JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GÚZMAN EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001539 En fecha 8 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1361-09 de fecha 23 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, por el Abogado JOSÉ ANTONIO OLIVO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 59.095 actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo Nº R-LG-08-00033 de fecha 15 de abril de 2008, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 23 de noviembre de 2009, la apelación interpuesta el 17 de noviembre de 2009 por el Abogado Alfredo N. Orlando G., actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo nulidad interpuesto. En fecha 9 de diciembre de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y se fijó el lapso de quince (15) días despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En fecha 8 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En esa misma fecha, compareció el Abogado Alfredo Orlando González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Chacao del estado Miranda y consignó escrito de fundamentación de la Apelación. En fecha 23 de febrero de 2010, compareció la Abogada Isabel Aguirre, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano José Antonio Olivo y consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 3 de marzo de 2010, compareció el Abogado Alfredo Orlando González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Chacao del estado Miranda y consignó escrito de pruebas. En fecha 15 de marzo de 2010, se abrió el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 18 de marzo de 2010, compareció la Abogada Isabel Aguirre, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano José Antonio Olivo y consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 23 de marzo de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual precluyó en fecha 6 de abril de 2010. En fecha 25 de marzo de 2010, compareció la Abogada Ilvania Rossana Martins Sánchez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao del estado Miranda y consignó escrito de promoción de pruebas. En fecha 7 de abril de 2010, se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas. En fecha 14 de abril de 2010, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes. En fecha 27 de abril de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictaminó que en razón de no haber sido promovido medio de prueba alguno, declaró que no tenia materia sobre la cual pronunciarse. Asimismo, ordenó practicar las correspondientes notificaciones de ley, en virtud de tal pronunciamiento. En fechas 5 de mayo y 29 de junio de 2010, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y consignó notificaciones firmadas y selladas como recibidas por el Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Miranda, el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda y el Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, libradas en fecha 27 de abril de 2010. En fecha 17 enero de 2011, compareció la Abogada Ilvania Rossana Martins Sánchez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao del estado Miranda y consignó diligencia mediante la cual solicitó la remisión del expediente judicial al tribunal de origen. En fecha 24 de enero 2011, se declaró en estado de sentencia la presente causa y se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 20 de octubre de 2011, compareció la Abogada Isabel Aguirre, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano José Antonio Olivo y consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fechas 5 de junio y 12 de diciembre de 2012, 25 febrero, 18 de abril, 27 de mayo, 25 de junio, 14 de agosto, 27 de noviembre de 2013 y, 18 de junio de 2014, comparecieron los Apoderados Judiciales del Municipio Chacao del estado Miranda y consignaron diligencias mediante la cual solicitaron se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En fecha 19 de junio de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, acordando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 27 de enero de 2015, compareció el Abogado Víctor Antonio Vega Villacreses, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Chacao del estado Miranda y consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. En fecha 25 de junio de 2015, compareció el Abogado Víctor Antonio Vega Villacreses, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Chacao del estado Miranda y consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 27 de octubre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 25 de noviembre de 2015, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, ordenándose pasar el presente expediente a los fines de que dictara decisión correspondiente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 23 de octubre de 2008, el Abogado José Antonio Olivo, actuando en nombre y representación propia, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra el acto administrativo Nº R-LG-08-0003 de fecha 15 de abril de 2008, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Manifestó, que en fecha 26 de agosto de 2005, adquirió de la Empresa Inversiones NP 94, C.A, local comercial identificado como I-7, ubicado en la planta baja del Edificio Centro Letonia-Torre Ing Bank, Avenida Eugenio Mendoza, Urbanización La Castellana del Municipio Chacao. Indicó, que en fecha 30 de noviembre de 2005, la dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, mediante Providencia Administrativa inició procedimiento administrativo en su contra, por la construcción de un nivel superior o mezzanina con un área aproximada de 20,40 M² y una altura de 2,05 Metros. Aseveró, que en fecha 15 de diciembre de 2005, presentó ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, escrito de descargos, mediante el cual invocó el derecho de excepción de la potestad sancionatoria de la administración previsto en el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la cual versa sobre una prescripción quinquenal, puesto que dicha mezzanina fue construida desde hace más de siete (7) años, promoviendo así a los fines de demostrar dicha afirmación, una experticia que no fue evacuada ni valorada por la administración. Narró, que en fecha 25 de abril de 2008, se le notificó de acto administrativo Nº R-LG-08-00033 de fecha 15 de abril de 2008, que declaró ilegal los trabajos realizados como mezzanina en el inmueble constituido por su local, así como ordenó sancionarlo con una multa de “DOCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS DE BOLIVAR FUERTE (Bs.F. 12.954,82)”, resultante del cómputo de veintisiete (27) Unidades Tributarias por metro cuadrado de área declarada ilegal, así como la demolición de dicha área. Soslayó, que el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, en razón del error cometido por la Dirección al momento de valorar los hechos que se evidencian de todo el procedimiento administrativo, puesto que la Administración consideró que la mezzanina fue construida con posterioridad al 26 de agosto de 2005, fecha del contrato de venta, ambas situaciones son falsas puesto que la Administración ya era consciente de la construcción desde el 2004, la cual se encontraba materializada con mucha anterioridad a la fecha de la compra del inmueble, como se desprende del “Informe de Inspección”, del Memorandum Interno de fecha 28 de abril de 2004 y la Resolución Nº 00058 de fecha 12 de julio de 2004, mediante los cuales la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao deja clara su conocimiento de la existencia de la Mezzanina en el local comercial. Expresó, que al establecer la Administración que la mezzanina fue construida con posterioridad a la fecha señalada en el contrato de venta (26 de agosto de 2005), cristaliza dentro del acto administrativo una errónea apreciación y calificación de los hechos que se traduce en un falso supuesto, por lo que solicita sea declarado Con Lugar su alegato. Agregó, que de la revisión del acto administrativo y de su expediente, se desprende que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, no tomó en consideración sus argumentaciones y no valoró la experticia promovida por su persona, que era un elemento clave para demostrar el tiempo de construcción de la mezzanina en el local comercial objeto del acto administrativo, todo esto a los fines que aceptara o no la Administración el alegato de excepción de potestad sancionatoria prevista en el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Que, la Administración no evacuó tal instrumental, vulnerando lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la Administración debió entrar a evaluar tal medio probatorio y considerar del análisis que la misma era impertinente o ilegal, debió obligatoriamente rechazarla mediante un acto motivado, acto que nunca fue emitido por la Administración. Concluyó, que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de inmotivación, ya que la Dirección no motivó el acto sino que se limitó a transcribir solamente su parte narrativa con fundamentación en lo alegado y las pruebas solicitadas, pero con respecto a la experticia solo procedió a invocar un concepto sin establecer motivadamente si la rechazada o le daba valor probatorio. Por lo que solicita de conformidad con este alegato sea declarado nulo el acto administrativo recurrido. Finalmente, solicitó fuese declarado Con Lugar el presente recurso y se declare la nulidad del acto administrativo, asimismo solicitó medida cautelar innominada de suspensión de efectos. II DEL FALLO APELADO En fecha 28 de septiembre de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con fundamento en los términos que se transcriben a continuación: “Observa este Tribunal que la parte recurrente solicita la nulidad de la Resolución recurrida alegando que la misma está viciada de inmotivación y de falso supuesto, y al respecto debe destacar este Tribunal que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en numerosos casos en cuanto a la denuncia de ambos vicios, refiriéndose a la contradicción que supone la denuncia simultánea de ambos vicios, por ser generalmente, conceptos excluyentes entre sí, por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los motivos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, carezca de motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho, por tanto este Tribunal desecha la denuncia, y así se decide. Desechado como ha quedado por este Tribunal el vicio de inmotivación alegado, pasa ha analizar la existencia del vicio de falso supuesto denunciado y al efecto observa que el accionante aduce que el acto administrativo Nº R-LG-08-00033 dictado en fecha 15 de abril de 2008 por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, es nulo por haber incurrió (sic) en el vicio de abuso de poder o falso supuesto, al respecto alega que la Administración fundamenta el acto en hechos que nunca ocurrieron o que ocurrieron en forma distinta a la que se aprecia en el acto. Sostiene que el ente administrativo se equivoca al momento de encontrar la norma que se subsuma en los hechos acaecidos o se equivoca al apreciar los hechos que constan en el expediente. Que en el presente caso el vicio de falso supuesto se origina por un error por parte del ente administrativo al momento de valorar los hechos, toda vez que al momento de apreciar los hechos que se evidencian en todo el procedimiento administrativo, incurre en el error de establecer que la mezzanina fue construida con posterioridad a la fecha señalada en el contrato de venta (26 de agosto de 2005), así como también al establecer que nada hace deducir a la Administración que la mezzanina se encontraba construida para la fecha de compra del inmueble; lo que denuncia el recurrente como falso, toda vez que la Alcaldía tenía pleno conocimiento de que la mezzanina del local comercial había sido construida con anterioridad a la fecha en que adquirió el inmueble, es decir, con anterioridad al 26 de agosto de 2005. Que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda tenía pleno conocimiento de la construcción de la mezzanina, y ello se desprende del informe de inspección de fecha 23 de abril de 2004 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la referida Alcaldía; del memorándum interno de fecha 28 de abril de 2004 emitido por la Gerencia de Inspección al abogado adjunto de la Dirección de Ingeniería Municipal; y de la Resolución Nº 00058 de fecha 12 de julio de 2004 dirigida a su causahabiente la empresa Inversiones MP94, C.A., en la cual la Dirección de Ingeniería Municipal dejó claro la existencia de la mezzanina en el local comercial. Que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda al establecer en el acto recurrido que la mezzanina fue construida con posterioridad a la fecha señalada en el contrato de venta 26 de agosto de 2005, así como al establecer que nada hacía deducir a la Administración que la mezzanina se encontraba construida para la fecha de la compra del inmueble, teniendo pleno conocimiento de que la mezzanina fue construida con anterioridad a la fecha en que adquirió el inmueble, y en consecuencia teniendo pleno conocimiento de la construcción de la mezzanina desde el año 2004, tal y como quedó plenamente demostrado, incurrió en un error en la apreciación y calificación de los hechos que constituyen el fundamento de la presente acción, viciando el acto administrativo de falso supuesto. Para decidir al respecto observa el Tribunal que ciertamente y tal y como lo aduce en su escrito recursivo el hoy recurrente, la Administración Municipal tenía pleno conocimiento de la existencia de la mezzanina del local comercial identificado como I-7, ubicado en la planta baja del edificio Centro Letonia Torre Ing Bank, Avenida Eugenio Mendoza, Urbanización La Castellana, Municipio Chacao, estado Miranda, y ello se desprende de los anexos que consignó el recurrente en el presente expediente, documentos éstos en los que se evidencia que la Administración Municipal desde el año 2003 tenía conocimiento de la existencia de la referida mezzanina, ello en razón de que en fecha 13 de octubre de 2003 el ciudadano Mauricio Margarita Bartolusse (anterior propietario del inmueble en cuestión) (folio 142 del presente expediente) solicitó a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda la prescripción de la mezzanina antes referida, lo que hace deducir al Tribunal que pare esa fecha ya la mezzanina en cuestión tenía más de cinco (05) años de construida; luego consta al folio ciento treinta y siete (137) del presente expediente una comunicación interna en la que la Fiscal de Obras Everleideys Pérez le informa a la abogada Arlette Geyer que no fue posible realizar la inspección del inmueble arriba identificado porque el mismo se encontraba cerrado; del mismo modo al folio ciento treinta (130) del presente expediente consta memorándum interno de fecha 28 de abril de 2004 en el cual la Gerencia de Inspección le remite a la Dirección de Ingeniería Municipal el informe de inspección de fecha 02 (sic) de abril de 2004, en el que se evidencia la existencia de la mezzanina; asimismo al folio ciento veintitrés (123) del expediente principal corre inserta la Resolución Nº 00058 de fecha 12 de julio de 2004 mediante la cual la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda niega la solicitud de prescripción solicitada por el ciudadano Mauricio Margarita Bartolusse, en virtud de la decisión anteriormente referida el ciudadano antes mencionado interpuso recurso de reconsideración en fecha 13 de octubre de 2004 y ello se desprende del folio noventa y cuatro (94) del presente expediente; del mismo modo del folio setenta y nueve (79) del presente expediente se evidencia memorándum interno en el cual el arquitecto Jorge Valero en su carácter de Gerente de Inspección le remite a la Gerencia de Recursos Humanos en la persona de la abogada Lorena Hidalgo el informe de inspección del inmueble objeto del presente recurso, realizado en fecha 11 de noviembre de 2005, inspección realizada en virtud de la solicitud de conformidad de uso realizada por el recurrente; y al folio setenta y cuatro (74) del presente expediente consta la apertura del procedimiento que dio origen a la resolución impugnada mediante el presente recurso. De todos los documentos mencionados anteriormente puede evidenciar este Juzgador que la Administración Municipal ciertamente incurrió en el vicio de falso supuesto al dictar el acto recurrido puesto que claramente se desprende de los autos, que para el año en que se realizó la solicitud de prescripción de la obra (13 de octubre de 2003) ya la Administración comenzó a tener conocimiento de la existencia de la mezzanina, en vista de que para decidir tal solicitud realizó inspecciones en las que constató que realmente la mezzanina existía, e incurrió en falso supuesto porque en el acto recurrido manifiesta la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda que nunca le fue notificado el inicio de construcción de la obra y que desconocía la existencia de la mezzanina cuando de los autos se desprende lo contrario y ello en virtud de la inspección realizada y de que posteriormente en fecha 12 de julio de 2004 hubo un pronunciamiento por parte de la Administración Municipal en el que negó la solicitud de prescripción, realizando el solicitante para la fecha la reconsideración respectiva de esa decisión, lo que desvirtúa totalmente el decir de la Administración del desconocimiento de la obra. Del mismo modo observa el Tribunal que es absurdo el alegato de la recurrida referente a que en el documento de compra venta de fecha 26 de agosto de 2005 firmado por el recurrente no se señaló la existencia de la mezzanina lo que les hace deducir la posibilidad de que la mezzanina fué construida con posterioridad a la adquisición del inmueble; cuando la misma Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 28 de abril de 2004 realizó una inspección al inmueble en cuestión constatando la existencia de la mezzanina, lo que contradice totalmente el alegato de la Administración. En virtud de las anteriores consideraciones, este Tribunal estima que la obra realizada (mezzanina) fue construida con anterioridad a la fecha de compra venta de su actual propietario (hoy recurrente), por consiguiente la Administración Municipal (hoy recurrida) al momento de dictar el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, todo ello con fundamento en lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por consiguiente la mezzanina ubicada en el local comercial objeto del presente recurso ciertamente está prescrita y así debió haberlo declarado el Municipio recurrido, y así se decide. Denuncia el recurrente que el acto administrativo Nº R-LG-08-00033 dictado en fecha 15 de abril de 2008 la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda lo dejó en estado de indefensión, en virtud de que en el mismo al referirse a las pruebas promovidas sólo se limitó la Administración a conceptualizar lo que era la prueba de experticia y la carga de la prueba, sin evacuar dicha prueba en el procedimiento administrativo. Sostiene que si la Administración consideraba que la prueba por él promovida era impertinente o ilegal debió obligatoriamente rechazarla mediante un acto motivado, acto éste que nunca fue emitido por la Administración. Para decidir al respecto este Tribunal observa que en cuanto a la promoción y evacuación de las pruebas la doctrina ha sostenido que todo procedimiento administrativo lleva consigo una etapa probatoria en la cual las partes puedan a bien promover todas aquellas pruebas que consideraren pertinentes al caso y que ayuden al mejor esclarecimiento de la situación; la etapa de promoción de pruebas está precisamente determinada para que se pueda demostrar con exactitud los hechos que han de servir de fundamento a la decisión en un determinado procedimiento, es decir, que el objeto de las pruebas es precisamente la demostración de los datos fácticos que son alegados y relevantes para la decisión del procedimiento. Aunado a ello destaca el hecho de que cuando la Administración considere ilegal o impertinente alguna prueba aportada en el procedimiento, está en la obligación de rechazarla mediante un acto expreso y motivado, que pueda ser objeto de impugnación. Cabe destacar que mediante sentencia de fecha 05 de noviembre de 2003 la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia señaló (…) que la Administración debe evacuar las pruebas que se le promuevan y valorar las mismas cuando sea procedente, ello a los fines de evitar afectar el derecho a la defensa y al debido proceso de los denunciantes, pues la falta de evacuación de las pruebas que así lo requieran hacen ilusorio el derecho a probar y en definitiva el derecho a la defensa, pues una prueba promovida sin que se haga pronunciamiento alguno sobre su impertinencia o ilegalidad y mucho menos sobre la admisión y consecuente evacuación, equivaldría a la prohibición de probar, y se transformaría en una violación al debido proceso. La promoción de cualquier prueba que considere pertinente el administrado o esencial para la averiguación que se realiza, siempre que tengan consigo el principio de legalidad y pertinencia intrínsecamente, así como también la posibilidad de objetar las pruebas de la Administración y de la contraparte, es la esencia del derecho a la defensa y es un deber de la Administración. La omisión de pronunciamiento y valoración de las pruebas anula el acto en sí, ya que dicha omisión o negación de evacuar pruebas por parte de la Administración cuando sea necesaria para la investigación produce la nulidad del acto, por violentar de manera directa y flagrante el derecho a la defensa. En virtud de todas las consideraciones anteriormente realizadas estima quien aquí decide que ciertamente de la Resolución impugnada se desprende que la Administración Municipal no realizó pronunciamiento alguno sobre la prueba de experticia promovida por el recurrente al momento de dictar el acto administrativo impugnado, prueba ésta que era fundamental para determinar aproximadamente el tiempo de construcción de la obra construida de manera supuestamente ilegal, sólo limitándose la Administración, tal y como fue alegado por el recurrente, a señalar lo que la doctrina y la jurisprudencia refieren en cuanto a la prueba de experticia, sin pronunciarse respecto a la misma como medio de prueba para el caso o lo que es peor declarar ilegal o impertinente dicha prueba, cuestión ésta que dejó al administrado en estado de indefensión por no existir otro medio probatorio idóneo para demostrar la antigüedad de la obra, es decir, para comprobar que la mezzanina ciertamente se encontraba en el supuesto de la prescripción establecida en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y así se decide V DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el abogado José Antonio Olivo, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-08-00033 dictada en fecha 15 de abril de 2008 por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA (DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL). SEGUNDO: Declara la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-08-00033 dictada en fecha 15 de abril de 2008 por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA (DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL), mediante la cual declaró ilegal la mezzanina objeto del presente recurso, le impuso al recurrente multa por la cantidad de DOCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 12.954,83), y ordenó la demolición del área declarada Con Lugar.”• (Mayúsculas del texto original) III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 8 de febrero de 2010, el Abogado Alfredo Orlando González, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Chacao del estado Miranda presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Expresó, que el Juzgado A quo incurrió en una falta de aplicación de los articulo 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, trayendo como consecuencia que la sentencia recurrida se encuentre inficionada del vicio de silencio de pruebas, aplicando a su vez de manera errónea lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Aseveró, que su representada promovió el merito favorable que se desprendía del Memorando Interno de fecha 16 de noviembre de 2005, identificado con el Nº 36, emanado de la entonces Gerente de Asuntos Legales de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao y dirigido al Gerente de Inspección de esa misma Dirección, el cual indicaba en su contenido la comparación entre variables urbanas fundamentales permitidas, así como las aprobadas en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº M-0405 de fecha 29 de julio de 1996 y las observadas en sitio. Que, en ese momento el objeto de tal Memorando fue demostrar, la existencia del exceso en el porcentaje de construcción como contravención de la norma urbanística, ya que se constató que el porcentaje del metraje aprobado para el inmueble fue de 300,05% equivalente a 18.975,24 M² y que dicho exceso fue verificado luego de la inspección realizada por los funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal, por un total de 300,37% equivalente a un total de 18.995 M², lo cual evidencia tal y como ha sido mencionado, un claro exceso del porcentaje de construcción de unos 20,40 M² Esgrimió, que las ampliaciones efectuadas sin notificación de inicio de obra en el local objeto de la controversia, ocupan significativamente un área total aproximada de 20,40% M², lo que representa un exceso en el porcentaje de construcción de 0,32%. Arguyó, que dicho en otras palabras la variable urbana fundamental establecida en el numeral 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, fue totalmente copada como se evidencia en la mencionada constancia Nº M-0405 de fecha 29 de julio de 1996, donde se aprobó un proyecto solamente por la cantidad de 300,05% correspondiente al 18.975,24 M². Manifestó, que dicha prueba no fue tomada en cuenta por el sentenciador al momento de decidir el recurso de nulidad, ya que el A quo únicamente señaló, valoró y se pronunció sobre las pruebas promovidas por la contraparte, dejando en estado de indefensión a su representante, lo cual consecuencialmente quebranta lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil Venezolano al no atenerse a lo alegado y probado. Asimismo, señaló que el A quo al no hacer mención ni valorar la prueba identificada, incurrió de igual manera en un vicio de silencio de pruebas infringiendo el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que establece que toda sentencia debe tener los motivos de hecho y derecho planteados, así como el análisis de todas y cada una de las pruebas aportadas en el proceso. De igual forma soslayó, que el Juzgado Superior incurrió en una infracción de ley por no aplicar correctamente lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y que si bien es cierto que para la fecha 13 de octubre de 2003, el anterior propietario había solicitado prescripción de la mezzanina construida y para el 2 de abril de 2004, la propia Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, mediante inspección realizada había constatado la existencia de la obra ilegal, no es menos cierto, que por disposición contenida en el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, esas actuaciones del Órgano de Control Urbano, habían interrumpido la expectativa del particular de no ser sancionado por la Administración Pública, puesto que el artículo 117 eiusdem serán aplicadas sin perjuicio de otras leyes, sosteniendo que las acciones contra infracciones de esa Ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente. Aseveró, que de las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 2 de diciembre de 2004, interrumpieron de pleno derecho el tiempo con el que contaba el interesado en aquel entonces para obtener la prescripción de las acciones sancionatorias del Municipio Chacao del estado Miranda. Solicitó, fuese declarada Con Lugar el recurso de apelación y que consecuencialmente se revoque la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2009 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. IV DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 23 de febrero de 2010, la Abogada Isabel Aguirre, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de José Antonio Olivo, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó, que la accionante no promovió prueba alguna dentro del proceso en primer grado de la jurisdicción, limitándose solamente a consignar los recaudos señalados en el escrito recursivo, los cuales a su vez se encuentran insertos en el expediente administrativo. Manifestó, que la representación de la Alcaldía en su escrito de promoción de pruebas solo reprodujo e hizo valer el merito favorable que se desprende de los autos, lo cual no constituye un medio de prueba y así fue expresamente declarado por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Señaló, que mal podría incurrir la sentencia apelada en el vicio de silencio de pruebas cuando no fue promovida ni admitida prueba alguna, por lo que el Juez Superior al momento de dictar sentencia se limitó a lo alegado y probado en autos, como fueron todas las actuaciones contenidas en el expediente administrativo y de las cuales se deducen los elementos de convicción necesarios que llevaron al Juzgador a declarar Con Lugar el recurso de nulidad. Manifestó, que lo que se discute en juicio es la nulidad absoluta del acto administrativo Nº R-LG-08-00033 de fecha 15 de abril de 2008, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, acto que se fundamentó en un falso supuesto de hecho, ya que el ente Municipal establece que la mezzanina fue construida con posterioridad a la fecha señalada en el contrato de venta por medio del cual su representado adquirió la propiedad sobre el inmueble, cuando la Alcaldía si tenía conocimiento de la construcción y existencia de esa mezzanina. Arguyó, que su representada estaba en todo su derecho de invocar el derecho de excepción de la potestad sancionatoria de la Administración, ya que dicha edificación fue construida hace más de siete (7) años, es decir, con anterioridad a la fecha en que su representado adquirió el inmueble, hecho que se desprende de todas las actuaciones contenidas en el expediente administrativo, siendo que la Alcaldía del Municipio Chacao debió evacuar la prueba de experticia promovida por su representado a los fines de determinar con exactitud el tiempo de construcción de la mezzanina, por consiguiente, el Juzgado Superior aplicó correctamente el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. En base a lo anteriormente expuesto, solicitó fuese declarada Sin Lugar el presente recurso de apelación. V DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra el acto administrativo Nº R-LG-08-00033 de fecha 15 de abril de 2008, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Chacao del estado Miranda y al efecto, observa: En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual en su artículo 24, estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional. En efecto, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia y la garantía en el proceso de una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso. En efecto, se observa que en la sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.), se reguló de manera transitoria, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…) 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”. De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, se atribuye a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Juzgados Contencioso Administrativo Regionales. Como corolario de lo anterior, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia para conocer del presente asunto pasa esta Corte a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto y a tal efecto, observa: Que en fecha 8 de febrero de 2010, el Apoderado Judicial del Municipio Chacao del estado Miranda, presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, argumentando que el Juzgado A quo incurrió en una falta de aplicación de los articulo 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, trayendo como consecuencia que la sentencia recurrida se encuentre inficionada del vicio de silencio de pruebas, aplicando a su vez de manera errónea lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; adujo que las pruebas promovidas por el Municipio no fueron tomadas en cuenta por el A quo, que únicamente señaló, valoró y se pronunció sobre las pruebas promovidas por la contraparte, dejando en estado de indefensión a su representado, lo cual consecuencialmente quebranta lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil Venezolano al no atenerse a lo alegado y probado, por lo que denunció que el A quo “…incurrió de igual manera en un vicio de silencio de pruebas infringiendo, el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que establece que toda sentencia debe tener los motivos de hecho y derecho planteados, así como el análisis de todas y cada una de las pruebas aportadas en el proceso”. Al respecto la parte actora, manifestó que la parte recurrida no promovió prueba alguna dentro del proceso en primer grado de la jurisdicción, limitándose solamente a consignar los recaudos señalados en el escrito recursivo, los cuales a su vez se encuentran insertos en el expediente administrativo y solo reprodujo e hizo valer el merito favorable de los autos, lo cual no constituye un medio de prueba y así fue expresamente declarado por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por lo que a su entender, resulta contradictoria la denuncia de vicio de silencio de pruebas en la sentencia dictada, en consecuencia solicitó se declare Sin Lugar el presente recurso de apelación. Del vicio de silencio de pruebas: Analizados los argumentos expuestos por las partes, resulta oportuno traer a colación la sentencia No. 1.245 de fecha 6 de noviembre de 2013, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ,con ponencia del Magistrado Emilio Ramos González, que con relación al vicio de silencio de pruebas, señaló: “…ha sido una regla general la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellos que a su juicio no fueren idóneos para ofrecer algún criterio de razonabilidad demostrativa (artículo 509 del Código de Procedimiento Civil); no obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como de mera apreciación, en el sentido que, no necesariamente deban existir coincidencias entre las valoraciones y apreciaciones de las partes y las conclusiones formuladas por el decisor; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore alguna prueba cursante en los autos y quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese -en principio- afectar el resultado del juicio…” En armonía con el criterio expuesto, el vicio de silencio de pruebas se configura cuando el análisis de las pruebas presuntamente omitidas en la sentencia, de haber sido apreciadas, habrían llevado a una decisión diferente. Ahora bien, a los fines de resolver la denuncia planteada, debe esta Corte descender a la revisión exhaustiva de las actas que integran el expediente, a los fines de verificar que el procedimiento se haya sustanciado y decidido respetando los preceptos relativos al debido proceso y derecho a la defensa. En este orden de ideas, se debe precisar que la parte apelante tuvo la oportunidad de promover y evacuar pruebas en el proceso al igual que su contraparte, sin embargo hizo valer los recaudos señalados en el escrito recursivo, los cuales a su vez se encontraban insertos en el expediente administrativo y reprodujo e hizo valer el merito favorable de los autos. Al respecto, se debe resaltar que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, establece la responsabilidad de los jueces de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. Ello así, tal y como lo expuso la parte accionante la Alcaldía en su escrito de promoción de pruebas solo reprodujo e hizo valer el merito favorable que se desprende de los autos (folios doscientos trece (213) al doscientos diecinueve (219) de la primera pieza del expediente principal). Al respecto, se observó que en la decisión dictada por el Juez Superior, éste analizó las pruebas promovidas, estableciendo de manera expresa la importancia del pronunciamiento y valoración de las mismas. Es el caso, que el Juez A quo verificó en la Resolución impugnada, que la Administración no realizó pronunciamiento alguno sobre la prueba de experticia promovida por el recurrente al momento de dictar el acto administrativo impugnado, prueba que era fundamental para determinar aproximadamente el tiempo de construcción de la obra construida, así también valoró el documento compra venta de fecha 26 de agosto de 2005 y, todas y cada una de las actas que conformaban el expediente. Ahora bien, se podrá hablar de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore alguna prueba cursante en los autos y quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese afectar el resultado del juicio. En razón a lo expuesto, no cabe duda para esta Corte que el Juez basó su decisión en los hechos denunciados y probado en el procedimiento llevado a cabo ante ese Tribunal, no observando prueba alguna que desvirtúe el resultado de la decisión dictada por el Juzgado Superior. En consecuencia, se desecha el argumento el vicio de silencio de pruebas denunciado. Así se decide. De la infracción de Ley: Decidido lo anterior, se observa que la parte apelante denunció que el Juez de primera instancia aplicó de manera errónea el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por cuanto a su decir, no valoró el hecho de que no operaba la prescripción de la sanción por la actividad de la administración dentro del lapso de los cinco (5) años que establece la referida norma. Al respecto, corresponde citar el contenido del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual prevé en su parágrafo único lo siguiente: “Parágrafo único: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente”. Visto lo anterior, evidencia esta Corte que la Ley que rige la actividad relacionada con el caso de autos, contempla un lapso de prescripción de las infracciones administrativas originadas en materia urbanística, transcurrido el cual, no podrá la Administración ejercer la potestad sancionatoria que le corresponda, ya que dicha circunstancia modifica la situación jurídica, extinguiendo para la Administración el derecho a ejercer la potestad atribuida por ley, en aras de la seguridad jurídica de los administrados. Es el caso, que el Juzgado de Instancia observó que la norma ut supra transcrita establece de manera taxativa la prescripción de la infracción, así también la interrupción de la misma. Al respecto indicó “…estima quien aquí decide que ciertamente de la Resolución impugnada se desprende que la Administración Municipal no realizó pronunciamiento alguno sobre la prueba de experticia promovida por lo que el recurrente (sic) al momento de dictar el acto administrativo impugnado, prueba esta que era fundamental para determinar aproximadamente el tiempo de construcción de la obra construida (sic) de manera supuestamente ilegal, (…) cuestión esta que dejó al administrado en estado de indefensión por no existir otro medio probatorio idóneo para demostrar la antigüedad de la obra, es decir, para comprobar que la mezzanina ciertamente se encontraba en el supuesto de la prescripción establecida en el artículo 117 de la Ley Orgánica de la Ordenación Urbanística…” Ahora bien, observa esta Alzada que ciertamente la Administración Municipal no valoró la prueba de experticia, por lo que resulta claro que dejó en estado de indefensión al administrado por no existir otro medio probatorio para comprobar si la mezzanina se encontraba en el supuesto de prescripción establecido en el aludido el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. En razón de lo expuesto, por cuanto no constan elementos fehacientes que demuestren la data de la obra sancionada, resulta entendible que no procede analizar o pronunciarse en relación a prescripción alguna, o a la supuesta interrupción de la prescripción por la actuación de la Administración. En consecuencia, considera esta Corte que el Juez Superior al momento de dictar sentencia se limitó a lo alegado y probado en autos, como fueron todas las actuaciones contenidas en el expediente administrativo y de las cuales se deducen los elementos de convicción necesarios que llevaron al Juzgador a declarar Con Lugar el recurso de nulidad. Así se decide. En el marco de las observaciones anteriores, estima esta Alzada que no se verificó el vicio de silencio de pruebas alegado en el escrito de fundamentación de la apelación, ni la errónea interpretación del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística aludida. En consecuencia se declara SIN LUGAR la apelación formulada por la representación judicial del Municipio Chacao del estado Miranda y se CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Alfredo N. Orlando González, Apoderado Judicial del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso de nulidad interpuesto por el abogado JOSÉ ANTONIO OLIVO, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-08-00033 de fecha 15 de abril de 2008, dictada por la referida Alcaldía. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente el Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. La Juez Presidente, MIRIAM E. BECERRA T. La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN Ponente El Juez, EFRÉN NAVARRO El Secretario Accidental, RAMÓN ALBETO JIMÉNEZ CARMONA Exp N°: AP42-R-2009-0001539 MECG/ En fecha____________( ) de_______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. El Secretario Accidental.