JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-001149
En fecha 12 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 09-1400 de fecha 10 de agosto de 2009, anexo al cual el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JAIME RAFAEL SALAZAR SALAZAR, titular de la cédula de identidad N° 4.121.789, debidamente asistido por los Abogados Jorge Monasterio y Reinaldo González, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 11.264 y 11.257, respectivamente, contra el MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA, hoy día, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA HÁBITAT Y VIVIENDA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 10 de agosto de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de julio de 2009, por la Abogada Agustina Ordaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 23.162, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2009, por el señalado Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de agosto de 2009, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se designó Ponente y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 8 de octubre de 2009, la Abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de octubre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 22 de octubre de 2009.
En fecha 22 de octubre de 2009, el Abogado Reinaldo González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de octubre de 2009, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 2 de noviembre de 2009.
En fecha 3 de noviembre de 2009, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la Abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida y se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 10 de noviembre de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 19 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la parte recurrida y se ordenó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 28 de enero de 2010, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 14 de enero de 2010.
En fecha 25 de febrero de 2010, se ordenó pasar el expediente a esta Corte.
En fecha 3 de marzo de 2010, se pasó el expediente a esta Corte.
En fecha 4 de marzo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 10 de marzo de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO y se difirió la oportunidad para la fijación del Acto de Informes.
En fechas 11 de marzo, 8 de abril, 6 de mayo y 3 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del Acto de Informes.
En fecha 14 de julio de 2010, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 15 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 3 de mayo de 2011, el Abogado Reinaldo González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 5 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fechas 24 de mayo de 2012 y 8 de mayo de 2013, el Abogado Reinaldo González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Juez Miriam E. Becerra T., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam E. Becerra T., Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 30 de junio de 2014, el Abogado Reinaldo González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación de la Juez María Elena Centeno Guzmán, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM E. BECERRA T, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 25 de junio de 2015, el Abogado Reinaldo González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa así como Audiencia con el Juez Ponente.
En fecha 30 de junio de 2015, esta Corte negó la solicitud de Audiencia con el Juez Ponente.
En fecha 26 de noviembre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 21 de enero de 2004, el ciudadano Jaime Rafael Salazar Salazar, debidamente asistido por los Abogados Jorge Monasterio y Reinaldo González, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio de Infraestructura, hoy día, Ministerio del Poder Popular para Hábitat y Vivienda, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expuso que, “El acto administrativo por el cual se me remueve del cargo que desempeñaba en el Ministerio de Infraestructura, está viciado de nulidad por INMOTIVADO, pues solo se limita a decir que ´…por cuanto el cargo que ocupa es de libre nombramiento y remoción; ahora bien, como no consta del estudio del expediente administrativo de personal, prueba fehaciente de ser funcionario de carrera, se le retira en forma definitiva del cargo de Jefe de División del cual es titular…´, pero no dice por qué está incurso en los supuestos de hecho de la norma citada, ni hace una relación detallada de los hechos ni de los fundamentos legales pertinentes como lo exigen los artículos 9 y 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas del original).
Que, “…yo no ejercía funciones que requerían un alto nivel de confiabilidad en las dependencias que indica el artículo 21 ejusdem [Ley del Estatuto de la Función Pública], como tampoco las funciones por mí ejercidas, están contempladas en el respectivo reglamento orgánico de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional, mejor conocido como REGISTRO DE INFORMACIÓN DE CARGOS (R.I.C)…” (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
Señaló que, “Expresa la Resolución recurrida que no existe prueba fehaciente de ser yo funcionario de carrera. Sin embargo, en oficio Nº DGRHAP/RC 005265 de fecha 19 de agosto de 1992 emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se me reconoce mi condición de funcionario de carrera y en aquella oportunidad al ser removido del cargo que desempeñaba en ese Instituto se me otorgó el mes de disponibilidad consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…” (Mayúsculas del original).
Que, “Siendo por tanto un funcionario de carrera, tenía derecho a ser reubicado en un cargo de igual jerarquía y gozar del mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo cual la Administración Pública viola la norma precitada, lo que hace nula la remoción de la cual he sido objeto…”.
Finalmente, solicitó “…nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº DM.OPDRH 45 de fecha 2 de octubre de 2003, emanada del Ministro de Infraestructura y que fuera notificada el día 21 de octubre de 2003 (…) mi reincorporación al cargo que venía desempeñando y el pago de los sueldos dejados de percibir con todos los beneficios inherentes al mismo, incluyendo los cesta tickets (…) subsidiariamente, y para el caso que los pedimentos anteriores no sean admitidos, demando el pago de las prestaciones sociales a las cuales tengo derecho (…) Estimo la acción subsidiaria en la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 4.289.651,00). De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, demando el pago de los intereses que se causen sobre mis prestaciones sociales (…) se calculen los intereses moratorios…” (Mayúsculas del original).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 16 de abril de 2009, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia declarando Con Lugar el recurso interpuesto, en los siguientes términos:
“Efectuada la lectura del expediente administrativo y examinados los alegatos formulados por la parte recurrente así como por la representante judicial del órgano emisor del acto, el Tribunal previamente observa:
Primero: Denuncia el recurrente:
Se declare la nulidad de la Resolución Nº DM.OPDRH.45 de fecha 02 (sic) de Octubre de 2003, suscrita por el entonces Ministro de Infraestructura, (Hoy Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura), ciudadano DIOSDADO CABELLO RONDON.
El Tribunal Observa:
Considera éste Juzgador oportuno señalar que la presente querella tiene por objeto la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DM.OPDRH.45 de fecha 02 (sic) de Octubre de 2003, emitido por el entonces Ministro de Infraestructura ciudadano DIOSDADO CABELLO RONDON, igualmente señala la representación del organismo querellado que el acto administrativo dictado se fundamenta en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el cargo ejercido por el querellante de Jefe de División, adscrito al Ministerio de Infraestructura, (Hoy Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura), era un cargo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Asimismo considera éste Juzgador que es la Administración Pública, quién está obligada a demostrar que un cargo dentro de la estructura organizativa del organismo querellado quien debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y consecuencialmente de confianza, debiendo para ello aportar las probanzas del caso, cuales son, en especial las labores desempeñadas cuya expresión es el Manual Descriptivo de Clases de Cargo y complementariamente, en el Registro de Información del Cargo, (RIC), no siendo suficientes el mero hecho de la denominación del mismo y la calificación sin más como de libre nombramiento y remoción, que haga la administración.
De la revisión del expediente judicial, así como del expediente administrativo consignado por el organismo querellado, y al no encontrar éste Juzgador ningún documento en el cual se señale que el querellante ocupaba efectivamente funciones de un funcionario de libre nombramiento y remoción, y que igualmente se observa que la Administración no presentó en la oportunidad probatoria el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal, instrumento probatorio fundamental en el presente caso, a fin de determinar si un cargo es de libre nombramiento y remoción.
De allí que para éste Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, de recibir un tratamiento restrictivo.
Siendo en consecuencia la administración autora del acto recurrido la obligada, dado el carácter que tiene la instructora, celosa y cuidadosa en la elaboración del expediente administrativo, de demostrar que un cargo dentro de la Administración es de libre nombramiento y remoción, lo cual no se hizo, y no aportando tampoco en las actas procesales las probanzas del caso, hace presumir a éste Juzgador a quién no le está dado verificarlo, que efectivamente el cargo de Jefe de División que ostentaba el querellante para el momento, y que fue objeto de remoción, no es un cargo de los llamados de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia de confianza tal y como lo expresa la mencionada Resolución.
Asimismo evidencia éste Juzgador que las funciones efectivamente ejercidas por la querellante no son las referidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que considera quien aquí decide que cuando la Administración considere que un cargo es de libre nombramiento y remoción debe señalar en forma clara las funciones ejercidas por el funcionario y aportar las pruebas en las que se determine que el funcionario las ejercía efectivamente, lo cual no demostró la representación del organismo querellado en su oportunidad, ya que el único documento aportado por el organismo querellado como prueba documental dentro del lapso probatorio, es el expediente administrativo del querellante, en el que se encuentran: Punto de Cuenta Nº 363, Agenda Nº 07 de fecha 09 (sic) de Abril de 2002, presentado al ciudadano Ministro, por el Director General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos (riela al folio 55) e Informe de Gestión Septiembre 2003 (riela a los folios 76 y 77), insertos en el expediente administrativo y donde no se demuestra en forma alguna cuáles funciones ejercía dentro del organismo, así como tampoco se señala de manera expresa ni de manera descriptiva las actividades ejecutadas o funciones asignadas al cargo de Jefe de División, entre las cuales no se demuestra que el querellante ejerciera funciones de alto grado de confidencialidad.
Así como no consta en el expediente administrativo consignado el Registro de Información de cargos (RIC), que contenga las funciones que realmente ejercía el ciudadano JAIME RAFAEL SALAZAR SALAZAR, para así poder éste Juzgador verificar la naturaleza de las funciones desempeñadas por éste, por lo que no evidencia éste Juzgador que las funciones desempeñadas por el querellante eran las de un funcionario de libre nombramiento y remoción, por tal razón estima éste Juzgador que la Administración partió de un falso supuesto, al hacer la calificación del querellante como de libre nombramiento y remoción.
Por lo que resultando insuficiente la calificación que se le hiciera a la querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción, resultó injustificada por haberse fundamentado en un falso supuesto, procede la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro recurrido, y así se decide.
Realizado este pronunciamiento se hace inoficioso para éste Juzgador revisar los restantes vicios alegados.
Ahora bien, declarada la nulidad del acto de remoción y retiro que afectó al querellante, se ordena al Ministerio de Infraestructura (Hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA), reincorporar al querellante en el cargo de Jefe de División que desempeñaba a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado, igualmente deberá reconocérsele a la parte querellante a los fines de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales el lapso que transcurra desde el día en que fue retirado hasta su efectiva reincorporación, asimismo se ordena el pago de Cesta ticket, visto que la iniciación del presente procedimiento que generó la ausencia en su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables al trabajador y son de obligatoriedad del cumplimiento tal y como lo dispone el artículo 19 de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 28 de abril de 2006, Nº 38.426 y así se decide.
Para determinar las cantidades ordenadas a pagar en la presente Decisión, se ordena la experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide…” (Mayúsculas del fallo).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 8 de octubre de 2009, la Abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Señaló que, “…la Administración determinó que el ciudadano Jaime Rafael Salazar Salazar ejercía un cargo de confianza, previa revisión de las funciones desempeñadas, las cuales eran conocidas por éste; sin embargo, el accionante no desvirtuó el hecho que planificaba, organizaba y ejecutaba programas de difusión de información en la Institución. Tampoco desvirtuó que recopilaba, procesaba y divulgaba información para hacer proyecciones de los datos que involucraban al presupuesto y la actividad del Ministerio donde prestaba el servicio. En el mismo orden de ideas, no desvirtuó que ejercía la supervisión del personal a su cargo…”.
Que, “…las funciones descritas anteriormente inherentes al cargo de Jefe de División de Ingeniería Preventiva, son consideradas de confianza, porque están revestidas de un perfil que conllevaba un alto grado de confidencialidad con relación a dicho Instituto y a su titular, por lo tanto, el funcionario que las desempeñe es considerado de libre nombramiento y remoción…”.
Sostuvo que, “…el sentenciador de primera instancia reconoce, en el texto de la sentencia, que la Administración presentó el expediente administrativo del querellante, en el que se encontraban: Punto de Cuenta Nº 363, Agenda Nº 07 de fecha 9 de abril de 2002 e Informe de Gestión Septiembre 2003 (riela a los folios 76 y 77), los cuales no fueron desconocidos, tachados o desvirtuados por el querellante, pero el sentenciador determinó que con ellos no se demostraban las funciones desempeñadas por el ciudadano Jaime Rafael Salazar Salazar. Cuando lo cierto es que de las actas que conforman el expediente, sí se desprende que programaba, coordinaba y ejecutaba actividades directamente establecidas y supervisadas por las máximas autoridades de la organización…”.
Que, “En el fallo apelado hay una contradicción: primero cuando el sentenciador expresó que no le está dado verificar si efectivamente se ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción y después evidencia que las funciones efectivamente ejercidas por el querellante, no son las referidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Alegó que, “…el Juzgador no acogió las tendencias jurisprudenciales en materia funcionarial, con relación al pago de conceptos que requieren la prestación efectiva del servicio, tales como el cupón o ticket de alimentación, es decir, al considerar procedente el pago de Cesta Ticket, en virtud de la ausencia del trabajador a cumplir con el desempeño de sus funciones, no fueron imputables a éste, y de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, le correspondía dicho pago…”.
En último lugar, solicitó que “…Declare CON LUGAR la apelación ejercida (…) REVOQUE la sentencia antes identificada, y en consecuencia declare SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto…” (Mayúsculas y negrillas del original).
IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 22 de octubre de 2009, el Abogado Reinaldo González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Sostuvo que, “…ratifico mi conformidad con lo expuesto en su sentencia por el Juez A quo, ya que no le está dado la posibilidad de establecer, cuando se da la condición de que un cargo es de libre nombramiento y remoción, pues corresponde al querellado demostrar en el transcurso del juicio las funciones ejercidas por el querellante, cosa que no hizo en ningún momento como se puede observar de las actas procesales…”.
Para finalizar, solicitó que “…el presente escrito sea admitido, agregado a los autos y sustanciado conforme a derecho, declarándolo con lugar en la definitiva…”.
V
DE LA COMPETENCIA
Como primer punto, debe este Órgano Jurisdiccional Colegiado pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:
“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta. Así se declara.
VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, se pasa a decidir la misma en los términos siguientes:
El Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso interpuesto, con fundamento en que “…evidencia éste Juzgador que las funciones efectivamente ejercidas por la querellante no son las referidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que considera quien aquí decide que cuando la Administración considere que un cargo es de libre nombramiento y remoción debe señalar en forma clara las funciones ejercidas por el funcionario y aportar las pruebas en las que se determine que el funcionario las ejercía efectivamente, lo cual no demostró la representación del organismo querellado en su oportunidad, ya que el único documento aportado por el organismo querellado como prueba documental dentro del lapso probatorio, es el expediente administrativo del querellante, en el que se encuentran: Punto de Cuenta Nº 363, Agenda Nº 07 de fecha 09 (sic) de Abril de 2002, presentado al ciudadano Ministro, por el Director General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos (riela al folio 55) e Informe de Gestión Septiembre 2003 (riela a los folios 76 y 77), insertos en el expediente administrativo y donde no se demuestra en forma alguna cuáles funciones ejercía dentro del organismo, así como tampoco se señala de manera expresa ni de manera descriptiva las actividades ejecutadas o funciones asignadas al cargo de Jefe de División, entre las cuales no se demuestra que el querellante ejerciera funciones de alto grado de confidencialidad. Así como no consta en el expediente administrativo consignado el Registro de Información de cargos (RIC), que contenga las funciones que realmente ejercía el ciudadano JAIME RAFAEL SALAZAR SALAZAR, para así poder éste Juzgador verificar la naturaleza de las funciones desempeñadas por éste, por lo que no evidencia éste Juzgador que las funciones desempeñadas por el querellante eran las de un funcionario de libre nombramiento y remoción, por tal razón estima éste Juzgador que la Administración partió de un falso supuesto, al hacer la calificación del querellante como de libre nombramiento y remoción. Por lo que resultando insuficiente la calificación que se le hiciera a la querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción, resultó injustificada por haberse fundamentado en un falso supuesto, procede la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro recurrido…”.
Ahora bien, la parte recurrida alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que “…la Administración determinó que el ciudadano Jaime Rafael Salazar Salazar ejercía un cargo de confianza, previa revisión de las funciones desempeñadas, las cuales eran conocidas por éste; sin embargo, el accionante no desvirtuó el hecho que planificaba, organizaba y ejecutaba programas de difusión de información en la Institución. Tampoco desvirtuó que recopilaba, procesaba y divulgaba información para hacer proyecciones de los datos que involucraban al presupuesto y la actividad del Ministerio donde prestaba el servicio. En el mismo orden de ideas, no desvirtuó que ejercía la supervisión del personal a su cargo…”.
Que, “…las funciones descritas anteriormente inherentes al cargo de Jefe de División de Ingeniería Preventiva, son consideradas de confianza, porque están revestidas de un perfil que conllevaba un alto grado de confidencialidad con relación a dicho Instituto y a su titular, por lo tanto, el funcionario que las desempeñe es considerado de libre nombramiento y remoción…”.
Asimismo, la parte actora alegó en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, que “…ratifico mi conformidad con lo expuesto en su sentencia por el Juez A quo, ya que no le está dado la posibilidad de establecer, cuando se da la condición de que un cargo es de libre nombramiento y remoción, pues corresponde al querellado demostrar en el transcurso del juicio las funciones ejercidas por el querellante, cosa que no hizo en ningún momento como se puede observar de las actas procesales…”.
Ahora bien, es menester precisar que el artículo 146 de la Constitución, reza lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”.
De esta disposición, se desprende que la carrera es una regla, mientras que la condición de libre nombramiento y remoción, es la excepción, resultando inconstitucional cualquier norma que pretenda invertir tal situación.
Ello así, observa esta Corte que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores y directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros, y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Esta disposición es enunciativa, por lo que partiendo de tal apreciación, considera esta Corte que lo determinante para considerar un cargo de confianza, es precisar la existencia de una norma que estipule taxativamente que el cargo es de libre nombramiento y remoción, y a falta de ésta, indagarse sobre la naturaleza de las labores que el Ordenamiento Jurídico asigna al mismo, es decir, que correspondería al Juez verificar las funciones inherentes al cargo, con independencia que el funcionario que lo ocupa las desarrolle o no, entendiendo por inherente aquello que por su naturaleza está de tal manera unido a otra cosa que no puede separase de ella.
Como corolario de lo anterior, considera esta Corte que, a los fines de determinar la naturaleza de un cargo, debe indagarse en primer lugar, si taxativamente el cargo fue catalogado de libre nombramiento y remoción por alguna norma, y a falta de ésta, determinar la naturaleza de las funciones que le son inherentes, sin que le sea permitido al funcionario ni a las autoridades, mediante actos administrativos individuales, modificar o alterar las atribuciones inherentes al mismo, previamente asignadas por el Ordenamiento Jurídico, so pena que una modificación de facto altere el funcionamiento de la Administración.
Al respecto, observa esta Corte que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición y sólo en ausencia de ella, procede el examen de las funciones asignadas en el Registro de Información de Cargos o bien en el Manual Descriptivo de Cargos (Vid., sentencia Nº. 2006-1236 de esta Corte dictada en fecha 7 de abril de 2006, el expediente N° AP42-R-2004-000003).
Bajo este contexto, es necesario señalar que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.
Dentro de tal contexto, esta Instancia Jurisdiccional observa que a los folios ochenta y siete (87) al noventa y ocho (98) del expediente judicial, cursan Instrumentos de las Evaluaciones de Desempeño realizadas al ciudadano Jaime Salazar, en el ejercicio del cargo de Jefe de División, de los cuales se desprende que sus funciones consistían en “Planificar, organizar y ejecutar el programa de difusión de información con un máximo de calidad y eficiencia de 95 % mensualmente. Suministrar datos estadísticos mensuales, trimestrales y semestrales, a fin de medir proyecciones de dichos datos que serán aplicados en el ejercicio fiscal siguiente sin margen de errores ni omisiones. Supervisar la clasificación, análisis y publicación de los Boletines, folletos, afiches, mensajes, en las instalaciones de Minfra, con una efectividad del 90 % mensualmente. Presentar informes técnicos sobre el trabajo realizado sin errores ni omisiones, en un aproximado de 5 mensuales. Supervisar y evaluar al personal bajo su cargo, sin margen de error ni omisiones, semestral o trimestralmente…”.
Siendo ello así, evidencia este órgano jurisdiccional, que la parte actora ejercía funciones de planificación y supervisión en el Ministerio recurrido, por lo cual, en virtud de la naturaleza de las funciones anteriormente señaladas, el cargo de “Jefe de División” era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como fue alegado por la parte apelante. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y REVOCA el fallo apelado. Así se decide.
Ello así, esta Corte entra a conocer del fondo del asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de acuerdo a lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Al respecto se tiene que:
Declarado como fue anteriormente que el ciudadano Jaime Salazar ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, se observa que el mismo alegó en su escrito libelar, que “El acto administrativo por el cual se me remueve del cargo que desempeñaba en el Ministerio de Infraestructura, está viciado de nulidad por INMOTIVADO, pues solo se limita a decir que ´…por cuanto el cargo que ocupa es de libre nombramiento y remoción; ahora bien, como no consta del estudio del expediente administrativo de personal, prueba fehaciente de ser funcionario de carrera, se le retira en forma definitiva del cargo de Jefe de División del cual es titular…´, pero no dice por qué está incurso en los supuestos de hecho de la norma citada, ni hace una relación detallada de los hechos ni de los fundamentos legales pertinentes como lo exigen los artículos 9 y 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas del original).
Ello así, observa esta Corte que el requisito de la motivación del acto administrativo, se encuentra establecido en nuestro ordenamiento jurídico en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual textualmente dispone lo siguiente:
“Artículo 18: Todo acto administrativo deberá contener:
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.”.
Al respecto es de señalar, que sobre el vicio de inmotivación, es criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencias Nros. 1.076 del 11 de mayo de 2000 y 1.727 del 7 de octubre de 2004) que la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación no podrán los administrados saber el por qué de la actuación administrativa, por lo cual, la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.
No obstante, cabe destacar, que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y que de éstos se desprenda la motivación fáctica de la actuación administrativa para considerarse motivado el acto.
En definitiva, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.156, de fecha 23 de julio de 2003).
Ahora bien, observa esta Corte que la Resolución impugnada estableció que:
“…En ejercicio de las funciones que me confiere el artículo 5º, numeral 2 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedo a remover al ciudadano JAIME RAFAEL SALAZAR SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 4.121.789, del cargo de Jefe de División, por cuanto el cargo que ocupa, es de libre nombramiento y remoción; ahora bien, como no consta del estudio del expediente administrativo de personal, prueba fehaciente de ser funcionario de carrera, se le retira en forma definitiva del cargo de Jefe de División del cual es titular…”.
De lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la Administración recurrida indicó la base legal en la cual se fundamentó para remover al ciudadano Jaime Salazar del cargo de Jefe de División, así como indicó que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, por lo cual, el acto impugnado fue debidamente motivado, desestimándose lo alegado al respecto. Así se decide.
Posteriormente, la parte actora alegó en su escrito libelar, que “Expresa la Resolución recurrida que no existe prueba fehaciente de ser yo funcionario de carrera. Sin embargo, en oficio Nº DGRHAP/RC 005265 de fecha 19 de agosto de 1992 emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se me reconoce mi condición de funcionario de carrera y en aquella oportunidad al ser removido del cargo que desempeñaba en ese Instituto se me otorgó el mes de disponibilidad consagrado en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…” (Mayúsculas del original).
Que, “Siendo por tanto un funcionario de carrera, tenía derecho a ser reubicado en un cargo de igual jerarquía y gozar del mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo cual la Administración Pública viola la norma precitada, lo que hace nula la remoción de la cual he sido objeto…”.
Visto que el recurrente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, se pasa a verificar si tiene la condición de carrera que le permita disfrutar de las gestiones reubicatorias, y al efecto, se observa:
Riela al folio catorce (14) del expediente judicial, Resolución Nº 5265 de fecha 19 de agosto de 1992, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante el cual se le notificó al ciudadano Jaime Salazar, su remoción del cargo de Jefe de División de Ingeniería Preventiva y asimismo, se le indicó que “…por ser funcionario de carrera se le otorga el derecho a disfrutar del mes de disponibilidad que le concede el Artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual comenzará a partir de la fecha de notificación del presente acto, lapso durante el cual se efectuarán las gestiones necesarias ante la Oficina Central de Personal, para su reubicación en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía al último desempeñado, en la Administración Pública Nacional…”, y al folio cincuenta y dos (52) del expediente administrativo, Resolución Nº 8917 de fecha 22 de diciembre de 1992, mediante la cual fue retirado de dicho organismo.
Asimismo, riela al folio nueve (9) del expediente judicial, Resolución Nº 45 de fecha 2 de octubre de 2003, emanada del Ministerio de Infraestructura, mediante la cual el ciudadano Jaime Salazar fue removido del cargo de Jefe de División.
De otra parte, corre inserto al folio trece (13) del expediente judicial, Punto de Cuenta Nº 05 de fecha 22 de octubre de 2003, mediante el cual “Se somete a la consideración y aprobación del ciudadano Ministro de Infraestructura, la posibilidad de reubicación en un cargo de carrera al ING. JAIME RAFAEL SALAZAR SALAZAR, (…) quien se ha venido desempeñando como Jefe de la División de Difusión y Estadísticas, adscrita a esta Dirección y quien fue retirado del cargo mediante comunicación No. DGOPDRH-AL007467 emitida de la Dirección General de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos del 20-10-03 (sic) y Resolución No. DM-OPDRH-45 de fecha 2 de octubre de 2003…”.
De lo anterior, se desprende que la parte actora ostentaba la condición de funcionario de carrera con anterioridad a su ingreso al organismo recurrido, asimismo, de la revisión del expediente judicial y administrativo, se observa que la Administración no dio cumplimiento al trámite de las gestiones reubicatorias previstas en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual esta Corte ordena la reincorporación del recurrente por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa con la cancelación del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad. Así se decide.
Visto que se ordenó la reincorporación en los términos antes expuestos, se considera Inoficioso emitir pronunciamiento en torno a la pretensión subsidiaria. Así se decide.
En razón de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1.-Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de julio de 2009, por la Abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA, hoy día, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA HÁBITAT Y VIVIENDA, contra la sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2009, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JAIME RAFAEL SALAZAR SALAZAR, debidamente asistido por los Abogados Jorge Monasterio y Reinaldo González, contra el señalado Ministerio.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2009-001149
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental
|
