de que se extienda la cobertura del seguro médico del que gozaba el recurrente al niño identificado como hijo de Laura Yánez y Ángel Squeritt, nacido en fecha 16 de octubre de 2014, a partir de la publicación del presente fallo y mientras dure el presente juicio. Así se declara.
IV
DECISIÓN
(…Omissis…)
PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE el amparo constitucional cautelar (…).
SEGUNDO: Se DECRETA de oficio la medida cautelar innominada en protección del niño identificado como de Laura Yánez y Ángel Squeritt nacido en fecha 16 de octubre de 2014, en los términos expuesto en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Como consecuencia del particular anterior, Se ACUERDA oficiar al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), a los fines de que se extienda la cobertura del seguro médico del que gozaba el recurrente al niño identificado como de Laura Yánez y Ángel Squeritt, nacido en fecha 16 de octubre de 2014.
CUARTO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil y 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de octubre de 2015, por el Abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ángel Justino Squeritt, contra la decisión dictada en fecha 8 de octubre de ese mismo año, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 13 de octubre de 2014, por el Apoderado Judicial del ciudadano Ángel Justino Squeritt González, contra la decisión dictada en fecha 8 de de ese mismo mes y año, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado y a tal efecto se observa que:

El presente caso, se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Nº P001-2015 de fecha 24 de agosto 2015, dictado por el Director del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante el cual resolvió retirar de pleno derecho al recurrente del cargo de Oficial que venía desempeñando en el referido Organismo, el cual fue notificado en fecha 1º de septiembre de ese mismo año.

Al respecto, el Apoderado Judicial del ciudadano Ángel Justino Squeritt González, denunció la vulneración del derecho a la protección de la familia, a la maternidad y a la paternidad, previstos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el criterio jurisprudencial contenidos en las sentencias Nros. 555 y 964 de fechas 28 de marzo de 2007, 16 julio de 2013, respectivamente, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto al momento en que fue retirado del cargo se encontraba bajo la condición de inamovilidad por fuero paternal, el cual para proceder al retiro del mismo se debió llevar previo el procedimiento de desafuero, motivo por el cual solicitó se decretara amparo cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto de remoción impugnado.

Ello así, mediante sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2015, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado, considerando que “...Ahora bien, en el presente caso, este juzgador observa de la simple lectura de los alegatos presentados por el accionante, los mismos se esgrimen es que este goza de supuesto fuero paternal, pero además se desprende que el accionante se encuentra en prisión en cumplimiento de una pena de tres (03) (sic) años y seis (06) (sic), dada como conclusión la imposibilidad o vialidad de ejecutar lo solicitado en el petitorio (relativo al punto primero), referente a la pretensión de reincorporarlo hasta tanto se decida el fondo del asunto controvertido este Tribunal en la concepción más formalista del derecho se ve forzado a negar su otorgamiento, declarando IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por los motivos antes expuestos. Así se decide” (Mayúsculas del original).

Aunado a ello, decretó de oficio medida innominada, consistente en “…restablecer el derecho a la protección de la paternidad y de la familia, acuerda oficiar al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), a los fines de que se extienda la cobertura del seguro médico del que gozaba el recurrente al niño identificado como hijo de Laura Yánez y Ángel Squeritt, nacido en fecha 16 de octubre de 2014, a partir de la publicación del presente fallo y mientras dure el presente juicio”; contra la referida medida, la parte recurrente apeló del aludido fallo.

Al respecto, debe esta Corte indicar que el Juzgado A quo declaró la improcedencia de la protección cautelar con base en que el ciudadano Ángel Justino Squeritt González, se encontraba en prisión quedando impedido de reincorporarse.

En tal sentido, es menester para esta Instancia Jurisdiccional señalar que ha sido criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugna, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente (sentencia N° 1.929, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de octubre de 2004, caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L).

Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional –cautelar- con el recurso contencioso administrativo funcionarial, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “…diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio” (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32).

Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, ellos son el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria -periculum in mora- y la existencia o presunción del buen derecho -fumus boni iuris.

Así pues, en casos como el de autos, tal y como lo estableció la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, al señalar que:

“(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación ”.

De esta manera, se observa que el fumus boni iuris, es una presunción que se desprende de indicios aportados por el accionante, y que contribuye a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.

Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la sentencia final”. (“La batalla por las medidas cautelares”, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).

Ahora bien, esta Corte en virtud del derecho alegado como vulnerado considera menester señalar lo preceptuado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:

“Artículo 75: El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas” (Negrillas de esta Corte).

De las normas ut supra transcritas se desprende, que la Constitución estableció a la familia como el núcleo de la sociedad, a los fines del desarrollo integral de los ciudadanos, razón por la cual constituyó un régimen de protección a los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa y protección fundamental, dada la condición de derecho constitucional es un deber del Estado, lo cual se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los cometidos del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), estableció claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.

En este orden, la señalada Sala mediante sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013, caso: Luis Alberto Matute Vásquez en un recurso de revisión constitucional, se pronunció sobre el reconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y a sus hijos, en caso de fuero paternal, indicando que “Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro” (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en la sentencia N° 1.702 de fecha 29 de noviembre de 2013 (caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil), expuso lo siguiente:

“Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:
(...Omissis...)
En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.
Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).
En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como ‘(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)’.
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
(...Omissis...)
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad” (Negrillas del original y corchetes de esta Corte).

De lo ut supra expuesto, se deduce que para toda remoción, destitución o egreso de cualquier cargo o puesto de trabajo cuando el trabajador este investido de fuero con ocasión a la gestación o nacimiento del hijo del trabajador o empleado público, en el caso de un hombre, la Administración a los fines de desvincularlo del servicio, debe posponerse por un lapso correspondiente a dos (2) años establecido en el artículo 335 en la Ley Orgánica del Trabajo para las Trabajadoras y Trabajadores, dentro de los cuales dura la protección especial del fuero paternal y una vez vencido el mismo procederá si fuera el caso la remoción o destitución del mismo, si ello no ocurriera así se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas y aplicando lo ut supra señalado al caso de marras, se observa que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.
Como colorario de lo anterior, puede advertirse que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica por el periodo de dos (2) años a partir del nacimiento del niño o niña. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí mismo, sino en calidad insustituible de la vida del niño o niña que desarrollara en sus primeros años; siendo así el padre, como guardián natural de esa vida, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia ineludible.

Igualmente, debe advertir esta Alzada, que los funcionarios públicos no se excluyen del régimen de protección Constitucional, razón por la cual gozan de fuero maternal o paternal (Vid, sentencia N° 2009-210 dictado por esta Corte en fecha 4 de mayo de 2009, caso: Dunia Julianni Suárez Bolívar Vs Alcaldía del Municipio Autónomo Leonardo Infante del estado Guárico).

En virtud de lo anterior, y examinando el caso el caso de autos esta Corte debe efectuar un pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados concurrentemente necesarios establecidos legalmente, tales como, el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual necesario indicar que la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Ello así, observa esta Alzada que consta en autos los siguientes elementos probatorios:

1.- Riela a los folio doce (12) al catorce (14), Resolución Nº P004/2015 de fecha 24 de agosto de 2015 y notificación S/N, debidamente recibida en fecha 1º de septiembre de ese mismo año, suscrita por el ciudadano Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte Dirección de Policía (INSETRA), mediante el cual retiró de pleno derecho al recurrente del cargo Oficial Jefe del referido Organismo.

2.- Cursa al folio veinte (20), copia simple del acta de nacimiento Nº 3.461, de un niño (nombre omitido de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente), de fecha 17 de octubre de 2014, de la cual se desprende que el padre del menor es el ciudadano Ángel Justino Squeritt González, constatándose de la misma que el infante nació el 16 de octubre de 2014.

Ello así, de los elementos probatorios ut supra señalados, se aprecia que el ciudadano Ángel Justino Squeritt González, en fecha 24 de agosto de 2015, fue retirado de pleno derecho del cargo que venía desempeñando como Oficial Jefe del Organismo recurrido, con ocasión a la sentencia penal en la que se le condenó a tres (3) años y seis (6) meses de prisión por encontrarlo responsable del delito de concusión, siendo notificado en fecha 1º de septiembre de 2015.

Asimismo, se observa que el prenombrado ciudadano presentó al niño (se omite el nombre, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ante el Registro Civil correspondiente como su hijo, el cual nació en fecha 16 de octubre de 2014.

En razón a lo anterior, permite evidenciar esta Corte sin perjuicio de los elementos de convicción que puedan las partes incorporar al proceso que para la fecha tanto de notificación de retiro del recurrente, esto es, el 1º de septiembre de 2015, gozaba de fuero paternal, por cuanto la ciudadana Laura Aime Yanez Jiménez, dio a luz un niño (se omite el nombre, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en fecha 16 de octubre de 2014, el cual fue presentado por el actor como su hijo, lo que en esta fase del procedimiento y sin causar perjuicio alguno de las pruebas que puedan ser incorporadas, hace presumir esta Corte que fue vulnerado la garantía constitucional consagrada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo sentido, debe esta Corte señalar que si bien de las actas que conforman el presente expediente se aprecia que el ciudadano Ángel Justino Squeritt González se haya condenado por una pena de tres (3) años y seis (6) meses, lo cual permite presumir que el mismo debe encontrarse bajo una medida privativa de libertad (ello ante la falta de pruebas cursantes en autos en forma prima facie que demuestren que éste pueda estar beneficiado de los privilegios que se le otorga aquellos procesados que tengan penas o delitos menores a los cuatro (4) años), razón por la cual no puede ser reincorporado; no obstante, no es menos cierto que declarar Improcedente el amparo cautelar solicitado bajo los argumentos antes expuestos y no resguardar con tal actuación los derechos constitucionales de la familia, constituye una clara denegación de justicia, de conformidad con lo previsto en el artículo 269 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues si bien el Juzgador de Primera Instancia, acordó de oficio una medida innominada a favor del interés superior del niño consistente en una cautela anticipada, se constata que la misma se circunscribe únicamente a la cobertura de un seguro médico, sin tomar en consideración que la inamovilidad por fuero maternal o paternal garantiza la estabilidad económica de la familia como un todo y no sólo en el aspecto de salud, sino también de alimentación, ropa, bienestar, con el fin de proteger los derechos preceptuados en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es por ello que, debe este Órgano Judicial declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la Representación Judicial del ciudadano Ángel Justino Squeritt González y en consecuencia, por razones de orden público en cuanto a la aplicación debida del procedimiento cautelar de amparo conjunto, se REVOCA la decisión adoptada en fecha 8 de octubre de 2015, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano. Así se declara.

En tal virtud, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, que existe en el presente caso una vulneración del derecho a la familia y al fuero paternal, tal como se señaló ut supra constatándose de los elementos probatorios que cursan en autos la verificación de los requisitos intrínsecos para la procedencia de la cautelar solicitada, motivo por el cual resulta forzoso declarar PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

En tal sentido, y en virtud de que como antes se señaló no podría ordenarse la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando como Oficial Jefe del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), es por .lo que en su defecto se ORDENA el pago o inclusión en nómina del recurrente (ello en el mismo cargo que ostentaba o en una de similar jerarquía), manteniéndose entonces las remuneraciones que genere el referido cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectivo pago o inclusión, medida que se mantendrá hasta que sea dictada la sentencia definitiva en la presente controversia. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 13 de octubre de 2015, por el Abogado Manuel Domínguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ÁNGEL JUSTINO SQUERITT GONZÁLEZ, contra la decisión dictada en fecha 8 de octubre de 2015, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado en el recuso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el referido ciudadano contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo apelado.

4. PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en los términos expuestos en el presente fallo.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes diciembre de de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-O-2015-000097
MB/18

En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil quince (2015), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.

El Secretario Accidental,