JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000308
En fecha 14 de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nro. 12-230 de fecha 5 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana ZULENICE JOSEFINA BARRIOS CAIGUA, titular de la cédula de identidad No. 18.299.503, debidamente asistida por el Abogado Reimundo Mejías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 116.029, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 5 de marzo de 2012, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en fecha 1° de marzo de 2012, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 4 de noviembre de 2011, por medio de la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 20 de marzo de 2012, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, se concedieron cuatro (4) días correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 29 de marzo de 2012, se recibió escrito de fundamentación de la apelación consignado por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante.
En fecha 23 de abril de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 30 del mismo mes y año.
En fecha 2 de mayo de 2012, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fechas 8 de noviembre de 2012, 23 de mayo, 16 de junio y 23 de octubre de 2013, se recibieron diligencias presentadas por el Abogado Reimundo Mejías, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam E. Becerra T., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fechas 2 de octubre de 2014 y 10 de febrero de 2015, se recibieron diligencias presentadas por el Abogado Reimundo Mejías, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en razón de la incorporación de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 6 de agosto de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, dejando constancia que la misma continuaría una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 24 de noviembre de 2015, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 30 de septiembre de 2009, la ciudadana Zulenice Josefina Barrios Caigua, asistida por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Alegó, que es funcionaria pública de carrera por cuanto ingresó como agente efectivo en fecha 16 de septiembre de 2005, para un total de 4 años al servicio en la Administración Pública; posteriormente, señaló que fue reclasificada en el cargo de Asistente Administrativo IV.
Expresó, que en fecha 17 de agosto de 2009, se le concedieron las vacaciones correspondientes al año 2008 y, de igual forma, adujo que para el momento de cobrar la quincena correspondiente al mes de agosto de 2009, el depósito que le habían hecho era inferior al que le correspondía por su cargo de Asistente Administrativo IV.
Indicó, que el 10 de septiembre de 2009, se dirigió al Banco de Venezuela donde se percató que en su cuenta nómina no le había sido depositada la primera quincena correspondiente al mes de septiembre de 2009.
Señaló, que se trasladó al departamento de nómina donde se le informó que se encontraba suspendida, en virtud de un proceso de restructuración.
Adujo, que tal actuación constituye vías de hecho por parte del referido ente Policial, por lo que se configura una violación a sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a su derecho al trabajo y a percibir las remuneraciones y salarios, establecidos en los artículos 87, 89 numeral 4 y 93 ejusdem.
Sostuvo, que su egreso se produjo sin que se hubiese culminado el procedimiento administrativo de restructuración que seguía el Instituto querellado.
Finalmente, solicitó la admisión del presente recurso por no ser contrario a derecho, se declare con lugar el mismo, en consecuencia, se ordene la inmediata reincorporación con el cargo que ocupaba para el momento de su egreso o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, así como también la cancelación de todos los sueldos, demás emolumentos y beneficios laborales dejados de percibir desde su exclusión de la nómina de pago hasta su efectiva reincorporación.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 4 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, dictó sentencia declarando Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Zulenice Josefina Barrios Caigua, con fundamento en los términos que se transcriben a continuación:
“Planteada la presente litis en los términos que anteceden, para decidir la presente causa, este Tribunal observa que en primer lugar es necesario referirse a la condición funcionarial alegada por la hoy recurrente, por lo que es prioridad definir si la misma es o no funcionaria de carrera. Ahora bien, visto que la ciudadana Zulenice, Josefina Barrios Caigua, ingresó al Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Anzoátegui, mediante nombramiento de fecha 16 de Septiembre de 2005, bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siéndole aplicable en consecuencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta entonces necesario hacer mención al artículo 146, de nuestra Carta Magna el cual señala que:
(…omissis…)
En efecto, el Tribunal observa, que en relación a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y nuestra Carta Magna, de actas no se evidencias (sic) elementos de convicción para que al recurrente, se le puede considerar como funcionario de carrera debido a que su ingreso al Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Anzoátegui, fue mediante un nombramiento y no se cumplieron los requisitos de Ley para ostentar dicha condición, en consecuencia debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción por no tener la condición de funcionaria de carrera, en tal sentido estima esta Juzgadora que la hoy recurrente no poseía estabilidad y por lo tanto con su exclusión de nómina se configuró un retiro de hecho. Y así se decide.
Ahora bien en este punto es importante señalar el hecho de que en la etapa probatoria la parte recurrente promovió certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con la finalidad de demostrar que para la fecha en que se le notifica de su retiro del cargo de Asistente Administrativo III, es decir, el 1º de diciembre de 2009, estaba ampara por estabilidad maternal. Al respecto se obsesa (sic) que dicho documento constituye un nuevo elemento traído al juicio luego de la contestación de la demanda, por lo que resulta menester destacar lo establecido en el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que:
(…omissis…)
Del artículo transcrito se desprende que este nuevo elemento traído a juicio como lo es el estado de embarazo alegado por la recurrente, fue realizado fuera del lapso procesal correspondiente. Y así se decide.
No obstante lo antes decidido y en atención a los principios Constitucionales que consagran el derecho a la maternidad y demás leyes que amparan ese derecho, es necesario referirse al acta de nacimiento que riela al folio 85, en el cual se hace constar el nacimiento de un niño, hijo de la hoy recurrente, de nombre Cristian Alejandro Martínez Barrios, quien nació en fecha 3 de agosto de 2010. Ahora bien, al respecto observa este Tribunal que el presente recurso nace en virtud de un retiro por vía de hecho realizado por el Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Anzoátegui, el cual se materializó en la primera quincena del mes de septiembre del 2009, es decir, dos meses antes de que la recurrente estuviera embarazada, y ello debido a que como ya se señaló el hijo nació el 3 de agosto de 2010, es decir, 11 meses después de la vía de hecho que produjo el retiro en cuestión; en consecuencia considera esta Juzgadora que para el momento del retiro de la hoy recurrente no estaba protegida por fuero maternal. Y así se decide.
IV
DECISION
En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado por la ciudadana Zulenice Barrios Caigua, asistida por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029, contra el Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Anzoátegui.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente recurso.
TERCERO: Notifíquese a las partes de la presente sentencia” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 29 de marzo de 2012, el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que “El Tribunal de Primera Instancia, incurrió en violación del Principio (sic) de exhaustividad de la sentencia, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa (…) para dictar su decisión solo tomo (sic) en cuenta lo que favorecía a la parte accionada y no se pronuncio (sic) sobre los alegatos esgrimidos por la parte querellante…”.
Manifestó, que su “…ingreso se produjo después de la vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el Tribunal a-quo considero (sic) que no tengo estabilidad absoluta, por haber ingresado a la administración (sic) pública (sic) sin concurso público, resulta aplicable la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente N° AP42-R-2007-000731, en la cual se estableció que aquellos funcionarios que hayan ingresado a la administración (sic) pública (sic) mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, gozarán de estabilidad provisional o transitoria hasta tanto la administración (sic) decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público…”.
Alegó, que “…siendo mi cargo de Asistente Administrativo, no era de libre nombramiento y remoción ni tampoco contratado, sino que mi cargo de Asistente Administrativo, está catalogado en el ente policial querellado como de carrera, y así ingresé a dicho cargo mediante nombramiento, superando además el periodo de pruebas (…) lo que significa que se cumplen los supuestos establecidos por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia supra mencionada…”.
Finalmente, solicitó que “…revoque la decisión del primera (sic) Instancia dictada por el tribunal (sic) Contencioso Administrativo (…) declare CON LUGAR en la definitiva la querella funcionarial presentada y, en consecuencia, declare la nulidad de los actos administrativos identificados en esta demanda como ACTO RECURRIDO (…) y se ordene la reincorporación a las labores que venía desempeñando como Asistente Administrativo IV, con el correspondiente pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales que me correspondan…” (Mayúsculas de la cita).
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establecen que el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales corresponde a la Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Así se establece.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Zulenice Josefina Barrios Caigua, contra la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante contra el mencionado Instituto y, a tal efecto, observa:
La parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación señaló el vicio de incongruencia de la sentencia recurrida.
Respecto al alegato de vicio de incongruencia, esta Alzada considera necesario observar lo que establece el numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…omissis…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”.
Conforme a la norma parcialmente transcrita, se desprende que la sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, siendo que el Juez está obligado a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos fijan los límites de la relación procesal y, por ende, deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante y a aquellos alegatos esgrimidos en contradicción a dicha pretensión (principio de congruencia), salvo que se trate de un elemento de eminente orden público, situación que faculta al Juez para emitir pronunciamiento de oficio.
En tal sentido, tenemos que la incongruencia negativa tiene lugar cuando el Juez no se pronuncia sobre todos las defensas y excepciones plasmadas en autos.
Con relación al vicio en cuestión, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 00868 de fecha 30 de junio de 2011, ha ratificado la jurisprudencia establecida en la sentencia No. 05406 del 4 de agosto de 2005 (caso: Puerto Licores, C.A.), así como en decisiones Nros. 01073, 00162, 01212 y 00084 de fechas 20 de junio de 2007, 13 de febrero de 2008, 12 de agosto de 2009 y 27 de enero de 2010, casos: PDVSA Cerro Negro, S.A.; Latil Auto; S.A., Siderúrgica del Orinoco, C.A. (SIDOR); y Quintero Ocando, C.A. (QUINTOCA), en la cual señaló:
“Debe esta Sala precisar que doctrinariamente se ha reconocido que la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, debiendo por el contrario ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento deriva en el vicio de incongruencia, que tiene su fundamento legal en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juzgador está obligado a emitir una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, atendiendo a lo alegado y probado por las partes en litigio.
De manera que el vicio en referencia se produce cada vez que el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, ya sea porque no resuelve sólo sobre lo alegado, o bien porque no decide sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa. (Ver sentencia de esta Sala N° 183 del 14 de febrero de 2008)”. (Negrillas de esta decisión).
En este mismo sentido, esta Corte debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Destacado de esta Corte).
Asimismo, la consagración legislativa del principio de congruencia de la sentencia la encontramos en el artículo 12 eiusdem. Cabe destacar que doctrinariamente, se ha entendido a este precepto como la sana correspondencia que debe existir en la decisión judicial entre el petitorio de la demanda y la contestación, es decir, la conformidad del veredicto judicial con el thema decidendum del asunto.
En el presente caso, se desprende que la parte apelante alegó que el Juzgado A- quo incurrió en el vicio de incongruencia, al manifestar que “…el a-quo, para dictar su decisión, solo tomo (sic) en cuenta lo que favorecía a la parte accionada y no se pronuncio (sic) sobre los alegatos esgrimidos por la parte querellante, para fundamentar su demanda (…) respecto a que mi ingreso se produjo después de la vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, (…) por lo que el Tribunal a quo (sic) considero (sic) que no tengo estabilidad absoluta, por haber ingresado a la administración (sic) pública (sic) sin concurso público, resulta aplicable la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Expediente N° AP42-R-2007-000731 (…) en este mismo sentido alegué que fui retirada de la administración (sic) mediante vías de hecho o actuaciones materiales (…) que había sido excluida de la nómina de pago, sin que hasta la fecha, haya alguno (sic) o (sic) acto administrativo de egreso (…) por lo que también denuncié la violación de mis Derechos Constitucionales, como lo son el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso…”.
Ahora bien, a los fines de este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento de fondo, considera pertinente aclarar que la recurrente al interponer el recurso contencioso administrativo denunció vías de hecho por habérsele suspendido el sueldo a partir de la primera quincena del mes de septiembre de 2009, sin que se hubiera culminado el procedimiento administrativo de destitución.
No obstante, la Representación Judicial del Instituto recurrido al dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, señaló que el egreso de la recurrente se produjo como consecuencia del proceso de reestructuración decretado por el Gobernador del estado Anzoátegui, con fundamento en el Decreto N° 95 de fecha 28 de agosto de 2009, publicado en la Gaceta Oficial N° 285 Extraordinario de esa misma fecha.
Sin embargo, luego de una revisión exhaustiva el fallo apelado, se pudo verificar que el Juzgado A-quo solo se pronunció respecto de la condición de funcionaria pública de libre nombramiento y remoción de la recurrente, pero no hizo ningún señalamiento respecto a lo alegado por la querellante en su libelo de demanda en cuanto a la vía de hecho mediante la cual fue desincorporada de la nómina de pago del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui; igualmente la sentencia apelada no se pronunció sobre el proceso de reestructuración que sirvió de fundamento para el egreso de la demandante del Instituto querellado, razón por la cual esta Alzada debe concluir que el Tribunal A-quo no sentenció de acuerdo a lo alegado y probado en autos por las partes, por lo que, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 243 eiusdem, debe esta Corte declarar CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia, ANULAR la sentencia sometida a apelación. Así se decide.
Dicho lo anterior, por mandato del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, corresponde conocer del fondo del asunto planteado, para lo cual se observa:
De la Condición de Funcionario de Carrera de la recurrente
Considera esta Alzada oportuno determinar la condición de funcionario público que ostentaba la querellante en el Instituto querellado y, a tal respecto observa:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla en forma expresa que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, los cuales deberán estar fundamentados en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. Asimismo, la Ley del Estatuto de la Función Pública, contiene una definición de lo que debe considerarse como funcionario de carrera, a saber, “…quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente…”.
En tal sentido, si bien es cierto que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, no menos cierto es que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración Pública, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos o entes públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
En ese orden de ideas, resulta menester para esta Corte señalar que la estabilidad relativa aplica para aquellos casos en los que el funcionario público es designado en un cargo que es de carrera, al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ha pronunciado sentando el criterio y estableciendo las condiciones de admisibilidad, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, signada bajo el Nº 2008-1596, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra El Cabildo Metropolitano de Caracas), mediante la cual estableció en relación a la denominada estabilidad provisional o transitoria, lo siguiente:
“…el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba”.
Se infiere de lo ut supra transcrito, que aquellos funcionarios públicos que hayan sido designados o nombrados, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para desempeñar cargos catalogados como de carrera, tendrán estabilidad provisional en dicho cargo una vez superado el período de prueba, hasta tanto la Administración abra a concurso público, en el cual podrá el funcionario participar.
En el presente caso, los Apoderados Judiciales del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui negaron que la querellante detentara la cualidad de funcionario público de carrera, por cuanto la misma no cumplió con los con los requisitos para ingresar a la Administración Pública de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución Nacional y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Es importante destacar, que en el caso objeto de análisis la parte actora ingresó a prestar sus servicios en fecha 16 de septiembre de 2005, según consta de copia simple que riela inserta en el expediente judicial en el folio seis (6), siendo que la misma trabajó de forma ininterrumpida en el Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, superando con creces el lapso de seis (6) meses que prevé el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo que la hace merecedora de la condición de funcionario de carrera (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 2 de julio de 2015, caso: Luis Alberto Rosales Vs. Ministerio del Poder Popular para la Educación), en virtud de la aplicación del criterio estabilidad relativa desarrollado en la sentencia supra señalada. Así se decide.
De la denuncia de la vía de hecho
Observa este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana Zulenice Josefina Barrios Caigua, mediante su escrito libelar indicó que “…solicito de este Tribunal la nulidad de las actuaciones materiales o vías de hecho provenientes del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI (…) consistente en mi RETIRO, mediante la desincorporación de la nómina de pago de dicha Institución Policial…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Al respecto, se desprende que la doctrina ha señalado sobre la figura jurídica denominada vía de hecho, que “…es una construcción del Derecho Administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (...) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública. (GARCÍA DE ENTERRÍA; E. y FERNÁNDEZ, T., “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, Madrid, España, 1997, p.796.).
Siendo así, se observa que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece lo siguiente:
“Artículo 78. Ninguno de los órganos de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.
En la norma citada ut supra se encuentra el fundamento legal de lo que doctrinal y jurisprudencialmente es conocido como “vía de hecho”. Así pues, el Legislador le impone a la Administración una obligación de no hacer, consistente en un imperativo de no realizar actos que menoscaben o perturben los derechos de los administrados sin que se dicte previamente la decisión que sirva de fundamento.
Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo y, segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la Ley.
En ese sentido, como ya se indicó la parte querellante arguyó que fue objeto de una “vía de hecho” por parte del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui al evidenciar una suspensión de su sueldo y demás bonificaciones a partir de la primera quincena de septiembre de 2009, sin que constara un acto legal previo que respaldara tal acción.
En ese orden, observa esta Corte que anexo al libelo de demanda presentado en fecha 30 de septiembre de 2009 por la recurrente, fue producida estado de cuenta de esa misma fecha correspondiente a la cuenta corriente N° 0102-0515-82-01-00026193 del Banco de Venezuela, en el que se observa que no se efectuó ningún deposito en la primera quincena de ese mes, el cual cursa al folio once (11) del expediente judicial.
Visto lo anterior, esta Corte observa que efectivamente con fecha 1° de diciembre de 2009, a saber, después de la fecha a partir de la cual se le suspendió “…el sueldo y las demás bonificaciones…” a la ciudadana Zulenice Josefina Barrios Caigua, fue emitida la Resolución N° 001, suscrita por el Director del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, en la que se removió del cargo de Asistente Administrativo IV a la recurrente. Ahora bien, lo denunciado en la presente causa fue la configuración de una “vía de hecho” o actuación material de la Administración, pues se procedió a desincorporar a la querellante antes de que se concluyera el procedimiento de reestructuración y reducción del personal adscrito al Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui.
En virtud de ello, la jurisprudencia ha señalado de manera pacífica que todo acto desfavorable para los administrados tiene que ser antecedido por un procedimiento o un acto administrativo previo, en el que se avale tal decisión.
Ahora bien, siendo que lo recurrido era una “vía de hecho” y, al evidenciarse de autos tal y como ut supra se indicó, que tal actuación material no estuvo precedida del acto de remoción del cargo Asistente Administrativo IV, razón por la cual, estima esta Corte que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por “vía de hecho” (suspensión de sueldos y las demás bonificaciones), debe ser declarado PROCEDENTE visto que no existía para el momento de la desincorporación de la recurrente de la nómina de pago el acto administrativo que lo antecedió. Así se declara.
Del proceso de reestructuración por reducción de personal
Sobre este particular, si bien es cierto que la recurrente afirmó haber sido retirada por “vías de hecho”, al habérsele suspendido el sueldo a partir de la primera quincena del mes de septiembre del año 2009, lo cual no fue controvertido por la parte querellada, tampoco es menos cierto que su egreso de la Institución policial hoy recurrida fuera con ocasión a un proceso de reestructuración y posterior reducción de personal. En este sentido, de la revisión de las actas procesales se evidencia la Resolución signada con el Nº 001 de fecha 1º de diciembre de 2009, que cursa en copia certificada a los folios sesenta y dos (62) al sesenta tres (63) del expediente judicial, mediante la cual se remueve a la ciudadana Zulenice Josefina Barrios Caigua del Cargo de Asistente Administrativo IV.
No obstante, se evidencia de la copia certificada del oficio de notificación S/N de esa misma fecha, el cual riela al folio sesenta y uno (61) del expediente judicial, que a la recurrente le informan “…en fecha 28 de agosto del 2009 se dictó RESOLUCIÓN Nº001, mediante la cual se le retira por Reestructuración de conformidad con lo establecido en el Decreto Nº 95, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui bajo el Nº 285 extraordinario de fecha 28 de agosto de 2009 …” (Negrillas de la cita).
Asimismo, se evidencia del folio sesenta (60) del expediente judicial, copia certificada del comprobante de egreso de la recurrente elaborado en fecha 1º de diciembre de 2009, en el que se indica como motivo de egreso la reestructuración, dado que mediante Decreto Nº 95 emanado de la Gobernación del estado Anzoátegui, publicado en Gaceta Oficial Nº 285 Extraordinario de fecha 28 de Agosto de 2009, se ordenó la reestructuración y reducción del personal adscrito al Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui.
Ello así, esta Corte pasa a verificar sí se cumplió el procedimiento establecido para la reestructuración y, en tal sentido, estima necesario citar los actos administrativos dictados con ocasión al tan referido retiro:
Corre inserto entre los folios sesenta y cuatro (64) al sesenta y seis (66) del expediente judicial, Decreto Nº 95 publicado en Gaceta Oficial del estado Anzoátegui Nº 285 de fecha 28 de agosto de 2009, el cual ordenó la reestructuración y reducción del personal del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, con fundamento en la Autorización de Reducción de Personal dictada por el Consejo Legislativo Estatal, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo se desprende del folio sesenta y uno (61) del expediente judicial, la notificación a la ciudadana Zulenice Josefina Barrios Caigua, en la cual se le hace saber que ha sido retirada de la citada Institución Policial como consecuencia de la reestructuración ordenada en el Decreto 95 de fecha 28 de agosto de 2009.
De los precedentes citados se desprende que en efecto el 28 de agosto de 2009, el Gobernador del estado Anzoátegui decretó reestructuración y al mismo tiempo reducción del personal adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui; que mediante Resolución Nº 001 del 1º de diciembre de 2009 la ciudadana Zulenice Josefina Barrios Caigua, fue removida del cargo de Asistente Administrativo IV que venía desempeñando en el citado Instituto y se le notificó el 28 de diciembre de 2009, según oficio de notificación del 1º de diciembre de 2009, que había sido retirada por reestructuración de conformidad con lo establecido en el Decreto Nº 95, publicado en la Gaceta Oficial del estado Anzoátegui bajo el Nº 285 extraordinario de fecha 28 de agosto de 2009.
Visto lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar el complejo proceso de reestructuración administrativo, a tal efecto cabe destacar que en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que:
“Artículo 78.- el retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
5.- Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por el Consejo Legislativo en los Estados o por los Concejos Municipales en los Municipios”.
Aunado a lo anterior, el órgano o ente afectado por la reducción de personal estaba conminado a cumplir con lo estipulado en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuyo texto expreso reza:
“Artículo 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.
Artículo 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción”.
Tales presupuestos legales permiten deducir que las medidas de reducción de personal acogidas en virtud de una reorganización administrativa del Órgano u Ente administrativo, están sujetas al cumplimiento de un procedimiento previo tendente a preservar el derecho a la estabilidad que abriga a todo funcionario público, principio éste desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y cuyo fin es garantizar al funcionario la permanencia en el cargo al servicio de la Administración.
Del análisis realizado precedentemente, se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa, como es el caso de autos, se requiere el cumplimiento de varias condiciones, a saber: 1.- La elaboración de un “Informe Técnico” que justifique la medida; 2.- La aprobación de la solicitud de reducción de personal; 3.- La opinión de la Oficia Técnica y, 4.- La elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.
En tal sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de reestructuración administrativa permitiendo así la mejor comprensión de este proceso complejo, el cual se encuentra regulado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Así, mediante Sentencia N° 2006-881 de fecha 5 de abril de 2006, (caso: Juan Alberto Rodríguez Salmerón Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao), ratificada, según sentencia N° 2007-0977 de fecha 13 de junio de 2007, (caso: Emelys Muñoz Vs. Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda), ha sostenido que “…en los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) se deben cumplir con las normas establecidas al efecto por el marco legal preestablecido para ello, y que conllevan a la realización de ciertos actos tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción y por último el acto de retiro”.
Dentro de esta perspectiva, queda claro que la discrecionalidad administrativa para nombrar y remover funcionarios, encuentra su límite en casos donde la declaratoria de reducción de personal por cambios en la organización administrativa o modificación en los servicios condiciona tal dictamen a la realización de un procedimiento previo.
A mayor abundamiento, resulta pertinente resaltar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a través de su jurisprudencia ha interpretado y desarrollado el proceso de cambios en la organización. Así, en la sentencia de esta Corte Nº 03-463 del 19 de febrero de 2003, (caso: Miguel Vargas Vs Ministro del Trabajo), igualmente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en casos similares al de autos (Vid. Sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nros 2009-1000 y 2013-1080 de fecha 8 de junio de 2009 y 6 de junio de 2013, casos: Gobernación del estado Anzoátegui), se ha precisado que en tales procesos debían cumplirse con lo siguiente:
“1.- Un Decreto del Ejecutivo que ordene la ‘reestructuración’, visto que el Ejecutivo Nacional es el Superior Jerárquico de la Administración Pública Centralizada y, como tal, es de su competencia todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal (…).
2.- Nombramiento de una Comisión para tal fin.
3.- Definición del plan de reestructuración (examen interno para elaborar el proyecto de reorganización a ser presentado ante el Consejo de Ministros).
4.- Estudio y análisis de la organización existente (estimación de las debilidades y fortalezas, ello, como análisis necesario para elaborar el proyecto de reorganización, el cual arrogará [sic] o no, la necesidad de una reducción de personal).
(…omissis…)
5.- Elaboración del Proyecto de Reestructuración (el cual deberá ser presentado ante la Oficina Técnica especializada, antes CORDIPLAN, ahora Ministerio de Planificación y Desarrollo). (…omissis…)
6.- Aprobación técnica y política de la Propuesta:
(…omissis…)
7.- Ejecución de los Planes.
De tal modo la jurisprudencia ha interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este complejo proceso, que ha sido regulado a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consonancia con lo anterior, se aprecia que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa –como es el caso de autos-, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el Consejo de Ministros en caso de ser a nivel nacional, y por los Consejos Legislativos en el caso de los Estados, y iii) La remisión del listado individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción”.
En el caso bajo estudio se desprende, que mediante Decreto Nº 95 publicado en Gaceta Oficial del estado Anzoátegui Nº 285 de fecha 28 de agosto de 2009, el Gobernador de dicho Estado ordenó la reestructuración y reducción del personal del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui; igualmente se expresó que dicha reestructuración tiene su fundamento en la autorización de reducción de personal emitida por el Consejo Legislativo Estadal; posteriormente, mediante Resolución Nº 001 de fecha 1º de diciembre de 2009, el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, en razón del procedimiento de reestructuración por reducción de personal, resolvió remover a la ciudadana Zulenice Josefina Barrios Caigua del Cargo de Asistente Administrativo IV. Sin embargo, debe resaltarse que la recurrente manifestó haber sido retirada por “vías de hecho”, al hacerse efectiva la suspensión de su sueldo a partir de la primera quincena del mes de septiembre del año 2009, de tal manera pues, que la mencionada actuación fue previa a la notificación de la remoción del cargo que desempeñaba para ese momento.
Aunado a lo anterior, del estudio minucioso de las actas que cursan al expediente esta Alzada estima que en el caso de autos no se evidencia de ningún medio probatorio que el Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui haya cumplido con el procedimiento establecido para el proceso de reestructuración por reducción de personal, ya que este Órgano Jurisdiccional no logró constatar del caso de marras la elaboración de un informe técnico, la aprobación de la solicitud de reducción de personal, la opinión de la Oficina Técnica, ni la elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal; asimismo, tampoco se desprende de autos que exista de la autorización de reducción de personal emitida por el Consejo Legislativo Estadal y mencionada en el Decreto antes citado.
Siendo que del propio texto del precipitado Decreto se lee que se ordena al mismo tiempo “…la reestructuración y reducción del personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Anzoátegui (IAPANZ), con fundamento en la Autorización de Reducción de Personal emitida por el Consejo Legislativo Estadal de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y a tales efectos se crea una Junta Evaluadora, que será designada por el ciudadano Gobernador del Estado (sic) Anzoátegui, la cual realizará el trámite y procedimiento legal y administrativo correspondiente, de manera oportuna y expedita…”.
En virtud de las referidas consideraciones, al evidenciarse de las actas procesales que la recurrente fue objeto de una medida de suspensión de sueldo previo al acto que acordó la remoción de su cargo, razón por la cual recurrió por “vías de hecho”, aspecto este no controvertido en el proceso y al no constatar esta Alzada, tal como se ha señalado, que el organismo recurrido haya realizado el procedimiento de reestructuración por reducción de personal en cumplimiento a los parámetros establecidos para el mismo, es forzoso para Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, esta Instancia Jurisdiccional ORDENA la reincorporación de la ciudadana Zulenice Josefina Barrios Ciagua al cargo de Asistente Administrativo IV o a otro de similar o de superior jerarquía y, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena pagarle a la referida ciudadana el monto equivalente a la suma de sus sueldos dejados de percibir así como los beneficios socioeconómicos exceptuándose aquellos que requieren la prestación efectiva del servicio, calculado desde la fecha en que le fue dejado de pagar su salario, esto es, 15 de septiembre de 2009, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, por lo que con fundamento en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ORDENA también la realización de una experticia complementaria a fin de que se calcule el monto correspondiente a ser indemnizado a la mencionada ciudadana, advirtiendo a los expertos que deberán tomar como referencias para sus cálculos los parámetros determinados en el presente fallo. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ZULENICE JOSEFINA BARRIOS CAIGUA, asistida por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- NULO el fallo apelado.
4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5.- NULO el acto administrativo contenido en la Resolución N° 001 dictado en fecha 1° de diciembre de 2009, por el Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, a través del cual el Presidente de dicho Instituto removió a la recurrente del cargo de Asistente Administrativo IV.
6.- Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana Zulenica Josefina Barrios Caigua al cargo de Asistente Administrativo IV o a otro similar o de superior jerarquía.
7.- Se ORDENA de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pagarle a la referida ciudadana el monto equivalente a la suma de sus sueldos dejados de percibir así como los beneficios socioeconómicos exceptuándose aquellos que se requiere la prestación personal del servicio, calculado desde la fecha en que se le dejó de pagar su salario, esto es, 15 de septiembre de 2009, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
8.- Se ORDENA con fundamento en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria a fin de que se calcule el monto correspondiente a ser indemnizado a la ciudadana Zulenice Josefina Barrios Caigua, advirtiendo a los expertos que deberán tomar como referencias para sus cálculos los parámetros determinados en el presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente el Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN.
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO.
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMENEZ CARMONA
Exp N°: AP42-R-2012-000308
MECG/RA
En fecha____________( ) de_______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
El Secretario Acc,
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