TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000430

En fecha 10 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nro. 12-355 de fecha 27 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano GABRIEL ANDRÉS MORENO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad No. 17.390.313, debidamente asistido por el Abogado Reimundo Mejías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 116.029, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 27 de marzo de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de enero de 2012, por Representación Judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 13 de octubre de 2011, por medio de la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 12 de abril de 2012, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, se concedieron cuatro (4) días correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 25 de abril de 2012, se recibió escrito de fundamentación de la apelación consignado por el Abogado Cacio Rafael Aldana López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 19.840, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui.

En fecha 14 de mayo de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 21 de mayo de 2012.

En fecha 22 de mayo de 2012, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente.

En fechas 21 de mayo, 20 de junio y 23 de octubre de 2013, se recibieron diligencias suscritas por el Abogado Reimundo Mejías, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fechas 2 de octubre de 2014 y 10 de febrero de 2015, se recibieron diligencias presentadas por el Abogado Reimundo Mejías, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 30 de marzo de 2015, en razón de la incorporación de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 18 de noviembre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, dejando constancia que la misma continuaría una vez transcurrido el lapso a que se contrae el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 8 de diciembre de 2015, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 24 de septiembre de 2009, el ciudadano Gabriel Andrés Moreno Rodríguez, asistido por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Expresó, que es funcionario público de carrera perteneciente al Instituto Autónomo Policía del estado Anzoátegui, por cuanto ingresó como Agente Efectivo mediante un Acto Administrativo valido de acuerdo a la Ley.

Señaló, que realizó curso de nivelación de profesionales a Oficial Nro. 1, y ascendió a la jerarquía de Inspector.

Indicó, que el 10 de septiembre de 2009, se dirigió a la agencia del Banco de Venezuela, con el fin de cobrar su remuneración salarial del mes de agosto de 2009; posteriormente, se le informó que no le habían depositado, por lo que se dirigió al departamento de nómina del referido ente Policial donde se le informó que había sido excluido de la nómina de pago.

Alegó, que le habían sido vulnerados sus derechos constitucionales, como lo son el derecho a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y su derecho a percibir remuneraciones o salarios, establecidos en los artículos 87, 89 numeral 4 y 93 ejusdem.

Afirmó, que en fecha 22 de abril de 2009, su esposa dio a luz por lo que para la fecha en que fue notificado de la destitución, se encontraba protegido por inmovilidad laboral prevista en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con lo establecido en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, solicitó la declaratoria Con Lugar en la definitiva del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y, en consecuencia, la orden de su inmediata reincorporación a la nómina del personal policial al cargo que ocupaba para el momento de su egreso o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, aunado a esto, solicitó la cancelación de todos los sueldos, emolumentos y beneficios laborales dejados de percibir desde su egreso hasta su efectiva reincorporación.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 13 de octubre de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, dictó sentencia declarando Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano Gabriel Andrés Moreno Rodríguez, con fundamento en los términos que se transcriben a continuación:
“Planteada la presente litis en los términos que anteceden, para decidir la presente causa, este Tribunal observa que en primer lugar es necesario referirse a la condición funcionarial del recurrente, por lo que es prioridad definir si el mismo es o no funcionario de carrera. Ahora bien, visto que el ciudadano Gabriel Andrés Moreno Rodríguez, ingresó al Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Anzoátegui, mediante nombramiento de fecha 16 de Enero (sic) del 2005, bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siéndole aplicable en consecuencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta entonces necesario hacer mención al artículo 146, de nuestra Carta Magna el cual señala que:
(…omissis…)
Por su parte la ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que: ‘el funcionario público será aquel que en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y el artículo 19 eiusdem los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
En efecto, el Tribunal observa, que en relación a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y nuestra Carta Magna, que al recurrente, no se le puede considerar como funcionario de carrera debido a que para el momento de su ingreso al Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Anzoátegui, no cumplió con los requisitos de Ley Para ostentar dicha condición. Y así se decide.
Ahora bien, en este punto es necesario referirse al acto de retiro del hoy accionante, al respecto considera importante este Juzgado resaltar que el ciudadano Gabriel Andrés Moreno Rodríguez, fue notificado en fecha 1º de Diciembre (sic) de 2009, que en fecha 28 de agosto de 2009, se dictó Resolución Nº 001, mediante la cual se le retira del Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Anzoátegui, en virtud de un proceso de restructuración de conformidad con el Decreto 95, publicado en Gaceta Oficial Nº 285 extraordinario de fecha 28 de agosto de 2009; y visto que se evidencia en autos el acta de nacimiento de su hija de nombre Oriana Gabriela, en fecha 22 de Abril (sic) de 2009, consignada en original en el presente expediente, considera relevante esta Juzgadora referirse al artículo 8 de la Ley Para Protección de las familias, la maternidad y la paternidad señala que:
(…omissis…)
Asimismo es necesario mencionar lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza de la siguiente forma:
(…omissis…)
En este orden de ideas, por todo lo antes expuesto concluye este Juzgado que visto que el retiro del accionante del Ente Policial le fue notificado en fecha 1º de Diciembre (sic) de 2009 y para esa fecha el mencionado ciudadano estaba investido de inamovilidad laboral, en virtud del fuero paternal, ya que su menor hija nació en fecha 22 de abril de 2009, es decir solo habían trascurrieron 8 meses entre la fecha de nacimiento de su hija y su desincorporación del Instituto Policial, y siendo que la condición de paternidad esta privilegiada y protegida integralmente por Nuestra (sic) Carta Magna resulta forzoso para esta Juzgadora declarar con lugar la demanda incoada. Y así se decide.
En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta Juzgadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado en autos. Y así se declara.-
V
DECISION
En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Con Lugar el Recurso Contencioso Funcionarial incoado por el ciudadano Gabriel Andrés Moreno Rodríguez, asistido en este acto por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029, contra el Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Anzoátegui.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del ciudadano Gabriel Andrés Moreno Rodríguez, al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior jerarquía.
TERCERO: Se ordena pagar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir desde la fecha en que le fue suspendido el salario, es decir, desde el mes de agosto de 2009, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
CUARTO: Se excluye la cancelación de los cesta tickets y cualquier otra remuneración que requiera de la prestación efectiva del servicio.
QUINTO: No hay condenatoria en costas por tratarse de un ente de la Administración Pública.
SEXTO: Se ordena la notificación de las partes de la presente sentencia” (Mayúsculas, Subrayado y negrillas de la cita).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 25 de abril de 2012, el Abogado Cacio Rafael Aldana López, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifestó, que “Hago valer en todo su contenido, el decreto distinguido bajo en N° 95 de fecha 28 de agosto de 2009, emanado de la Gobernación del Estado (sic) Anzoátegui, el cual fue elaborado, dando cumplimiento a todos los requisitos de ley (…) en cumplimiento del Decreto incomento (sic), se le dio egreso al ciudadano GABRIEL MORENO (…) el Decreto 95 en referencia, consta igualmente en el expediente, y por cuanto nunca fue impugnado, tuvo toda su fuerza y vigor para el término de su vigencia…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Alegó, que “La (sic) prenombrado ciudadano, ingresó al Instituto Policial que represento, mediante nombramiento, no prueba su condición de su (sic) funcionaria de carrera, esta condición no consta en autos. No ingresa a la Institución Policial por concurso, violentando de esta manera el artículo 40 segundo aparte, de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) en el presente caso, la (sic) reclamante mantenía una relación de empleo público, de hecho, no puede ser considerada (sic), como funcionaria (sic) de carrera, no tenía derecho a la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Finalmente, solicitó “…que la apelación interpuesta, en tiempo hábil, sea declarada con lugar…”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establecen que el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales corresponde a la Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Así se establece.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer del presente asunto pasa esta Corte a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante contra el mencionado Instituto y, a tal efecto, observa:

En este sentido, esta Corte evidencia del escrito de fundamentación presentado por el Apoderado Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, que en el mismo no se ataca en forma directa la sentencia recurrida; sin embargo, debe este Órgano Jurisdiccional reiterar su criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida en el procedimiento de segunda instancia aplicado en el presente caso y los cuales constituirían elementos suficientes a los fines que esta Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación.
Al respecto, esta Corte considera oportuno destacar el criterio que ha sostenido nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia respecto al momento de formalizar las apelaciones, por cuanto mediante sentencia de la Sala Constitucional Nº 286 del 26 de febrero de 2007, estableció lo siguiente:

“Considera que la correcta fundamentación de la apelación exige indefectiblemente, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo lugar, la exposición detallada y pormenorizada de las razones de hecho y de derecho en que funde el apelante su recurso, independientemente de que tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o la disconformidad con la decisión recaída en el juicio, no estaría ajustado a los preceptos y principios constitucionales antes mencionados. Ciertamente la naturaleza propia del recurso de apelación, puede servir como medio de impugnación o como medio de atacar un gravamen, pero debe considerarse que, basta que el apelante señale las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios que ésta contiene, ya que en sede contencioso administrativa –como en otros procesos– no se requiere el cumplimiento de las formalidades técnico-procesales propias del recurso extraordinario de casación, pues existen notables diferencias entre ambas instituciones. Con lo cual, efectivamente existe una carga en cabeza del apelante de no limitarse a consignar el escrito en el lapso establecido para ello, sino también y conjuntivamente, de expresar, por lo menos, su disconformidad con el fallo de la primera instancia, aunque no sea con mayor precisión. Tales conclusiones se hacen patentes, dado que el texto constitucional consagra el proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia y por lo que los jueces de alzada deben garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, quien desfavorecido por el fallo de la primera instancia ejerce el recurso de apelación y debe fundamentarla, sin que sea imperativo expresar con certeza los vicios en los que puede haber incurrido el fallo, sino que puede limitarse a sostener que tenía la razón en la primera instancia, con lo cual es obvio que manifiesta su disconformidad con lo decidido por el a quo.
Así las cosas, resulta evidente para la Sala que la forma en que la representación de la querellada formuló sus planteamientos en el escrito de formalización de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Constitución y así como del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado”.

Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.

Es así, como los medios de gravamen, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.

A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.

Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, si se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada.

Así las cosas, esta Corte ha considerado que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo lugar, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que funde el apelante su recurso, independientemente de que tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o la disconformidad con la decisión recaída en el juicio.

Precisadas estas consideraciones, esta Corte observa que el representante judicial del Instituto querellado presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en la cual estableció las razones de hecho y de derecho en que se basa su descontento con la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, a tales efectos es obligación de esta Alzada garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, quien desfavorecido en la presente causa, ejerció tempestivamente su recurso de apelación, en consecuencia, se pasa a analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.

Ahora bien, en fecha 24 de septiembre de 2009, el ciudadano Gabriel Andrés Moreno Rodríguez, asistido por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, al interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, afirmó su condición de funcionario público, denunció vías de hecho por habérsele suspendido el sueldo a partir de la primera quincena del mes de agosto de 2009 y la violación del fuero paternal.

Ello así, contra la presunta actuación material del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, el querellante interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar, correspondiendo conocer al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, el cual declaró Con Lugar la querella en la definitiva.

Contra el referido fallo, la parte querellada ejerció oportunamente el recurso de apelación, observando esta Corte que en los argumentos expuestos en el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, la parte manifestó su disconformidad con la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia.

Ahora bien, a los fines de este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento de fondo, considera pertinente aclarar que el recurrente al interponer el recurso contencioso administrativo afirmó su condición de funcionario de carrera, denunció vías de hecho por habérsele suspendido el sueldo a partir de la primera quincena del mes de agosto de 2009 y la violación del fuero paternal.

No obstante, la representación judicial del Instituto recurrido al dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, señaló que el egreso del recurrente se produjo como consecuencia del proceso de reestructuración decretado por el Gobernador del estado Anzoátegui, con fundamento en el Decreto N° 95 de fecha 28 de agosto de 2009, publicado en la Gaceta Oficial N° 285 Extraordinario de esa misma fecha.
Así las cosas, el Juzgado A quo al dictar decisión de fondo se pronunció como punto previo respecto de la condición funcionarial del querellante, en tal sentido señaló que el ciudadano Gabriel Andrés Moreno Rodríguez, “…no se le puede considerar como funcionario de carrera debido a que para el momento de su ingreso al Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Anzoátegui, no cumplió con los requisitos de Ley Para (sic) ostentar dicha condición…”, pasando luego a efectuar algunas consideraciones sobre la inamovilidad laboral del Padre prevista en el artículo 8 de la Ley para la Protección de Las Familias, La Maternidad y La Paternidad, para así concluir que “…visto que el retiro del accionante del Ente Policial le fue notificado en fecha 1° de Diciembre (sic) de 2009 y para esa fecha el mencionado ciudadano estaba investido de inamovilidad laboral, en virtud del fuero paternal, ya que su menor hija nació en fecha 22 de abril de 2009, es decir solo habían transcurrido 8 meses entre la fecha de nacimiento y su desincorporación del Instituto Policial, y siendo que la condición de paternidad esta privilegiada y protegida integralmente por Nuestra (sic) Carta Magna resulta forzoso para esta Juzgadora declarar con lugar la demanda incoada…”.

Ahora bien, en el escrito de fundamentación de la apelación, la Representación Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, insistió en que el ciudadano Gabriel Andrés Moreno Rodríguez, no ostentaba la condición de funcionario público de carrera, dado que a su decir no logró probar tal condición y ratificó que el egreso del recurrente tuvo lugar en cumplimiento del Decreto Nº 95 de fecha 28 de agosto de 2009, emanado de la Gobernación del estado Anzoátegui, cuya copia certificada riela a los folios cincuenta y ocho (58) al sesenta (60) del expediente judicial, mediante el cual se fundamentó el retiro del querellante por reducción de personal en el Instituto en cuestión.

Hechas las observaciones anteriores, pasa esta Corte a analizar el presente caso conforme a los siguientes aspectos:
De la Condición de Funcionario de Carrera del recurrente.

En el libelo contentivo del recurso administrativo funcionarial, el ciudadano Gabriel Andrés Moreno Rodríguez afirmó que era funcionario público de carrera, hecho que fue negado por el Apoderado Judicial del Instituto querellado en el escrito de fundamentación de la apelación, por lo que esta Alzada estima necesario determinar si el recurrente detentaba o no tal condición, en este sentido, observa:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla en forma expresa que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, los cuales deberán estar fundamentados en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. Asimismo, la Ley del Estatuto de la Función Pública, contiene una definición de lo que debe considerarse como funcionario de carrera, a saber, “…quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente…”.

En tal sentido, si bien es cierto que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, no menos cierto es que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración Pública, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos o entes públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.

En ese orden de ideas, resulta menester para esta Corte señalar que la estabilidad relativa aplica para aquellos casos en los que el funcionario público es designado en un cargo que es de carrera, al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ha pronunciado sentando el criterio y estableciendo las condiciones de admisibilidad, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, signada bajo el Nº 2008-1596, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra El Cabildo Metropolitano de Caracas), mediante la cual estableció en relación a la denominada estabilidad provisional o transitoria, lo siguiente:

“…el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba”.

Se infiere de lo ut supra transcrito, que aquellos funcionarios públicos que hayan sido designados o nombrados, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para desempeñar cargos catalogados como de carrera, tendrán estabilidad provisional en dicho cargo una vez superado el período de prueba, hasta tanto la Administración abra a concurso público, en el cual podrá el funcionario participar.

Es importante destacar que en el caso objeto de análisis la parte actora ingresó a prestar sus servicios en fecha 16 de enero de 2005, según consta de copia simple del oficio N° 0566 de esa misma fecha que riela inserto en el expediente judicial en el folio ocho (8) y, el mismo trabajó de forma ininterrumpida en el Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, superando con creces el lapso de seis (6) meses que preveía el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo que lo hace merecedor de la condición de funcionario de carrera (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 2 de julio de 2015, caso: Luis Alberto Rosales Vs. Ministerio del Poder Popular para la Educación), en virtud de la aplicación del criterio estabilidad relativa desarrollado en la jurisprudencia supra señalada. Así se decide.
En tal sentido, estima esta Corte que el Juzgado A-quo erró cuando decidió que el ciudadano Gabriel Andrés Moreno Rodríguez no puede ser considerado funcionario público de carrera, en consecuencia, esta Alzada modifica el fallo apelado solo en lo que respecta a la condición de funcionario de carrera del recurrente. Así se decide.

De la denuncia de la violación del fuero paternal:

El ciudadano Gabriel Andrés Moreno Rodríguez, en el libelo contentivo de la querella funcionarial, señaló la violación del fuero paternal por parte del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui.

Al respecto, considera esta Corte necesario traer a colación el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

De lo anterior se observa, que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos. A tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral. Es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tiene el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella ro puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.

Aunado a lo anterior, es importante destacar que la Ley para la Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8, en los siguientes términos:

“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.

Aunado a lo anterior, de manera más equiparable y en consonancia con los postulados constitucionales laborales, se debe destacar lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, el cual prevé que:

“Licencia por paternidad
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años” (Destacado de esta Corte).

De acuerdo al artículo citado, se observa que de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, se amplía mucho más el derecho constitucional de la protección a la familia de conformidad a lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto por cuanto la familia constituye el núcleo central para la formación de la sociedad en virtud del cumplimiento a seguir del cometido del Estado venezolano como una sociedad de derecho social y de justicia, respectivamente.

En corolario con lo anterior, esta Alzada observa que consta en el expediente judicial al folio catorce (14) el Acta Nº 758 de fecha 4 de junio de 2009, emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui, de la cual se evidencia, no sólo el nacimiento de la hija del ciudadano Gabriel Andrés Moreno Rodríguez, sino que para la fecha en que le fue notificado su destitución estaba amparado de inamovilidad laboral en los términos expresados en las normas supra mencionadas.

En virtud de las referidas consideraciones, al evidenciarse de las actas procesales que el recurrente fue objeto de una medida de suspensión de sueldo estando protegido por la figura del fuero paternal, aspecto este no controvertido en el proceso, es forzoso para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta y, en consecuencia, CONFIRMA con las modificaciones hechas ut.supra, el fallo apelado en los términos expresados en la motivación. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas Daniela Sánchez y Yelitza Ricardi, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 106.464 y 120.582, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano GABRIEL ANDRÉS MORENO RODRÍGUEZ.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA con las modificaciones señaladas en la motiva de la presente decisión, la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente el Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN.

Ponente
El Juez,

EFRÉN NAVARRO.

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMENEZ CARMONA

Exp N°: AP42-R-2012-000430
MECG/RA

En fecha____________( ) de_______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

El Secretario Acc,