JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000182
En fecha 18 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 10-0193 de fecha 8 de febrero de 2010, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Pedro Miguel Reyes, José Humberto Rincón Parra y Pedro Vicente Rivas Molleda, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 9.471, 23.481 y 101.799, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano RAMÓN URBANO, titular de la cédula de identidad número V-1.759.453, contra la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE ACUÁTICO Y AÉREO.
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado el 8 de febrero de 2010, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de noviembre de 2009, por el Abogado Pedro Vicente Rivas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada el 17 de noviembre de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 22 de febrero de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el aparte 18 del artículo 19 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho siguientes para la fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 23 de marzo de 2010, esta Corte ordenó practicar cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurrido para la fundamentación de la apelación. En esa misma oportunidad, se dejó constancia “…que desde el día veintidós (22) de febrero de dos mil diez (2010), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día veintidós (22) de marzo de dos mil diez (2010), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 23, 24 y 25 de febrero de dos mil diez (2010) y los días 1, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18 y 22 de marzo de dos mil diez (2010)…”.Seguidamente, se pasó la causa al Juez Ponente Enrique Sánchez para que dictara la decisión respectiva del caso.
En fecha 23 de enero de 2012, dada la incorporación de la Abogada Marisol Marín, esta Corte reconstituyó su Junta Directiva quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente y María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez.
En fecha 27 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, acordando su reanudación de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 12 de marzo de 2012, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente para que dictara la decisión correspondiente. En la misma oportunidad, se pasó la causa conforme lo ordenado.
En fecha 4 de febrero de 2013, se recibió el oficio Nº 13-0075 del 24 de enero de 2013, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos, los cuales se agregaron el 5 del mismo mes y año.
En sesión de fecha 17 de marzo de 2014, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.
En sesión de fecha 30 de marzo de 2015, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, quedando integrada de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 26 de noviembre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación al estado procesal en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En la misma fecha, se libraron las notificaciones de las partes.
En fecha 15 de diciembre de 2015, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a quien se ordenó pasar el expediente para que dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó la causa conforme lo ordenado.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 21 de agosto de 2008, los Abogados Pedro Miguel Reyes, José Humberto Rincón Parra y Pedro Vicente Rivas Molleda, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Ramón Urbano, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Acuático y Aéreo.
Expresaron, que su representado ingresó con el cargo de “Piloto Oficial” en fecha 1º de abril de 1980, al antiguo Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hasta su jubilación otorgada el día 18 de julio de 2007, en el cargo de “Jefe de Estación de Piloto”; beneficio que le fue conferido en razón de acumular treinta y dos (32) años de servicio y contar con una edad de sesenta y nueve (69) años, recibiendo una asignación mensual equivalente al ochenta por ciento (80 %) del sueldo promedio devengado en los últimos veinticuatro (24) meses de servicio activo, efectiva a partir del 1º de agosto de 2007.
Señalaron, que el monto de la pensión de jubilación fue erróneamente calculado, por cuanto su poderdante se encontraba devengando –además del salario básico-, una compensación denominada “habilitaciones”, que se hizo permanente y continua como parte integrante de su remuneración, tal y como se encuentra plasmado en los dictámenes de la Procuraduría General de la República y la Oficina Central de Personal.
Explanaron, que con la entrada en vigencia de la Ley General de Marina y Actividades Conexas, así como del Reglamento del Servicio de Pilotaje, desapareció la asignación denominada “habilitación”, adoptando la figura de “compensación”, pero que posteriormente, a través del Acta de Acuerdo que se firmó con el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares (INEA), la calificación pasó a ser “Bono de Nivelación”.
Resaltaron, que el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares (INEA), asumió en comisión de servicio a todo el personal que trabajaba en la extinta Dirección General de Transporte Acuático, entre ellos a su poderdante, pagándoles el salario de acuerdo a su propio tabulador y tomando éste para el cálculo de la bonificación de fin de año, bono vacacional, vacaciones, caja de ahorro, entre otros, pero no para el cálculo de la pensión de jubilación.
Indicaron, que al momento de realizar el cálculo de la pensión de jubilación no fue considerado el bono de nivelación, bono de antigüedad, complemento por comisión de servicio, prima por profesionalización ni el bono de responsabilidad, que en conjunto eran llamados “habilitaciones”, y que fue percibido por el querellante durante más de veinte (20) años, formando parte integrante y complementaria de la remuneración mensual.
Enfatizaron, que fue erróneamente jubilado pues sólo le fue tomado para el cálculo de la pensión, el monto que percibía por remuneración mensual del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, sin incluir el bono de nivelación o complemento devengado en el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares (INEA).
Denunciaron, la violación de lo previsto en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República de Venezuela, y que el acto objeto de impugnación (en cuanto a la base de cálculo de la pensión), se encuentra viciado de falso supuesto, causándole indefensión y daños patrimoniales.
Solicitaron, se declare con lugar el presente recurso y se acuerde la nulidad parcial del acto que acordó el beneficio de jubilación; se ajuste la pensión de jubilación tomando como base las remuneraciones percibidas en los últimos veinticuatro (24) meses de servicio activo; se ordene a la parte querellada calcule y pague las cantidades correspondientes a las diferencias por concepto de pensión de jubilación, sueldos, aguinaldos, caja de ahorro, fideicomiso y prestaciones sociales con ocasión de la incorrecta jubilación; los intereses legales equivalentes al tres por ciento (3 %), sobre las cantidades adeudadas por los conceptos especificados, desde el momento en que se hicieron exigibles, hasta el momento en que se efectúe el correspondiente cálculo.
Por último, se ordene el pago de las diferencias dejadas de percibir con base en el factor 2.25 que le corresponde por su desempeño en la Capitanía de Puerto de Puerto La Cruz. Y se ordene la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de precisar con exactitud el monto por concepto de pensión de jubilación, fideicomiso, factor de cálculo, prestaciones sociales, aportes de caja de ahorro y demás conceptos laborales que le corresponden.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 17 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los argumentos siguientes:

“El presente caso se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto mediante el cual le fue otorgada la jubilación al hoy querellante por considerarlo inconstitucional, ilegal y viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto, según su decir, el sueldo tomado a los fines de su cálculo es incorrecto. (…).

(…Omissis…)

En el caso de autos, el acto administrativo objeto del presente recurso fue dictado en virtud del cumplimiento por parte del querellante de los requisitos previstos en la norma en comento. Así, se desprende de la Resolución Nro. 1337, de fecha 18 de julio de 2007, que corre inserta al folio 2 del expediente administrativo. De manera que a consideración de este Juzgado, dado que el querellante cumplía con los años de servicio y los años de edad necesarios para el otorgamiento de su jubilación, el otorgamiento de la misma se encuentra ajustada a derecho, siendo que lo procedente seria realizar la revisión del monto con el cual la misma fue otorgada, y verificar si efectivamente la Administración no tomó el sueldo que según el querellante debía ser considerado, no procediendo en consecuencia la nulidad del acto, sino en todo caso el reajuste de la pensión de jubilación.

Ahora bien no puede dejar de observar este Juzgado, que según lo señalado por la parte querellante, la Resolución por medio de la cual le fue otorgada la jubilación fue notificada en fecha 15 de agosto de 2007, y el presente recurso fue interpuesto en fecha 10 de febrero de 2009, ante lo cual resulta ineludible indicar que la ley que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y las administración (sic) pública (sic) nacional, es la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 eiusdem, todo recurso con fundamento en ella, sólo puede ser ejercido dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que le dio lugar, o desde el día en que el interesado fue notificado del hecho, de manera que el lapso para que el querellante acudiera ante la jurisdicción contencioso administrativa a interponer su acción, era de tres meses.

De manera que al hecho de que la Resolución fue dictada en virtud del cumplimiento por parte del querellante de los requisitos previstos en la ley, se le suma la imposibilidad de decidir sobre los vicios de nulidad denunciados en su contra, al haber operado el lapso de caducidad previsto en la ley.

Ahora bien, el pago del monto de la jubilación es una obligación que debe ser cumplida mes a mes, por lo que el derecho a solicitar su reajuste y el pago de la diferencia, es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cualquier mes que deje de ser reconocido; en consecuencia, en cuanto a los reajustes y pagos de diferencias, sólo puede ser considerado caduco el derecho a solicitar dicho reajuste si el funcionario no ejerce en su momento la acción correspondiente. De manera que en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente caso, de ser procedente el reajuste de la pensión de jubilación y el pago de la diferencia, sólo podrá ordenarse a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la querella, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al ajuste de montos anteriores a los tres meses antes de la fecha de interposición de la presente querella. Así se decide.

Dicho lo anterior, pasa este Juzgado a resolver sobre la procedencia del pago del bono de nivelación, bono de antigüedad, complemento por comisión de servicio, prima por profesionalización, y el bono de responsabilidad, que según el querellante, en conjunto eran llamados habilitaciones, y que fue percibido por él desde hace más de 20 años, pero a través del INEA, en los últimos seis (6) años de forma ininterrumpida, permanente y continua, y que formaba parte integrante y complementaria de su remuneración mensual, y que debió tomarse en consideración para los efectos de su jubilación. En tal sentido se observa:

En primer lugar debe señalar este Juzgado que el monto de la pensión de jubilación no se calcula con base al sueldo previsto en el artículo 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni por la remuneración prevista en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; sino por la prevista en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, y 15 de su Reglamento; normas en las cuales se establece que la remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, y por las primas que respondan a estos conceptos, quedando excluidos todos aquellos pagos o primas recibidos y que no respondan a dichos parámetros.

En el presente caso pretende la parte recurrente que a los fines del cálculo de su pensión de jubilación le sea considerado el concepto correspondiente a lo que en la Ley de Pilotaje se denominó remuneración especial por habilitación que había sido cancelado por el Ministerio del Poder para la Infraestructura y luego por el INEA.

Ahora bien una vez analizados los diferentes instrumentos jurídicos correspondientes, se tiene que independientemente de lo que han establecido los distintos dictámenes de la Procuraduría General de la República, este Tribunal observa que la noción de habilitaciones, correspondían al pago que ante la exigencia de un servicio en horas nocturnas o días feriados, correspondía cancelar al buque o embarcación solicitante del servicio. Debe precisarse que toda vez que el Servicio de Pilotaje ha sido considerado históricamente un servicio público –lo cual no duda quien suscribe-, el pago que genera la prestación de dicho servicio no puede tener otra consideración que de ‘tasa’, como especie dentro del géneros de los tributos, cuya característica principal que es la contraprestación o pago por la prestación de un servicio público o el uso de un bien público, cuyo aporte va destinado directamente a cancelar el costo de la prestación del servicio.

Siendo ello así, mal puede considerarse que la habilitación corresponde a un pago directo entre la embarcación y el piloto, con el Capitán de Puerto, o cualesquiera otros funcionarios, sino que correspondería a la cuota parte del pago que corresponde al prestador del servicio, y que posteriormente la Ley de Pilotaje fijó la forma de distribución distinción que resulta necesaria a los fines de determinar su naturaleza jurídica y si resulta compatible con las nociones de salario y sueldo, si son ajenas o si corresponde sólo a la noción de alguna de ellas.

Así, aún cuando las habilitaciones pagadas, en derecho laboral pudieran considerarse como formando parte del salario, e incluso en opinión de este Juzgado pudiera acogerse que pueden formar o forman parte del salario a los fines del cálculo de prestaciones sociales, no considera este Juzgado que las mismas formen o puedan formar parte del sueldo; en especial, de aquél que sirve de base para calcular el monto de la jubilación, menos aún cuando el pago de habilitaciones depende de su existencia en la Ley, y la naturaleza jurídica del pago que las produce corresponde al de una ‘tasa’. De allí, que considerar que las mismas forman parte del sueldo implicaría o la obligación de mantener el pago de la tasa, lo cual resultaría un absurdo pues forzaría a la implementación y condicionaría la existencia de un tributo; o una percepción que pese a la desaparición de su fuente legal debe mantenerse, independientemente que las normas generales y las políticas de remuneración que en derecho público exige la Función (sic) Pública (sic), no lo establezcan.

Señalado lo anterior debe traerse a colación la opinión de la Procuraduría General de la República y que corre inserta a los folios 31 al 44 del expediente judicial, en cuanto que la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, ley vigente, sólo se señala que deberá ser cancelada una tarifa por el uso del servicio público de pilotaje que será establecida por el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), siendo que la remuneración especial a los fines de cumplir con las obligaciones laborales contraídas con los pilotos, sólo se mantendría hasta el 15 de enero de 2003, de manera que a partir de dicha fecha, tal remuneración dejó de tener fundamento legal.

Sin embargo, observa este Juzgado que aun cuando tal habilitación dejó de estar contemplada en la ley, se mantuvo un pago especial a favor de los pilotos que se encontraban en el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos en Comisión de Servicio que fue denominado Complemento, tal como lo reconoce el referido dictamen de la Procuraduría General de la República, al señalar (folios 41 y 42) que:

‘Por tanto, esta Procuraduría General de la República considera que desde el 16 de enero de 2003, el INEA no está facultado legalmente para efectuar el pago por concepto de habilitación a los pilotos que presten el servicio de pilotaje, en virtud de que (sic) la Ley vigente elimina la figura de las habilitaciones.

En lo que respecta a los pilotos del INEA que venía percibiendo el pago de las referidas habilitaciones, se les deberá seguir cancelando el bono de nivelación que a modo de compensación ha sido fijado de acuerdo a lo que cada persona recibía por concepto de habilitaciones –tal como lo señala la Consultoría Jurídica de ese Instituto en su opinión legal-. Esta recomendación se efectúa en virtud de que los derechos de los trabajadores no pueden ser desmejorados, vista la intangibilidad y progresividad consagrada en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…’.

Este Tribunal no comparte el fundamento de dicho dictamen, toda vez que de manera indirecta le otorga a las habilitaciones no sólo un carácter salarial conforme lo anteriormente expuesto, sino que lo considera formando parte del sueldo, con la particularidad que dicho dictamen singulariza el sueldo que percibe cada funcionario, aún cuando ejerzan las mismas funciones, de acuerdo a las habilitaciones que pudo haber percibido en una oportunidad, y distinguiéndole en consecuencia de aquellos que no percibieron habilitaciones, creando así una odiosa discriminación, la desnaturalización de la figura de las habilitaciones, y desconociendo los principios por los cuales se fija el sueldo en la Administración Pública.
Empero, se observa que derivado de los mismos principios que guían la opinión anteriormente identificada, se modificó la naturaleza jurídica del pago, para convertirlo del producto de una tasa, a un bono de nivelación o de compensación.

Al respecto, hay que definir compensar o nivelar para luego determinar qué nivela o compensa. (…).

(…Omissis…)

Adaptando las definiciones al caso concreto, debemos aplicar la segunda acepción de ambos conceptos, y siendo que se trata de bonos de nivelación o compensación de sueldos, debe entenderse que lo que ha de nivelar o compensar es el sueldo, en el entendido que como bono que compensa, forma parte del propio sueldo.

Así, según acta de fecha 25 de mayo de 2004, la habilitación pasó a estar compuesto por un bono de nivelación, un bono de responsabilidad, un bono de antigüedad y una prima de profesionalización.

Ahora bien, si bien este Juzgado se ha pronunciado en anterior oportunidad negando la procedencia de incluir en el cálculo de la pensión de jubilación los montos correspondientes a Bono de Nivelación, por considerarlo ajeno a los conceptos previstos en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, repensando su posición al respecto, considera este Juzgado que independientemente de la denominación que se le diese a dicho pago, al convertirse en un bono de nivelación o compensación, tal pago innegablemente constituye un complemento de sueldo, y por tanto forman parte del mismo, por tanto no cabe duda que debió ser integrado al sueldo base con el cual se calculó la pensión de jubilación del hoy querellante, por cuanto tal y como se desprende de recibos de pago que corren insertos a los folios 72 al 79 del expediente judicial, el mismo fue percibido de manera permanente por el ciudadano Ramón Urbano.

Empero de planilla de cálculo de jubilación que corre inserto al folio 10 del expediente administrativo no se desprende que dicho bono hubiere sido considerado a los fines del cálculo de la pensión de jubilación del querellante. Razón por la cual resulta procedente el recálculo de la pensión de jubilación del querellante tomando en consideración el monto mensual devengado por concepto de bono de nivelación, cálculo que se realizará con fundamento en lo previsto en los artículos 8 y 9 de la Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de que sea considerado como parte integrante del sueldo a los fines del calculo (sic) de la pensión de jubilación el bono de antigüedad, el bono de responsabilidad y la prima de profesionalización, este Juzgado debe indicar tal y como fue señalado ut supra, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, el sueldo a ser considerado a los fines del cálculo de la pensión de jubilación es el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, de manera que cualquier otro bono o prima que no derive de dichos conceptos no puede ser incluida en el sueldo mensual para el cálculo de la pensión de jubilación.

Así, con fundamento en la norma en comento, sólo los bonos de antigüedad y responsabilidad pueden ser tomados como parte del sueldo del querellante para el cálculo de su pensión de jubilación, toda vez que el primero compensa la antigüedad en el servicio y el de responsabilidad ha de reputarse como de servicio eficiente, debiendo en consecuencia negarse la solicitud de inclusión de la prima de profesionalización como parte del sueldo mensual a los fines del recalculo (sic) de la pensión de jubilación del querellante, Así se decide.

Con relación al Complemento por Comisión de Servicio debe indicar este Juzgado que dicho complemento obedece a la cobertura que debe tener la diferencia de sueldo que existe entre las funciones o cargo que desempeña el funcionario en el órgano comitente con respecto al órgano comisionado, entendiendo que si en el nuevo destino el sueldo al cargo es menor, percibirá sólo el sueldo –en su totalidad- por parte del comitente, mientras que si el sueldo en el comisionado es mayor, continuará percibiendo el sueldo del comitente, más el complemento que corresponda del comisionado, de conformidad con las previsiones del artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, el referido artículo otorga el derecho a percibir la diferencia de la remuneración en tal carácter; es decir, bajo el carácter que tenga la remuneración, siendo que en el caso de autos, es bajo el carácter de sueldo.

En el caso de autos, si bien es cierto que del recibo de pago que corre inserto al folio 80 del expediente judicial se desprende que el querellante para el año 2004 recibió un pago por tal concepto, también es cierto que esta es la única prueba en la que fundamenta la pretensión de inclusión del mismo en el sueldo a los fines del cálculo de su pensión de jubilación, con lo cual no podría este Juzgado verificar si luego de dicha fecha el querellante continuó recibiendo tal pago, y siendo que el sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtiene dividiendo entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario durante los dos últimos sueldos, y el querellante fue jubilado el 18 de julio de 2007, no podría este Juzgado ordenar la inclusión en la pensión de jubilación del querellante de un monto que no consta que haya sido percibido por el funcionario durante los dos últimos años de servicio, motivo por el cual tal pretensión debe ser negada. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de que el salario del querellante sea computado en razón del método de cálculo del 2.25 del sueldo percibido, este Juzgado observa en primer lugar que según acta de fecha 25 de mayo de 2004 que corre inserta al folio 52 del expediente judicial, el factor de cálculo del 2,5 y 2,25 quedó sin efecto a partir de dicha fecha; en segundo término no consta en auto que el cálculo de su sueldo los últimos 24 meses antes del otorgamiento de su jubilación hubiere sido producto de aplicar dicho método de cálculo. Y en tercer lugar, hay que destacar que dicho factor de corrección no se encuentra previsto en la Ley que regula la materia y por el contrario, el mismo fue eliminado al nivelar los sueldos ante la eliminación de las habilitaciones, razón que implicaría percibir el beneficio de manera doble, motivo por el cual no podría este Juzgado ordenar el cálculo de su sueldo con fundamento en tal método de cálculo, por lo que resulta forzoso para este Juzgado negar tal solicitud. Así se decide.

Ahora bien, como fue señalado ut supra, al ser el pago del monto de la jubilación una obligación que debe ser cumplida mes a mes, el derecho a solicitar su reajuste es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido. Sin embargo, en el caso de autos, el querellante fue inerte en el ejercicio y petición de sus derechos, al no ejercer en su momento la acción correspondiente y dado que este Tribunal no puede, a través de su actividad jurisdiccional, suplir tal inactividad, y ordenar el reajuste cuando el propio accionante no ha sido diligente en hacer valer sus derechos; y en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el reajuste de su pensión de jubilación, sólo puede ordenarse a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la presente querella.

Por tanto, en virtud que el querellante interpuso el presente recurso el 10 de febrero de 2009, este Juzgado entiende que el ajuste de su pensión de jubilación debe realizarse a partir del 10 de noviembre de 2008, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al ajuste de montos anteriores a la fecha antes señalada.

En consecuencia, y en virtud que ciertamente a los fines del cálculo del monto de la pensión del querellante no fueron considerados conceptos que formaban parte de su sueldo, este Juzgado ordena al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura (hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda), proceda al ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano RAMÓN URBANO, en base al sueldo que resulte una vez que se consideren los montos mensuales percibidos por concepto de bono de nivelación, bono de antigüedad y bono de responsabilidad, conforme a lo establecido en los artículo 8, 9 y 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 16 de su Reglamento, en los términos anteriormente expuestos, y ordena reajustar su pensión a partir del 10 de noviembre de 2008, y en adelante.

A los fines del cálculo del monto mensual de la pensión de jubilación se acuerda realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En cuanto a la solicitud de pago de las diferencias por concepto de sueldos, aguinaldos, caja de ahorro, fideicomiso y prestaciones sociales con ocasión de la incorrecta jubilación, este Juzgado debe señalar que si bien es cierto este Juzgado verificó la omisión por parte del órgano querellado de incluir en el cálculo de la pensión de jubilación del querellante montos considerados parte del sueldo mensual del funcionarios en los términos previstos en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, también es cierto que no es una consecuencia de la declaratoria del pago de la diferencia del monto de la pensión de jubilación, la orden de pago de diferencias sobre conceptos como prestaciones sociales, aguinaldos, fideicomiso o caja de ahorros, tomando en consideración que el actor ha sido inerte en su reclamo, motivo por el cual se niega la solicitud en este sentido, así como el pago de los intereses de mora solicitados al no ser reconocida la existencia de la obligación hacia el pasado. Así se decide…”. (Negrillas y mayúsculas del original).


-III-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto, contra la decisión de fecha 17 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia, aprecia esta Alzada que la parte querellante ocurrió a la jurisdicción contencioso administrativa, en la oportunidad de interponer, como en efecto interpuso, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Transporte Acuático y Aéreo.
De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió declarar Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, según decisión de fecha 17 de noviembre de 2009.
Contra la referida decisión, la Representación Judicial de la parte querellada ejerció el recurso de apelación, sin fundamentar el mismo dentro del lapso establecido en la Ley, por lo que ante tal situación debe traerse a colación lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione tempori, cuyo aparte 18 del artículo 19, prevé lo siguiente:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada (sic) la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…” (Negritas de esta Corte).

De la norma parcialmente citada, se desprende la carga procesal establecida para la parte apelante de presentar un escrito en el que indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su gravamen, carga que ha de ser cumplida dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a la fecha exclusive de su fijación, atendiendo a la interpretación vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máxima instancia de interpretación de las normas constitucionales, mediante sentencia Nº 80 de fecha 1 de febrero de 2001 (caso: José Pedro Barnola, Juan Vicente Ardila y Simón Araque), aclarada a través de sentencia Nº 319 de fecha 9 de marzo de 2001 y ratificada según decisión Nº 691 de fecha 2 de junio de 2009, ambas de esa misma Sala.

De modo que, atendiendo a la norma contenida en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y al criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, citados ut supra, advierte esta Corte que el incumplimiento de la carga procesal impuesta a la parte apelante y consistente en consignar, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, el escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho que fundamentan el recurso de apelación que hubiere interpuesto, trae como consecuencia la declaratoria de su desistimiento.
En este orden de ideas, se constató que el 23 de marzo de 2010, esta Corte ordenó elaborar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para presentar la fundamentación y al efecto, se precisó “…que desde el día veintidós (22) de febrero de dos mil diez (2010), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día veintidós (22) de marzo de dos mil diez (2010), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 23, 24 y 25 de febrero de dos mil diez (2010) y los días 1, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18 y 22 de marzo de dos mil diez (2010)…”
Dentro del lapso ut supra precisado, no se evidenció que la parte apelante hubiere consignado escrito alguno en el que indicara las razones fácticas y jurídicas en las que se sustentara su apelación, resultando aplicable por vía consecuencial lo previsto en el citado aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de lo cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la República. Así se decide.
Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos, el Órgano recurrido es el Ministerio del Poder Popular para el Transporte Acuático y Aéreo, quien por formar parte de la Administración Central le resulta aplicable lo previsto en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, que está referido a la consulta de las sentencias definitivas contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente 15-0637 de fecha 10 de julio de 2015, mediante sentencia realizó algunas consideraciones acerca del contenido y alcance de la prerrogativa procesal consultada, mediante la cual instituyó lo siguiente:

“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.

De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).

Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado.

Con base en lo expuesto resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general” (Negrillas de esta Corte).
En consecuencia, siendo que en el presente caso es procedente la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, con estricta sujeción a los lineamientos anteriormente expuestos.

Ello así, observa esta Corte que de la revisión de la decisión sujeta a consulta, se observa que el Tribunal de Instancia condenó a la República en los términos siguientes:

“PRIMERO: Se ORDENA al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura (hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Viviendas), proceda a la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano RAMÓN URBANO, incluyendo para su cálculo bono de nivelación, bono de antigüedad y bono de responsabilidad, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Se ORDENA al Ministerio de Infraestructura (hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Viviendas), reajustar la pensión de jubilación del ciudadano RAMÓN URBANO a partir del 10 de noviembre de 2008, y en adelante incluyendo para el cálculo del monto de la pensión de jubilación los conceptos correspondientes a bono de nivelación, bono de antigüedad y bono de responsabilidad.

TERCERO: Se NIEGA la solicitud de inclusión en el sueldo mensual del querellante a los fines del cálculo de su pensión de jubilación de la prima de profesionalización, y del complemento por comisión servicio, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO: Se NIEGA la solicitud de cómputo del salario del querellante en razón del método de cálculo del 2.25 del sueldo percibido, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia.
QUINTO: Se NIEGA la solicitud de pago de las diferencias por concepto de sueldos, aguinaldos, caja de ahorro, fideicomiso y prestaciones sociales con ocasión de la incorrecta jubilación, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

SEXTO: Se NIEGA la solicitud de pago de los intereses de mora”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Así las cosas, debe indicarse que la finalidad perseguida por la parte querellante a través de la presente causa, giraba entre otras cosas, en la “revisión” del cálculo de la pensión de jubilación, dado que la Administración presuntamente habría tomado una base errada, al excluir uno de los conceptos que en consideración del recurrente, venía percibiendo de manera continua y permanente como parte integrante de su sueldo integral, configurando ello, el reconocimiento de una pensión inferior a la esperada.
Sin embargo, puede inferirse del fallo objeto de consulta, que el Tribunal de Primera Instancia confundió la litis planteada partiendo de la idea, que el recurrente acudía a la jurisdicción contencioso administrativa, en la oportunidad de pretender el “ajuste” de la asignación mensual de jubilación, cuando tal como se apuntara precedentemente, lo que impugnó fue el acto de jubilación en relación a los conceptos tomados como base para el cálculo de la aludida pensión.
Siendo así, la pretensión perseguida era la revisión del acto de jubilación y la corrección de los errores que presuntamente se habrían producido en los conceptos tomados en cuenta para el cálculo de la pensión, al haberse omitido incluir el concepto de “habilitaciones o bono de nivelación”, que -afirma la parte querellante- devengó de manera periódica durante su servicio activo.
En efecto, se debe aclarar que entre “revisión” y “ajuste” de la pensión de jubilación, existe una sutil diferencia; la primera deviene en la disconformidad del jubilado en cuanto a los conceptos tomados como base de cálculo para homologar el monto total a percibir por concepto de pensión; mientras que la segunda, está referido en la reactualización del monto, en razón de los aumentos de sueldos que se decretan en la Administración Pública y que inciden evidentemente en las pensiones y conceptos ya establecidos.
Por tanto, esta Corte difiere del fallo emitido por el Juzgado de Instancia, puesto que se debe tomar en consideración que lo pretendido en el caso de autos, se circunscribió en la solicitud de corrección del acto generador del derecho y no en un ajuste o reactualización de la pensión.
Este error en la determinación de la pretensión perseguida incide notablemente en la defensa opuesta por la República, relacionada con la caducidad de la acción, puesto que al tratarse de una revisión del acto y corrección de los montos tomados en consideración para el cálculo de la pensión de jubilación, no es aplicable el criterio de la caducidad periódica sostenida por el A quo, que sí opera en los casos de simples ajustes por falta de reactualización de los montos.
De modo tal, que el cómputo del lapso de caducidad en el caso concreto, debe ser a partir de la fecha en que fue practicada la notificación del acto, que en definitiva es lo que se ataca parcialmente en el petitorio del escrito libelar.
Ahora bien, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Todo recurso con fundamento en esta Ley, solo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses, contados a partir del día en se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
La norma precedentemente citada, establece el lapso de tres (3) meses para que el funcionario o aspirante que se considere lesionado por la actividad administrativa en sus derechos subjetivos, legítimos, personales y directos intente judicialmente o haga valer su derecho de acción.
Debe aclararse que la caducidad contiene un lapso perentorio, no admite interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre inexorablemente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer y que por ende, tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento. Esta figura jurídica es por disposición legal, una condición cuya verificación debe ser constatada por el Tribunal de la causa, en cualquier estado y grado del proceso; su objeto, es preestablecer el tiempo que un derecho puede ejercitarse útilmente, es así que en la caducidad se atiende sólo el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de las razones subjetivas, negligencia del titular, o aún imposibilidad de hecho.
Se precisa que los lapsos procesales constituyen materia de eminente orden público, razón por la cual no le es dable a los órganos jurisdiccionales de la República, así como tampoco a los justiciables, su desaplicación o relajación, toda vez que los mismos son patrones orientadores de la conducta de las partes en un proceso judicial, cuyo fin primogénito es salvaguardar la seguridad jurídica.
Así pues, queda claro que existe una oportunidad legal para que los interesados puedan interponer los recursos previstos en las leyes, admitir lo contrario implicaría limitar, o incluso dejar sin efecto, el alcance de las pautas legales establecidas en tal sentido, colocando la decisión de admitir o no un recurso presuntamente caduco, por el vencimiento del plazo, a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional a quien se someta al conocimiento del mismo, lo cual pudiera producir actuaciones arbitrarias y anárquicas, que sin duda irían en detrimento de sentencias objetivas y ajustadas a derecho.
De modo que, los lapsos procesales legalmente fijados deben ser jurisdiccionalmente aplicados, pues no son formalidades per se, susceptibles de desaplicación, sino, por el contrario, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica.
Delimitado lo anterior, se observa que el querellante en fecha 15 de agosto de 2007, se dio por notificado del acto administrativo que acordó su beneficio de jubilación (folio 28 del expediente judicial), pero no fue sino hasta el 21 de agosto de 2008, cuando decidió acudir a la vía judicial, transcurriendo con creces el lapso de caducidad ut supra mencionado, operando indefectiblemente la caducidad de la acción, no solo en relación a la pretensión de revisión del acto de jubilación y corrección de los montos tomados como base de cálculo de la pensión, sino también en cuanto a los demás conceptos perseguidos que a decir del querellante devienen del error de cálculo primigenio en que incurrió la Administración, cuestión que debe declararse por ser materia de orden público. Así se decide.
En razón de las anteriores consideraciones, esta Alzada debe en razón de la consulta obligatoria del fallo, ANULAR por orden público la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declarando INADMISIBLE por CADUCIDAD el recurso contencioso administrativo funcionarial, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.
-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 25 de noviembre de 2009, por el Abogado Pedro Vicente Rivas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RAMÓN URBANO, contra la decisión dictada el 17 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Pedro Miguel Reyes, José Humberto Rincón Parra y Pedro Vicente Rivas Molleda, en representación judicial del ciudadano antes identificado, contra la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE ACUÁTICO Y AÉREO.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación ejercido.
3.- ANULA el fallo en consulta obligatoria.
4.- INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial por haber operado la caducidad de la pretensiones perseguidas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,


EFRÉN NAVARRO




El Secretario Accidental,


RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA


Exp. Nº AP42-R-2010-000182
MB/9

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario Accidental,