JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000602
En fecha 4 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nro. 12-510 de fecha 23 de abril de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por la ciudadana DAYANA JOSEFINA PORTILLO, titular de la cédula de identidad No. 19.100.419, debidamente asistida por el Abogado Reimundo Mejías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 116.029, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 23 de abril de 2012, el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de abril de 2012, por la Representación Judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 12 de abril de 2012, por medio de la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 9 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, se concedieron cuatro (4) días correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 31 de mayo de 2012, este Órgano Jurisdiccional ordenó practicar por la Secretaría de esta Corte el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y, que se pasara el expediente a la Juez Ponente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que: “…desde el día nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive hasta el día treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 28 y 30 de mayo de dos mil doce (2012). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cuatro (04) (sic) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 10, 11, 12 y 13 de mayo de dos mil doce (2012)”. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 5 de junio de 2012, se recibió escrito de fundamentación de la apelación consignado por la Abogada Yelitza del Carmen Ricardi Maraima, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 120.582, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui.
En fecha 30 de marzo de 2015, en razón de la incorporación de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 18 de noviembre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba, dejando constancia que la misma continuaría una vez transcurrido el lapso a que se contrae el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 8 de diciembre de 2015, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 9 de diciembre de 2010, la ciudadana Dayana Josefina Portillo, asistida por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Expresó, que ingresó al Instituto Autónomo Policía del estado Anzoátegui el 1º de mayo de 2005, obteniendo el nombramiento y diploma que la acreditan como funcionaria pública de carrera.
Manifestó, que se desempeñaba como Oficial Subalterno en la Zona Policial Nº 1 de Barcelona, cuando sus familiares le informaron que había salido publicado un cartel en el periódico de la localidad con su nombre por la presunta denuncia de una ciudadana, sobre unos hechos ocurridos en el mes de mayo del 2009.
Señaló, que se trasladó a la Oficina de Control de actuación policial donde se puso a derecho y presentó todo su acervo probatorio que la eximía de la responsabilidad de los hechos que le imputaban.
Indicó, que pasados 7 meses sin que se produjera decisión, fue llamada a la Oficina de Personal, donde le hicieron entrega del acto administrativo de destitución.
Destacó, que impugnó y pidió al Tribunal la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 049 de fecha 29 de octubre de 2010, que fue notificada mediante oficio Nº 053 de fecha 4 de noviembre de 2010 y recibido el 10 de noviembre de 2010, emanado del ente recurrido.
Estimó, que tal actuación constituyó una violación a la protección integral de la maternidad, pues para el momento en que se produjo la destitución estaba amparada por fuero maternal; igualmente, alegó la notificación defectuosa del acto administrativo, violación a la irretroactividad de la ley, ello en virtud de que se le abrió el procedimiento por unos presuntos hechos ocurridos en mayo de 2009, mientras que en la notificación Nº 0053 de fecha 04 de noviembre de 2010, se indica como supuesto jurídico lo establecido en el artículo 97, numeral 2, 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, cuya vigencia es del 7 de diciembre de 2009, lo que significa que se le aplicó una Ley por unos hechos que ocurrieron antes de su entrada en vigencia.
Alegó, el vicio de incompetencia y violación del procedimiento legalmente establecido. Por último, denunció vicio de falso supuesto de derecho y de hecho, por cuanto la Administración calificó los supuestos jurídicos sobre una ley que no existía para el momento en que ocurrieron los hechos, y falso supuesto de hecho, en virtud que en los hechos que se investigaron ella no tuvo ninguna participación.
Fundamentó su acción, en lo previsto en los artículos 25, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar en la definitiva de la presente acción y su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a uno de mayor jerarquía, más la cancelación de todos los sueldos y salarios que ha dejado de percibir hasta su total reincorporación.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 12 de abril de 2012, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, dictó sentencia declarando Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por la ciudadana Dayana Josefina Portillo, con fundamento en los términos que se transcriben a continuación:
“Hay que definir como un punto previo la condición funcionarial de la recurrente y ello debido al litigio que tal condición suscita, en virtud de considerarse la actora funcionaria de carrera y la demandada negarle dicha condición, en tal sentido se observa que: la ciudadana Dayana Josefina Portillo, ingresó al Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Anzoátegui, mediante nombramiento de fecha 1 de mayo del 2005, al respecto es necesario la revisión de las normas aplicable al presente caso, para determinar si efectivamente la hoy recurrente es funcionaria de carrera, y al respecto consideramos que en vista de que la referida ciudadana ingresó al Ente Policial bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siéndole aplicable en consecuencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta entonces necesario hacer mención al artículo 146, de nuestra Carta Magna el cual señala que: Los cargos en los Órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y el artículo 19 eiusdem los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son a aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
En efecto, el Tribunal observa, que en relación a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y nuestra Carta Magna, que la recurrente, no se le puede considerar como funcionaria de carrera debido a que para el momento de su ingreso al Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Anzoátegui, no cumplió con los requisitos de Ley Para ostentar dicha condición. Y así se decide.
Ahora bien, en este punto es necesario hacer referencia a la clasificación que hace la Doctrina que suele clasificar a los funcionarios públicos como de derecho y de hecho; precisando que los funcionarios de derecho son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantiene en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y los reglamentos. En cambio, los funcionarios de hecho, son aquellos que no han cumplido con el requisito del concurso público, sino de un simple nombramiento. Este último tipo de funcionario público, por el simple hecho del ejercicio de su cargo no se convierte en un funcionario de carrera; asimismo, es necesario hacer mención que del análisis de la Constitución Nacional y la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado concluye que los funcionarios públicos de hecho por no haber ingresado a la administración mediante concurso no tienen derecho a la estabilidad. Y así se decide.
En este orden de ideas, debido a que se desprende del examen de edad fetal consignado en copia marcado con la letra G de fecha 27 de agosto de 2010, del cual se evidencia un embarazo simple de 8 semanas y del acta de Registro de Nacimiento (folios 65 y 66) que el mismo se produjo en fecha 29 de marzo de 2011, es por lo que considera relevante esta Juzgadora referirse al artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual señala que:
(…omissis…)
Asimismo, es importante destacar que la Sala Constitucional en sentencia No.64/2002) señala que:
(…omissis…)
Igualmente dispone el artículo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
(…omissis…)
La Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 señaló:
(…omissis…)
Ahora bien, en atención a las normas analizadas y el parcialmente transcrito criterio vinculante, se desprende que cuando una trabajadora esta investida de fuero maternal, solo puede ser despedida por una causa debidamente justificada y comprobada por el Inspector del Trabajo. Es importante destacar el hecho que para la fecha en que fue destituida la ciudadana Dayana Josefina Portillo, estaba investida de inamovilidad laboral, en virtud del fuero maternal, pues dicha protección nace desde el momento del embarazo hasta un año después de haber dado a luz, y por cuanto dicho acto de destitución es del 29 de octubre de 2010 y la notificación se materializó en fecha 10 de noviembre de 2010 y siendo el hecho que se evidencia de actas que para el 27 de agosto de 2010 ya contaba con 8 semanas de embarazo, se tiene entonces, que para el momento en que se produjo la destitución ya se encontraba protegida en virtud del referido fuero maternal y siendo que la condición de Maternidad esta privilegiada y protegida integralmente por Nuestra Carta Magna, y en vista de que no se evidencia de actas la comprobación por parte de la Inspectoría del Trabajo de que el despido haya sido realizado de forma justificada, es por lo que resulta forzoso para esta Juzgadora declarar con lugar la demanda incoada. Y así se decide.
Por todo lo antes expuesto, y visto que esta Sentenciadora considera inoficioso pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado por las partes y en virtud de garantizar y preservar los derechos laborales de la hoy recurrente, debe forzosamente ser declarado con lugar el presente recurso de nulidad.
IV
DECISION
En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Dayana Josefina Portillo, ya identificada, asistida en este acto por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029, contra el Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Anzoátegui.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación de la ciudadana Dayana Josefina Portillo al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior jerarquía.
TERCERO: Se ordena pagar a la recurrente los sueldos y todos los emolumentos y demás beneficios laborales que le correspondan y haya dejado de percibir desde la fecha de su retiro, es decir, desde el mes de agosto del 2009, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
CUARTO: Se excluye la cancelación de los cesta tickets y cualquier otra remuneración que requiera de la prestación efectiva del servicio.
QUINTO: No hay condenatoria en costas por tratarse de un Ente de la Administración Pública” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establecen que el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales corresponde a la Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia para conocer del presente asunto pasa esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante contra el mencionado Instituto y, a tal efecto, observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, el desistimiento tácito de la apelación.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 31 de mayo de 2012, la Secretaría de esta Corte certificó: “…desde el día nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive hasta el día treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 28 y 30 de mayo de dos mil doce (2012). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cuatro (04) (sic) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 10, 11, 12 y 13 de mayo de dos mil doce (2012)…”.
Ahora bien, por cuanto cursa al folio noventa y dos (92) del expediente judicial, comprobante de recepción de fecha 5 de junio de 2012, emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, evidenciándose que en dicha fecha el apelante consignó escrito de formalización de la apelación, fuera del lapso previsto en la Ley, resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el mencionado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de mayo de 2013, por la Abogada Yelitza del Carmen Ricardi Maraima, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, contra la sentencia de fecha 12 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar. Así se declara.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba el desistimiento de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) viola normas de orden público y b) vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Asimismo, observa esta Corte que la mencionada Sala mediante decisión N° 150 de fecha 26 de febrero de 2008, ratificó el criterio sentado por la misma Sala en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, cuando se verifica el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, prerrogativa cuyo propósito es impedir afectaciones en el cumplimiento de los objetivos fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
En tal sentido, es necesario señalar que la consulta en cuestión no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en Primera Instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara).
El criterio anterior ha sido recientemente abordado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1071 de fecha 10 de agosto de 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), al señalar:
“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado.
Con base en lo expuesto, resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general”.
Del criterio parcialmente transcrito, se desprende que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que el Juez de Alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aun cuando no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general, ya que el fallo puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos.
Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), deben ser aplicados al caso que nos ocupa.
Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice la parte recurrida es el Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, por lo que procede la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el citado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los previsto en el artículo 100 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. Así se decide.
Ahora bien, de la revisión de la sentencia consultada, se observa que el A quo fundamentó su decisión a favor del querellante en los siguientes términos: “…se desprende que cuando una trabajadora esta (sic) investida de fuero maternal, solo puede ser despedida por una causa debidamente justificada y comprobada por el Inspector del Trabajo. Es importante destacar el hecho que para la fecha en que fue destituida la ciudadana Dayana Josefina Portillo, estaba investida de inamovilidad laboral, en virtud del fuero maternal, pues dicha protección nace desde el momento del embarazo hasta un año después de haber dado a luz, y por cuanto dicho acto de destitución es del 29 de octubre de 2010 y la notificación se materializó en fecha 10 de noviembre de 2010 y siendo el hecho que se evidencia de actas que para el 27 de agosto de 2010 ya contaba con 8 semanas de embarazo, se tiene entonces, que para el momento en que se produjo la destitución ya se encontraba protegida en virtud del referido fuero maternal y siendo que la condición de Maternidad esta privilegiada y protegida integralmente por Nuestra Carta Magna, y en vista de que no se evidencia de actas la comprobación por parte de la Inspectoría del Trabajo de que el despido haya sido realizado de forma justificada, es por lo que resulta forzoso para esta Juzgadora declarar con lugar la demanda incoada. Y así se decide”.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a verificar la procedencia de los fundamentos esgrimidos por el Juez de Instancia y a los efectos, observa:
Que la Representación Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, en su escrito de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial, alegó que la accionante no promovió algún medio probatorio que demostrase su embarazo; asimismo, que no hay constancia certificada emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que demuestre su estado de gravidez, o que se la haya vulnerado la inamovilidad por fuero maternal. Afirmó, que la destitución de la ciudadana Dayana Josefina Portillo fue ajustada a derecho y, que no fueron conculcados los artículos 25, 49, 76, 87 y 89 de la Constitución Nacional.
Sobre el particular, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. A tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.
Es claro en el texto del artículo 76 Constitucional, el espíritu del constituyente de ofrecer garantías a la maternidad, por cuanto, a través de ésta se alcanza uno de los fines del Estado: proteger a la familia como asociación natural de la sociedad (Vid. artículo 75 de la Carta Magna).
De esta manera, el estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Carta Magna establece una tutela constitucional, esto es, toda mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de una protección especial por medio de la cual no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo.
Sin embargo, debe señalarse la temporalidad que abarca el derecho constitucional que tiene toda mujer “trabajadora” de obtener una efectiva protección a la maternidad. Al respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que: “Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento…”.
En este orden de ideas, la Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial Nº 5152 de fecha 19 de junio de 1997, previó en su artículo 384 que “…la mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto…”.
En desarrollo del precepto constitucional, la hoy vigente Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.076 Extraordinario de fecha 7 de mayo de 2012, prevé en su artículo 335 que “La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años”.
En razón de lo anterior, se tiene que la mujer embarazada goza de inamovilidad durante el embarazo y después del parto, lo que se traduce en estabilidad laboral durante nueve (9) meses -período de gestación- y uno (1) o dos (2) años, dependiendo de la legislación aplicable, -período post parto y lactancia-.
En este contexto se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, (caso: Wendy Coromoto García Vergara vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura), en lo que respecta a la protección por fuero maternal, señaló lo siguiente:
“Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…).
Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.
En efecto, la inamovilidad laboral en el empleo y hasta uno (1) o dos (2) años, dependiendo de la legislación aplicable, se traduce en la existencia de una prohibición expresa de la Ley de despedir o desmejorar a una mujer que se encuentre en estado de gravidez, sin que exista una causal de retiro justificada y previo el agotamiento del procedimiento administrativo correspondiente, según el régimen legal aplicable a la trabajadora o funcionaria.
De allí que, la protección a la maternidad dentro de los órganos de la Administración Pública (Vid. artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), al igual que sucede con las trabajadoras del sector privado regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, tiene plena eficacia desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después del parto, lapsos dentro de los cuales las trabajadoras del sector público se encuentran amparadas por el beneficio de inamovilidad laboral.
Hechas las consideraciones anteriores, esta Corte advierte en el caso de autos, que para el momento del retiro de la Administración Pública, la ciudadana Dayana Josefina Portillo se encontraba protegida por el fuero maternal según consta de partida de nacimiento producida en copia simple que cursa al folio sesenta y cinco (65) del expediente judicial, sin que se desprenda de las actas que rielan en el expediente judicial que se haya seguido el procedimiento de desafuero correspondiente para culminar la relación funcionarial que la vinculaba con el Instituto querellado, tal como fue señalado por el Juzgado de Instancia en la sentencia apelada.
visto lo anteriormente expuesto, aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo consultado, que el Tribunal Superior haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni el quebrantamiento de formas sustanciales en el proceso o una incorrecta ponderación del interés general, ni que haya violentado normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual esta Corte CONFIRMA la sentencia dictada el 12 de abril de 2012 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas Daniela Sánchez y Yelitza Ricardi, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 106.464 y 120.582, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DAYANA JOSEFINA PORTILLO.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONOCIENDO en sede de consulta obligatoria, CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente el Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN.
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO.
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMENEZ CARMONA.
Exp N°: AP42-R-2012-000602
MECG/RA
En fecha____________( ) de_______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
El Secretario Acc,
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