JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000600

En fecha 16 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-0460 de fecha 15 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL ALBERTO ESCALONA LIEBANO, titular de la cédula de identidad Nº 6.398.197, debidamente asistido por el Abogado Francisco de Paula Villarroel Barrios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 8.462, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado el 15 de abril de 2011, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 del mismo mes y año, por la Abogada Aurelyn Espinoza Escalona, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 98.544, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada el 21 de marzo de 2011, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 17 de mayo de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se produjo el abocamiento en la presente causa, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez y se fijó el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a cuyos efectos, se concedió el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante fundamentara su recurso de apelación.
En fecha 30 de mayo de 2011, la Abogada Aurelyn Yelitza Espinoza Escalona, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, fundamentó el recurso de apelación.
En fecha 6 de junio de 2011, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes para la contestación a la fundamentación de la apelación, siendo que en la misma oportunidad, la parte querellante debidamente asistidA por el Abogado Edison Crespo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 10.212, presentó el escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 20 de junio de 2011, feneció el lapso de los cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 21 de junio de 2011, se ordenó pasar el expediente judicial al Juez Ponente con la finalidad que dictara la sentencia correspondiente. En la misma fecha, se pasó la causa conforme a lo ordenado.
En fecha 22 de septiembre de 2011, esta Corte prorrogó el lapso para dictar sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual feneció el 16 de noviembre de 2011, tal como se hiciere constar en el auto dictado el 17 del mismo mes y año.
En fecha 23 de enero de 2012, dada la incorporación de la Abogada Marisol Marín, esta Corte reconstituyó su Junta Directiva quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente y María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez.
En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, acordando su reanudación de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 22 de febrero de 2012, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente para que dictara la decisión correspondiente. En la misma oportunidad, se pasó la causa conforme lo ordenado.
En fecha 31 de octubre de 2013, el querellante debidamente asistido por el Abogado Emilio González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 52.956, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En sesión de fecha 17 de marzo de 2014, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación al estado procesal en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 12 de mayo de 2014, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente para que dictara la decisión correspondiente. En la misma oportunidad, se pasó la causa conforme lo ordenado.
En fecha 5 de marzo de 2015, esta Corte dictó auto para mejor proveer AMP-2015-0016, acordando oficiar al Concejo Municipal del Municipio Autónomo Sucre del estado Bolivariano de Miranda, para que remitiera copia certificada del Manual Descriptivo del Cargo de “Coordinador de la Sala Situacional”.
En fecha 6 de abril de 2015, el querellante asistido del Abogado Henry Reveron, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 216.575, solicitó se oficiará a la Cámara Municipal del Municipio Autónomo Sucre del estado Bolivariano de Miranda, a los fines que remitiera la información requerida por esta Corte en el auto para mejor proveer.
En sesión de fecha 30 de marzo de 2015, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, quedando integrada de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 7 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación al estado procesal en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En la misma fecha, se libraron las notificaciones de las partes.
En fecha 27 de abril de 2015, la Abogada Wirlene López, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 219.203, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio querellado, acreditó su representación en juicio y consignó la información requerida por esta Corte.
En fechas 28 de abril de 2015, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación del ciudadano Síndico Procurador y Presidente del Concejo del Municipio Autónomo Sucre del estado Bolivariano de Miranda, respectivamente.
En fechas 11 y 19 de mayo, 4 de agosto y 27 de octubre de 2015, el querellante impugnó la información consignada por su contraparte y solicitó se dictara sentencia en la presente causa, respectivamente.
En fecha 29 de octubre de 2015, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a quien se ordenó pasar el expediente para que dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó la causa conforme lo ordenado.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 14 de julio de 2010, el ciudadano Manuel Alberto Escalona Liebano, asistido por el Abogado Francisco de Paula Villarroel Barrios, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Sucre del estado Bolivariano de Miranda, sobre la base de las consideraciones siguientes:
Alegó, que la Cámara del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, en sesión celebrada en fecha 23 de febrero de 2010, mediante oficio N° 474 emanado de la Dirección General de Administración del Concejo de la referida entidad, aprobó su remoción-retiro del cargo de “Coordinador de la Sala Situacional” adscrito a la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral del referido Concejo Municipal, esto con fecha efectiva 15 de febrero de 2010.
Expresó, que la decisión fue tomada con fundamento en que no cumplía con los parámetros para el desempeño de sus funciones, lo cual a su decir, era falso en virtud que la actuación in commento se basaba en una evaluación que nunca se realizó.
Señaló, que la Ley de Carrera Administrativa no contempla la evaluación por desempeño y que la misma debe estar firmada por su persona para ser válida, siendo que además en los períodos 2007 al 2009, su desempeño fue calificado positivamente por unanimidad en Cámara Municipal.
Agregó, que la ruptura de la relación de empleo público no estuvo precedida de alguna renuncia, suspensión, retiro ni destitución de cargo y que en su consideración, la remoción era sinónimo de destitución, lo que causaría una flagrante violación a sus derechos constitucionales y laborales, con una franca violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial.
Argumentó, que su cargo no se encuentra dentro de los cargos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no maneja información confidencial.
Enfatizó, que el oficio N° 100 de la Comisión Bolivariana de Asistencia Social se basó en un documento inexistente, por no existir la evaluación de desempeño alegada en el mismo.
Reiteró, no haber sido sometido a evaluación de desempeño como lo refiere el contenido del oficio N° 100, que originó la remoción de su cargo; que no se cumplió con el procedimiento establecido; no se le abrió ni notificó de la existencia de un expediente administrativo; que tampoco su cargo se encuentra dentro de los cargos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, al no manejar información confidencial; que se le violó su derecho a la defensa y a la debida tutela judicial; que existe inamovilidad laboral; que no está incurso en causales estipuladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que se le difamó y vilipendió.
Solicitó, le sea concedido el goce y disfrute de sus vacaciones vencidas y se defina su situación laboral, el sueldo retenido en cuanto a su trabajo anterior como contratado en la Comisión Bolivariana de Asistencia Social e Integral del Concejo del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, desde el 1º de octubre de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2008, cuando pasó a la nómina de personal fijo en el mismo cargo y en la misma Comisión, dándole con ello continuidad laboral y administrativa.
Asimismo, se decrete la nulidad absoluta del acto administrativo emanado de la Cámara del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, de fecha 23 de febrero de 2010, así como los oficios Nros. 474 y 100 emanados de la Dirección General de Administración del Concejo Municipal.
Por último, pidió la reincorporación a su cargo en las condiciones en que lo venía desempeñando y el correspondiente pago de salarios dejados de percibir desde el 15 de abril de 2010, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como el goce de sus vacaciones no disfrutadas. Asimismo, se decida sobre su situación laboral y el pago por daños morales ocasionados a su persona en razón de haber sido objeto de difamación y deshonra.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 21 de marzo de 2011, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los argumentos siguientes:

“Este Tribunal para decidir observa que:

La parte actora mediante la presente querella solicita la nulidad del acto administrativo de remoción-retiro contenido en el oficio N° 474, de fecha 11-02-2010 (sic), aprobado en fecha 23-02-2010 (sic) en sesión de Cámara, suscrito por el Director General de Administración del Concejo del Municipio Sucre del Estado (sic) Bolivariano de Miranda y el oficio N° 806, del 16-04-2010 (sic), suscrito por el Presidente del Concejo Municipal y el Secretario Municipal, contentivo de la notificación de su remoción-retiro del cargo de ‘Coordinador de la Sala Situacional’ adscrito a la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral, del referido Concejo Municipal, notificado el 16-04-2010 (sic), por estar viciado de falso supuesto, por violar el derecho a la defensa y a la debida tutela judicial.

La parte actora expresa que las funciones que desempeñaba en el cargo de Coordinador de la Sala Situacional, no eran funciones de confianza, ni se encontraba en los supuestos previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que la Administración se fundamentó en hechos falsos para dictar el acto.

La parte querellada alega que el cargo desempeñado por el querellante es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo que la remoción y el retiro quedan a discrecionalidad de la Administración, por lo que el acto impugnado es completamente válido y ajustado a derecho de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Se observa al folio 09 del presente expediente oficio N° 100 de fecha 10-02-2010 (sic), suscrito por el Presidente de la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral de la Alcaldía del Municipio Sucre, dirigido a la Dirección de Administración de la Cámara Municipal, en el cual solicita a consideración de la Cámara la remoción del ciudadano Manuel Escalona, por no cumplir con los parámetros de acuerdo al desempeño de sus funciones y que la remoción sería a partir del 15-02-2010 (sic).

Al folio 08 del presente expediente consta oficio N° 474 del 11-02-2010 (sic), suscrito por el Director General de Administración del Concejo del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, mediante el cual en sesión de Cámara del 23-02-2010 (sic), aprueban la remoción del recurrente del cargo de Coordinador de la Sala Situacional, con efecto a partir del 15-02-2010 (sic).
Al folio 06 del presente expediente consta oficio N° 806, del 16-04-2010 (sic), notificado al recurrente en la misma fecha, en el cual le notifican de su remoción y retiro del cargo de Coordinador de la Sala Situacional, indicando que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza por el alto grado de confidencialidad que tiene en el Despacho del Presidente de la Comisión Bolivariana de Asistencia Integral.

En relación al cargo desempeñado por el recurrente de ‘Coordinador de la Sala Situacional’ adscrito a la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral, del referido Concejo Municipal, se debe señalar lo siguiente:

El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:

(…Omissis…)

Debe agregarse en abundamiento a lo anteriormente expuesto y dado la frecuencia que se observa de la errónea interpretación y aplicación de la norma por parte de los Órganos y Entes de la Administración en general, que de la redacción de la norma se desprenden dos supuestos determinados específicamente. La norma prevista en el artículo 21 señala expresamente:

(…Omissis…)

Se desprende que la norma ha querido distinguir de manera clara dos supuestos (los únicos supuestos de la Ley del Estatuto de la Función Pública a tales fines) perfectamente diferenciados, de situaciones que determinan que el cargo es de confianza, correspondiendo a la Administración determinar si un funcionario se encuentra encuadrado en alguno de dichos supuestos. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C.), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

En relación a las funciones del cargo de ‘Coordinador de la Sala Situacional’ adscrito a la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral del Concejo del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, señaladas por la parte recurrida se tiene lo siguiente:

‘(…) tenía bajo su responsabilidad la referida Sala Situacional debiendo suscribir diversos tipos de comunicaciones dirigidas a organismos oficiales, así como convocar a cabildos abiertos, apoyar al Presidente de la Comisión en las tareas encomendadas tales como la elaboración de proyectos sociales en pro de las comunidades del Municipio Sucre, es decir, asesoraba en la gestión de políticas públicas orientadas a responder a las necesidades y aspiraciones de la comunidad en el Municipio’.

No establece ninguna otra función en relación al referido cargo, que pueda de alguna manera, demostrar o inferir que el cargo puede ser considerado como de libre nombramiento y remoción, siendo además que éstas son las que sirvieron de soporte y sustento para que la Administración dictara el acto administrativo cuestionado.

Dicho lo anterior y una vez revisado el presente expediente y el expediente administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo desempeñado por la (sic) querellante, que determine a ciencia cierta, cuáles son las funciones efectivamente desempeñadas, para concluir si conforme a la Ley, puede considerarse el cargo como de libre nombramiento y remoción.

Conforme se expuso anteriormente, la condición de libre nombramiento y remoción constituye una excepción a la condición de carrera que debe privar en la función pública, siendo que los cargos considerados como de libre remoción, deben ser el producto de la exacta aplicación de la Ley, bien en razón de la jerarquía como numerus clausus en su determinación, o la perfecta subsunción de sus funciones en las previstas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sin embargo, pese a lo anteriormente señalado, no escapa que el acto denunciado no especifica (sic) ni menciona las funciones que aparentemente desarrollaba el ahora actor, sólo que el cargo era de confianza por el alto grado de confidencialidad que tiene ante el Despacho del ciudadano Presidente de la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral, sin desprenderse de dicha enunciación en qué consiste el alto grado de confidencialidad en el Despacho, agregando que prácticamente las funciones enunciadas por la representación de la parte recurrida en su escrito de contestación, no corresponden a un funcionario de confianza ni por las funciones ni por la extrema confidencialidad que exige la norma.

Por otra parte, del organigrama consignado por la parte actora y que riela al folio 28 del presente expediente, el cual no fue desconocido ni tachado por la contraparte, se evidencia que la denominada ‘Sala Situacional’, no se encuentra adscrita al Despacho del Concejal, como quiso hacerlo ver la accionada, sino se encuentra adscrito y subordinado a la ‘Coordinadora General’, lo cual desvirtúa lo indicado en el acto referido al ‘alto grado de confidencialidad que se tiene ante el Despacho del ciudadano Presidente de la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral’.

Así, de las funciones señaladas por la parte recurrida en su escrito de contestación en relación al cargo de Coordinador de la Sala Situacional, que estas eran de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y que la remoción y el retiro quedaban a discrecionalidad de la Administración, debe este decisor señalar que, no se desprende de las funciones señaladas que estas califiquen como de libre nombramiento y remoción, toda vez que dicha calificación no deviene de una actividad volitiva de la Administración ni del jerarca, sino de la aplicación restrictiva de normas legales, siendo que las funciones han de subsumirse de manera perfecta en el supuesto que lo califica como de libre remoción para ser considerado como tal.

Así, en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la (sic) querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, -en este caso la Administración-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción conforme lo estrictamente referido en la Ley, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa en la elaboración del acto administrativo que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro, y del señalamiento de las funciones que -a decir de la Administración- eran ejercidas por la (sic) querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, no desprendiéndose de autos que el actor haya ejercido funciones que requieran de la máxima confianza del jerarca, ni consta que las funciones que ejercía (además de no consignarse el R.I.C.) sean de manera principal de aquellas que definen el cargo como de confianza.

Además, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de ‘Coordinador de la Sala Situacional’ sea de confianza, y haber sido removido y retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho cuando, como quedó expresado, ello no se desprende de los autos, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto y forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción-retiro contenido en el oficio N° 474, de fecha 11-02-2010 (sic), aprobado en fecha 23-02-2010 (sic) en sesión de Cámara, suscrito por el Director General de Administración del Concejo del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y el oficio N° 806, del 16-04-2010 (sic), suscrito por el Presidente del Concejo Municipal y el Secretario Municipal, contentivo de la notificación de su remoción-retiro del cargo de ‘Coordinador de la Sala Situacional’ adscrito a la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral, del referido Concejo Municipal, notificado al recurrente el 16-04-2010 (sic). Así se decide.

En relación al alegato de la parte querellante que para la fecha del ingreso en el Concejo del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda (01-10-2006) (sic) ya se encontraba vigente la Constitución, que expresa que el ingreso a la carrera es por concurso público, lo cual dará acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo y que el querellante no concursó para ingresar a la Administración Pública Municipal, con anterioridad al ejercicio del cargo del que fue retirado como ‘Coordinador de la Sala Situacional’ adscrito a la Comisión de Asistencia Social e Integral del Concejo del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, ni que haya ejercido algún cargo de carrera, ello aunado al hecho que el cargo que desempeñaba se encuentra catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Debe señalar este Tribunal en relación al concurso, que si bien es cierto el recurrente no ingresó al cargo por concurso, tal situación no acarreó la remoción del ahora querellante ni constituyó parte de los motivos del acto impugnado.

(…Omissis…)

Sin embargo, no escapa a este Tribunal que si bien el recurrente ingresó como contratado en fecha 01-10-2006 (sic), tal y como lo fue reconocido en su escrito de contestación la representante de la Alcaldía del Municipio Sucre, no mantuvo dicha condición, ni fue retirado en virtud de su condición de personal contratado, ya que ingresó como fijo en fecha 01-10-2008 (sic) al cargo de ‘Coordinador de la Sala Situacional’, el cual se determinó que no es de confianza por las funciones desempeñadas y por ende no es de libre nombramiento y remoción; observando igualmente que la propia Administración, como encargada de dar cumplimiento al llamado y trámite del concurso, fue quien incumplió el mandato Constitucional, al otorgar nombramientos a personas que no han cumplido las condiciones necesarias a tal fin, actuando contra legem, de forma tal que el incumplimiento imputable a la Administración no podría afectar a una persona, adicionando que el funcionario puede adquirir la condición de funcionario de derecho a través del concurso público y que el modo de subsanar la inconstitucional e irregular forma de ingreso no lo constituye la remoción-retiro de la persona del cargo que ejerce o la revocatoria de su nombramiento, sino que la Administración se encuentra obligada a llamar válidamente a un concurso, teniendo la posibilidad quien ejerce el cargo de concursar en igualdad de condiciones, lo que incide en la nulidad del acto administrativo, por atentar contra el derecho de todas las personas a ejercer cargos de carrera que garantiza el propio artículo 146 Constitucional y que a través del concurso, lograr el ingreso con carácter definitivo a la función pública y obtener la estabilidad en el ejercicio de los cargos.

Debe indicar este Tribunal, que el ingreso a los cargos, sin que la Administración cumpla con el mandato constitucional y legal del concurso, da lugar a situaciones irregulares que aparte de constituir una actuación contra legem, permitiría que personas que ejerzan durante un largo tiempo y de forma permanente e indefinida, puedan ser removidos o retirados de sus cargos a discreción o capricho de quienes ejercen la gestión en la función pública, actuando además de manera irregular y desigual, toda vez que no se evidencia que ha sido una política aplicada a todos las personas que se encuentren en igualdad de condiciones (lo cual no implica que legalizaría la irregular actuación de la administración), sino a la persona en el cargo que desempeña, de manera que el hecho de no haber ingresado el querellante por concurso no es una situación imputable a éste sino a la propia Administración, razón por la cual mal puede imputar tal situación la parte querellada al recurrente. Así se señala.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la (sic) querellante se ordena su reincorporación al cargo de ‘Coordinador General de Comisión’, adscrito a la Coordinación General de Comisiones del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.

En relación a la solicitud hecha por el querellante que se ordene le sea concedido el goce y disfrute de sus vacaciones vencidas y se defina su situación laboral, y el sueldo retenido en cuanto a su trabajo anterior como contratado en la Comisión Bolivariana de Asistencia Social e Integral del Concejo del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda desde el 01-10-2006 (sic) hasta el 30-09-2008 (sic), cuando lo pasan al cargo fijo en el mismo cargo y en la misma Comisión, dándole con ello continuidad laboral y administrativa, debe señalar este Tribunal, que conforme a lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador que haya cumplido un (1) año de trabajo ininterrumpido, disfruta de un período de vacaciones remuneradas, así las vacaciones se causan al año después del ingreso, debiendo tomarse la fecha de ingreso para el cómputo de las vacaciones; de igual manera el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo señala que el pago de las vacaciones y del bono vacacional deberá realizarse en base al salario normal devengado por el trabajador en el mes de labores inmediatamente anterior al día en que disfrute efectivamente del derecho.

De lo antes mencionado se tiene que, en el presente caso se evidencia que el recurrente ingresó como contratado en fecha 01-10-2006 (sic) y posteriormente quedo fijo el 01-10-2008 (sic), entendiéndose como fecha de ingresó la del 01-10-2006 (sic), siendo entonces que su derecho a las vacaciones se causaría al año siguiente (01-11-2007) (sic), así de la revisión de las actas que conforman la presente causa no se desprende que el querellante hubiese solicitado en alguna oportunidad su derecho a las vacaciones, como tampoco se desprende que la Administración las haya otorgado o que éste las haya disfrutado, siendo que las vacaciones es un derecho que debe disfrutar todo trabajador, al no ser disfrutadas éstas, al termino (sic) de la relación laboral independientemente de la causa que sea, se le deberá pagar las vacaciones vencidas; por otro lado una vez reincorporado el recurrente a sus labores éste podrá solicitar a la Administración las vacaciones, siendo deber de la Administración otorgarlas o pronunciarse sobre las necesidades de servicio por las cuales podría eventualmente negarlas. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de pago de una indemnización por daños morales, se señala que declarada la nulidad del acto que ocasionó la remoción-retiro del recurrente, el daño ocasionado como consecuencia de la actuación ilegal de la Administración debe ser reparado mediante la restitución de la situación jurídica infringida y el pago de los sueldos que ésta hubiese percibido de continuar prestando sus servicios, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado. De allí que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir obedece a una justa indemnización por los daños causados al funcionario que ha sido ilegalmente retirado de la Administración, sin que conste en autos ninguna prueba que ameritara el pago de mayores daños, por lo que el presente pedimento debe ser negado. Así se declara.

Con relación al oficio N° 100 de fecha 10-02-2010 (sic), suscrito por el Concejal Luís Mora y dirigida a la Dirección de Administración de la Cámara Municipal, se observa que se solicita la remoción del querellante por no cumplir con los parámetros de acuerdo al desempeño de sus funciones y cuya remoción se haría a partir del 15-02-2010 (sic), al respecto debe señalar este Tribunal, que en el presente caso no se desprende evaluación de desempeño realizada por la Administración al recurrente, la cual pudiera dar lugar a dictar el referido oficio, fundamentándose en un falso supuesto de hecho, ya que el mismo tuvo su fundamento en hechos falsos e inexistentes, lo cual a todas luces es atentatorio del derecho a la defensa y al debido proceso de la parte querellante; sin embargo, visto que dicho oficio no contiene más que una solicitud, no fue el fundamento del acto de remoción-retiro, no tiene este Tribunal que pronunciarse sobre su validez por tratarse de un acto de trámite que no fue valorado ni aprobado por la Cámara Municipal. Así se decide.

Con relación al alegato de la parte actora de no ‘abrirse un expediente administrativo por ninguna causa’ y lesionarse el derecho a la defensa, al respecto debe indicarse, que en el presente caso no nos encontramos ante un procedimiento administrativo disciplinario (destitución), para lo cual si se hace necesaria la conformación de un expediente administrativo disciplinario, el cual va a contener el procedimiento administrativo sancionatorio, que debe sustanciarse hasta llegar a la fase final de dictar el correspondiente pronunciamiento por parte de la Administración, una vez se haya resguardado el derecho a la defensa y al debido proceso del investigado, así, es de aclarar que en el caso de autos nos encontramos ante la impugnación de un acto de remoción-retiro el cual no amerita del inicio de procedimiento alguno, ya que ello no constituye la imposición de una sanción por una falta, en relación a lo señalado y en virtud de no demostrarse violación alguna al derecho a la defensa del recurrente por la falta de formación de un expediente administrativo en relación a la remoción-retiro, debe negarse lo alegado por la parte actora al respecto. Así se decide.

Respecto al alegato de la parte actora sobre la inamovilidad laboral, debe señalar este Tribunal que la jurisprudencia patria y ratificado por la Doctrina, la inamovilidad consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo, no ampara a los funcionarios públicos, pues éstos se rigen por el principio-derecho de la ‘estabilidad’, que ampara sin distinción a todos los funcionarios públicos de carrera, y que determina que los mismos no podrán ser retirados de la Administración, sino por las causas específicamente establecidas en la ley, entre las que se encuentra la reducción de personal. Siendo la estabilidad de rango constitucional, desarrollada en la ley, es a este principio que deben sujetarse los jerarcas de la Administración, cuando se trate de los derechos de los funcionarios públicos de carrera, y no la inamovilidad, figura ésta ajena a la función pública. Por otra parte, los funcionarios de alto nivel y de confianza, por la propia naturaleza del cargo que ejercen, no gozan de la estabilidad de la carrera, sin gozar tampoco de la inamovilidad laboral, concepto que como se dijera anteriormente, corresponde a los trabajadores y empleados del sector privado, debiendo concluirse que los funcionarios públicos no gozan de inamovilidad, en los términos que establece la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que en el presente caso el actor no gozaba de inamovilidad laboral alguna. Así se decide.

En cuanto al alegato de la parte actora que se le difamó y vilipendió, debe señalarse que en el presente caso sólo se trata de un acto administrativo de remoción-retiro, ante la suposición de la Administración de que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, siendo que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente no se desprende la configuración de las imputaciones alegadas por la parte actora, razón por la cual este Tribunal debe negar tal señalamiento. Así se decide.

En relación a los argumentos de hecho y de derecho antes señalados, y una vez configurado el vicio de falso supuesto alegado por la parte actora, lo cual acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, este Tribunal debe declarar Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se declara.

(…Omissis…)

En consecuencia:

1.- Se declara la nulidad del acto administrativo de remoción-retiro (…).

2.- Se ordena la reincorporación del querellante (…) con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción-retiro, (…) hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo.

3.- Se ordena a los efectos de la antigüedad y para el cálculo de las vacaciones vencidas se tome como fecha de ingreso del recurrente la del 01-10-2006 (sic), tal como lo fue reconocido por la parte recurrida en su escrito de contestación…”.

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de mayo de 2011, la Abogada Aurelyn Espinoza Escalona, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio querellado, fundamentó el recurso de apelación en los términos siguientes:
Expresó, que la sentencia apelada era contraria a derecho, en razón de no haberse ceñido a lo alegado y probado en autos, violentando los principios de la verdad procesal y exhaustividad contemplados en los artículos 12, 243 (ordinales 4º y 5º), 244, 313 (ordinal 2º) y 509 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que a su decir, no hubo un análisis a fondo del contenido de las actas del proceso.
Añadió en relación a tal denuncia, que el Iudex A quo debió analizar y tomar en cuenta las razones que tuvo la Administración para remover al querellante, concretamente las referidas en el oficio número 474 del 23 de febrero de 2010, así como en los informes y demás comunicaciones suscritos por el recurrente, que permitían deducir la naturaleza del cargo detentado como funcionario de confianza.
Delató que lo anterior, afectaba el fallo apelado del vicio de silencio de pruebas, por existir una motivación inadecuada sobre el expediente administrativo, puesto que de él se desprendían las funciones que ejercía el querellante y que requerían confianza.
Denunció el vicio de incongruencia negativa y ambigüedad en el fallo objeto de apelación, pues a su decir, el A quo dejó abierta la posibilidad de sobreentender que el recurrente podía ser considerado funcionario de carrera, en virtud de la omisión en que incurriera la Administración al no realizar convocatoria del concurso público.
Apuntó, que el fallo apelado adolecía del vicio de suposición falsa de la norma, toda vez que a su decir, el Juez de la Causa en la oportunidad de interpretar el contenido y alcance del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableció como única prueba idónea para probar la naturaleza del cargo, el Registro de Información de Cargo el cual no cursaba en autos, restando así, valor probatorio al demás acervo cursante en el expediente.
Con fundamento en lo anterior, solicitó se declarara Con Lugar el recurso de apelación incoado contra la decisión de fecha 21 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y consecuencialmente, se procediera a su revocatoria.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto, contra la decisión de fecha 21 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia, aprecia esta Alzada que la parte querellante ocurrió a la jurisdicción contencioso administrativa, en la oportunidad de interponer, como en efecto interpuso, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la decisión dictada por la Cámara del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, en sesión celebrada en fecha 23 de febrero de 2010, que resolvió aprobar su remoción-retiro del cargo de “Coordinador de la Sala Situacional” adscrito a la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral del referido Concejo Municipal, esto con fecha efectiva 15 de febrero de 2010.
De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió declarar Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, según decisión de fecha 21 de marzo de 2011.
Contra la referida decisión, la Representación Judicial de la parte querellada ejerció el recurso de apelación, fundamentando que el Juez de la Causa habría infringido el principio dispositivo, de verdad procesal y exhaustividad, silencio de pruebas, incongruencia negativa y suposición falsa en la interpretación de una norma.
Antes de entrar a resolver el recurso de apelación, se deja constancia que la impugnación realizada por el querellante en fecha 11 de mayo de 2015, sobre la información remitida por su contraparte en cumplimiento al requerimiento de esta Corte en auto para mejor proveer, se resolverá en la parte in fine de la motivación del presente fallo, ello por razones de practicidad. Así se declara.
- Del principio dispositivo, verdad procesal, exhaustividad y silencio de pruebas
Se observa que la Representación Judicial de la parte querellada, al momento de fundamentar su recurso de apelación, denunció en primer término, la presunta infracción del principio dispositivo, verdad procesal y exhaustividad, en razón que a su decir, la decisión apelada no fue tomada conforme a lo alegado y probado en autos, puesto que el Iudex A quo debió analizar las razones que tuvo la Administración para remover al querellante, concretamente las referidas en el oficio número 474 del 23 de febrero de 2010, así como en los informes y demás comunicaciones suscritos por el recurrente, de los cuales se infería la naturaleza del cargo detentado como funcionario de confianza, añadiendo que estas infracciones a su vez, dieron lugar al vicio de silencio de pruebas por la inadecuada valoración del expediente.
A los fines de resolver la denuncia expuesta, debe indicarse en cuanto al principio dispositivo y la verdad procesal, que el Estado venezolano a través de sus órganos jurisdiccionales, está en el deber y responsabilidad de aplicar el derecho en beneficio del interés general en aras de alcanzar la justicia material, todo lo cual, supone a su vez, el deber de buscar la verdad de los hechos para sustentar sus decisiones y no conformarse con una simple justicia formal.
De modo que el proceso jurisdiccional, es un instrumento fundamental para la realización de esa justicia, y que respecto a este fin, sólo se alcanza en la medida en que las decisiones tomadas sean fundamentadas en la verdad de los hechos.
Para mayor abundamiento y en sintonía con la argumentación de la apelante, debe señalarse que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ratifica ese deber de los Jueces en dirigir sus actos en búsqueda de la verdad, dentro de los límites de su oficio; esto último, en cuanto a que el Juez debe indagar la verdad dentro de las demarcaciones que establece su labor, no debe entenderse como una excusa para no buscar la verdad en forma activa, pues, ello resulta una interpretación errónea y opuesta a la finalidad del proceso de hoy día proclama nuestro Constituyente.
Así las cosas, debe entenderse que para alcanzar la justicia material a la que se ha hecho alusión, es necesario conocer la “verdad de los hechos”, la cual debe ser entendida como la determinación más exacta que se pueda obtener a través de los medios cognitivos presentados en el proceso (pruebas), de la forma en que han sucedido en la realidad o de las narraciones que al respecto hagan las partes; la verdad, es una sola y por ello, resulta inútil establecer distinción entre verdad formal o jurídica y verdad material o procesal.
Sin embargo, no puede dejarse a un lado las dificultades prácticas que se plantean para obtener la verdad en el proceso, esto es, las limitaciones temporales que se tienen para alcanzarla. Es por ello, que se ha previsto una participación activa del Juez en el curso del juicio, en especial, en la fase probatoria, con la finalidad que el Sentenciador despliegue su potestad en el proceso, sin que esto sea considerado una forma colindante con el principio dispositivo que se mantiene vigente (Vid. Juan C. Márquez Almea, La verdad y La Prueba Oficiosa en el Proceso).
Circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que el punto álgido de la presente controversia está centrado en determinar cuál es la naturaleza del cargo del que fue removido el querellante.
En ese sentido, se advirtió que el Iudex A quo en la oportunidad de examinar tal aspecto, estableció que el actor habría expresado que sus funciones como “Coordinador de la Sala Situacional”, no eran de confianza, mientras que su contraparte al sostener lo contrario, quedaba impuesta de la carga de probar en forma concreta, específica o individualizada, las funciones que le eran inherentes, siendo el Registro de Información del Cargo (RIC) el medio idóneo para tal fin.
Al revisar las actas cursantes al expediente, el A quo concluyó que no existía el referido instrumento y, que por ese motivo, no podía determinar la naturaleza o condición del “Coordinador de la Sala Situacional”, debiendo ordenar la reincorporación del recurrente, dado el incumplimiento de la Administración en probar que el cargo cuestionado era de libre nombramiento y remoción.
Contra el referido pronunciamiento, la parte apelante (querellada) manifestó que el medio idóneo para demostrar la naturaleza del cargo, no se limitaba exclusivamente en la consignación del registro de información del cargo, pues también, podían inferirse las funciones de otros documentos cursantes en autos, que no fueron apreciados y que permitían cuestionar la condición del “Coordinador de la Sala Situacional”, de allí que a su decir, se haya configurado igualmente el vicio de silencio de pruebas.
En concordancia con lo anterior, la doctrina ha establecido que para que el Juez pueda analizar debidamente la situación de hecho planteada en la pretensión y en la defensa y lograr así la congruencia de la sentencia con aquellas, es necesario que examine y valore todas las pruebas aportadas por los litigantes, sin que pueda omitir la consideración de ninguna ni aún de aquellas que a su juicio sean inaptas o estériles para ofrecer algún elemento de convicción (Art. 509 del Código de Procedimiento Civil.), pues de otro modo, podría darse el caso absurdo que existan tantas verdades como elementos de convicción se aprecian aisladamente con prescindencia de los demás, cuando en realidad, la verdad no es sino una sola; al mismo tiempo que de mantenerse un criterio distinto, podría no solamente menoscabarse el derecho de la defensa por el silencio de la pruebas, sino hasta exponerse al litigante a indefensión (Vid., Rengel R, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987.II Teoría General del Proceso. Editorial Arte. Caracas 1995. Pág. 314).
Desde esta perspectiva, los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, y de esta manera decidir conforme a lo alegado y probado en autos, concatenando así, los principios antes expuestos (dispositivo, verdad procesal), así como el de exhaustividad, según el cual el Juez debe pronunciarse en todo cuanto haya sido alegado y probado en autos.
Empero, debe destacarse que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia patria se ha manifestado, señalando que sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que éste era determinante en el resultado del juicio (Vid., Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.064 de fecha 25 de septiembre de 2008).
Visto lo anterior, considera necesario esta Alzada retomar la idea de la verdad material y de la actividad probatoria oficiosa que despliega el Juez en búsqueda de esa verdad, pues ciertamente como lo indicara la parte apelante, son varios los medios probatorios que pueden ser utilizados para demostrar los hechos y es por ello, que esta Corte en su labor inquisitiva, dictó el 5 de marzo de 2015, auto para mejor proveer, solicitando a la Administración la remisión del Registro de Información del Cargo de “Coordinador de Sala Situacional”, dada su trascendencia en la resolución de la presente causa.
Consta al folio treinta y cinco (35) de la segunda pieza del expediente judicial, el oficio alfanumérico DCHAL: 082-2015 del 16 de marzo de 2015, mediante el cual la Dirección de Capital Humano del Órgano querellado, informó sobre la inexistencia en sus registros del cargo de “Coordinador de la Sala Situacional”, así como de la inexistencia en sus archivos del documento que desglosa cuáles eran o son las funciones inherentes.
Así las cosas, debe dejarse asentado que en cuestiones como la presente, la carga probatoria juega un papel fundamental para la realización de la justicia, pues corresponde a la parte que afirma (el hecho), esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar la realización concreta del mismo y provocar en el Juez la convicción de la verdad del hecho.
En el caso de autos, el querellante negó categóricamente haber ostentado un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo que además el artículo 146 de la Carta Magna, prevé una presunción a su favor -a priori- sobre que los cargos de la Administración en principio deben reputarse de carrera, salvo prueba en contrario (prueba que sostiene la Administración).
Por su parte, la Administración afirmó que el cargo era de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, quedando impuesta por Ley de probar tal particularidad, en caso que no exista ninguna norma expresa que sostenga su afirmación.
En efecto, se debe expresar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia, se ha establecido que en principio podría ser suficiente, según el caso, que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles son los cargos que son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo que a falta de ésta, será necesario recurrir a las funciones que le son propias. Estas funciones deben estar recabadas en el Registro de Información del Cargo (RIC), en el Manual de Descriptivo del Cargo o en cualquier otras documentales que merezca pleno valor probatorio.
En sintonía con ello, la Representación Judicial del organismo querellado, destacó que en la presente causa, existían otros elementos de los cuales podía inferirse la naturaleza del cargo objeto de remoción, por lo que será necesario escudriñar lo que corre inserto al expediente judicial para corroborar tal afirmación. A tal efecto, se observa lo siguiente:
- El acto administrativo objeto de impugnación y su notificación, de cuyo contenido y muy contrario a lo sostenido por la propia apelante, no especifica cuáles eran las funciones que desplegaba para ser catalogado como de confianza, ni invoca las normas que sustentan tal decisión (folios 6 al 9).
- Constancias de trabajo que reflejan el cargo detentado por el recurrente, sin especificar sus funciones (folios 10 y 11).
- Presunto organigrama institucional, cuyo origen de elaboración se desconoce por no presentar membrete, sello ni rúbrica alguna y del cual tampoco se observa una relación directa con el Despacho de la Máxima autoridad (folio 12).
- Misiva de fecha 13 de abril de 2013, redactada por el querellante solicitando a la Administración información sobre su remoción de cargo (folios 13 y 14).
- Escritos elaborados por el recurrente a la Contraloría General de la República, cuyo contenido planteó la falta de pago de su remuneración. Vale acotar, que de estos escritos no se desprenden reconocimiento alguno sobre las funciones que realizaba en el mencionado cargo, por lo que a los efectos probatorios no aportan elementos relevantes para la resolución del presente caso (folios 15 al 19, 77 al 81 y 84 al 88).
- Rendición de Gestión Legislativa y Política del Presidente de la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral (año 2000), del cual al igual que lo anterior, no se desprenden cuestiones relevantes para la resolución del presente caso (folios 20 al 68).
- Varias comunicaciones dirigidas por el querellante a la Presidenta del Concejo Municipal recurrido, solicitando información relacionada con su situación de empleo y la falta de pago oportuno de su remuneración (folios 69 al 76).
- Comunicación redactada por el querellante al Secretario Municipal del Órgano recurrido, solicitando se haga un cabildo abierto para que entre otros puntos, se trate su situación laboral. En virtud de tratarse de un requerimiento no puede considerarse como una labor inherente al cargo (folio 82).
- Denuncia del querellante ante la Contraloría General de la República, en relación con algunas irregularidades administrativas presuntamente perpetradas por otros funcionarios. Vale acotar que tal denuncia no guarda relación directa con las funciones que son inherentes al cargo (folios 90 y 91).
- Comunicación del 14 de febrero de 2007, dirigida por el Presidente de la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral, al Ministro del Poder Popular para la Ciencia y la Tecnología, solicitando capacitación del querellante en el curso de software libre (folio 93).
- Designación del recurrente en la Sala Situacional por parte del Presidente de la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral. No indica funciones que desplegaría. (folio 95).
- Solicitud de adelanto de prestaciones sociales formuladas por el querellante (folio 100).
- Anexos documentales impertinentes que no guardan relación directa con el querellante ni con las funciones que son inherentes al cargo del que fue removido (folios 94, 96 al 99).
- Información digital descargada por el recurrente del portal de wikipedia, relacionada con la Sala Situacional, la cual carece de valor probatorio por no ser conducente (folios 46 al 69).
Por otra parte, del expediente administrativo cursante en autos, no se advirtió información pertinente en relación con el cargo y las funciones propias que desplegó el recurrente dentro del organismo querellado, salvo lo atinente al acto impugnado y su notificación, recibos de pago, cálculo de las prestaciones sociales, constancias de estudios, acta de nacimiento, carga familiar, ficha como empleado del organismo, cédula de identidad, curriculum vitae, postulación y trámites de ingreso al cargo de “Coordinador de la Sala Situacional”.
Sobre la base de lo anterior, esta Corte considera que Iudex A quo se pronunció atinadamente acorde a los principios denunciados, puesto que a pesar de no haber discriminado uno a uno los elementos documentales presentes en el expediente (principio de exhaustividad), es lo cierto, que habría llegado a la misma conclusión, pues de los autos, no se desprende ningún instrumento que permita deducir la naturaleza del cargo que detentó el querellante en la Administración, por lo que dada la regla establecida en el artículo 146 de la Carta Magna, debía sentenciarse a favor de la pretensión del querellante, tal como en efecto ocurrió.
Con respecto a que el acto impugnado sostenía las razones por las que fue removido el querellante, debe indicarse que éste no es base suficiente para justificar la medida ni puede considerarse por sí solo prueba fehaciente para tal cuestión, como erróneamente pretende hacerlo ver la parte apelante, motivo por el cual considera esta Alzada, fue acertada la conclusión del Tribunal de la Causa, al sostener que la Administración no probó la naturaleza del cargo objeto de las presentes actuaciones, debiendo forzosamente desestimarse las denuncias de la apelante relacionadas con la presunta infracción de los principios dispositivo, exhaustividad, verdad procesal, así como el vicio de silencio de pruebas, todos ellos por carecer de asidero sólidos que la avalen. Así se declara.
- De la suposición falsa de la norma
Esclarecido y resuelto el punto anterior, se observa que la parte apelante denunció una suposición falsa de la norma, toda vez que a su decir, el Juez de la Causa en la oportunidad de interpretar el contenido y alcance del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableció como única prueba idónea para probar la naturaleza del cargo, el Registro de Información de Cargo el cual no cursaba en autos, restando así, valor probatorio al demás acervo cursante en el expediente.
Para resolver la denuncia, es menester traer a colación lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 21. Los funcionarios de la Administración Pública Nacional son de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Son funcionarios de carrera quienes habiendo ganado el concurso público y, en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en este Decreto Ley y su Reglamento.

Los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza.

Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente Ejecutivo.
2. Los Ministros.
3. Los Jefes de las Oficinas Nacionales o sus equivalentes.
4. Los Comisionados Presidenciales.
5. Los Viceministros.
6. Los Directores Generales, Directores y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos.
8. Los Directores Generales, Directores y demás funcionarios de similar jerarquía de los institutos autónomos.
9. Los registradores y notarios.
10. Las máximas autoridades de los entes u órganos que se crearen.

Los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, de los Viceministros, de los Directores Generales y de los Directores o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes…” (Negrillas de esta Corte).

De la disposición in commento, se infiere que el Legislador previó la existencia de dos categorías de funcionarios, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, describiendo cuáles eran los primeros y los segundos.
Por su parte, el Iudex A quo al referirse a la norma citada, precisó
“Se desprende que la norma ha querido distinguir de manera clara dos supuestos (los únicos supuestos de la Ley del Estatuto de la Función Pública a tales fines) perfectamente diferenciados, de situaciones que determinan que el cargo es de confianza, correspondiendo a la Administración determinar si un funcionario se encuentra encuadrado en alguno de dichos supuestos. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia” (Negrillas de esta Corte).
Ciertamente, el Juez de Instancia expresó que el Registro de Información del Cargo era el medio idóneo para probar la naturaleza de un determinado cargo, pero, como se apuntara en el subcapítulo anterior, es por excelencia y en principio la prueba fundamental, más no la única, pues a falta de una norma o del Registro o Manual Descriptivo, que catalogue taxativamente el cargo como de libre nombramiento y remoción, se debe recurrir a otros elementos probatorios que puedan avalar las funciones que despliega el funcionario.
Pero es la Administración quien tiene la carga de demostrar el carácter de libre nombramiento y remoción que detente determinado cargo, prueba que se realiza normalmente a través de los medios antes señalados, sin que se ate el proceso a la demostración de dicha circunstancia, a la consignación de un medio probatorio específico, puesto que la Administración puede demostrar de otras maneras el carácter de cualquier cargo.
Sin embargo, considera esta Alzada que no hubo una suposición falsa de la norma en cuestión, pues la misma sólo prevé las categorías y definiciones de funcionarios y no lo relativo a la carga probatoria para la determinación de cuándo se está frente a un tipo o de otro –funcionario- en específico. Aunado a que si bien el Juez de Instancia, en principio fijó su atención en la inexistencia del Registro de Información del Cargo, es lo cierto, que de los autos no se desprende ningún otro elemento probatorio conducente que permita deducir cuál era la categoría del querellante dentro de la Administración, por lo que sería inútil declarar una suposición falsa, cuando la conclusión a la que se llegaría en relación al punto, sería similar a la efectuada por el Tribunal de la Causa, en razón de lo cual esta Corte debe desechar la denuncia expuesta en este sentido. Así se declara.
- De la incongruencia negativa
Resuelto lo anterior, se advierte que la Representación Judicial de la parte querellada, denunció el vicio de incongruencia negativa y ambigüedad en el fallo objeto de apelación, pues a su decir, el A quo dejó abierta la posibilidad de sobreentender que el recurrente podía ser considerado funcionario de carrera, en virtud de la omisión en que incurriera la Administración al no realizar convocatoria del concurso público.
Pues bien, observa esta Instancia Jurisdiccional que el Iudex A quo se pronunció sobre el concurso público, indicando primordialmente que aún cuando el recurrente no hubiere ingresado a través de tal mecanismo, era lo cierto, que dicha situación no era medular al presente caso, puesto que el acto impugnado no estaba fundamentado en esa particularidad.
Tal pronunciamiento es acogido por esta Corte, pues a pesar que el Iudex A quo además de lo anterior, hizo un examen abundado sobre el punto, fue conciso y acertado el haber concluido a priori que ello no era fundamental para el presente caso, toda vez que la motivación sobre la que giraba el acto cuestionado guardaba relación con la naturaleza del cargo y no con la ausencia del concurso público.
Asimismo, estima esta Corte que el Iudex A quo no dejó abierta la posibilidad de sobreentender que el recurrente podía ser considerado funcionario de carrera, en virtud de la omisión en que incurriera la Administración al no realizar convocatoria del concurso público, sino que por falta de elementos probatorios concisos que demostraran las funciones que era inherentes al cargo del que fue removido, era ineludible acordar la pretensión perseguida de reincorporación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 146 de la Carta Magna, donde se presume como regla general que los cargos de la Administración son de carrera, salvo prueba en contrario (prueba que no cursa en autos).
Aunado a lo anterior, mal puede concluirse que haya existido una incongruencia negativa del fallo, puesto que la misma está referida a la omisión del Juez en pronunciarse sobre algún aspecto controvertido, siendo el caso, que en relación al punto apelado hubo un examen concreto, razón por la que debe desestimarse la denuncia esbozada. Así se declara.
Visto que ninguna de las denuncias sostenidas contra el fallo apelado, fueron contundentes para revocarlo, debe esta Corte afianzar el veredicto tomado por el Juez de Primera Instancia, puesto que la Administración no probó de ninguna manera cuáles eran las funciones que desplegaba el querellante, siendo que no basta la sola denominación del cargo o que sea considerado de grado 99, tal como se ha sostenido de manera pacífica y reiterada en los fallos de esta Corte.
Por último, en cuanto a la impugnación que realizó el querellante el 11 de mayo de 2015, en cuanto a la información remitida por la Administración, sobre la inexistencia actual del cargo de “Coordinador de la Sala Situacional”, así como la inexistencia del respectivo registro de información, debe declararse improcedente, dado que precisamente es esa particularidad la que permite a esta Corte afianzar el veredicto recaído en la presente causa, puesto que de los autos queda claro, que el recurrente ocupó el mencionado cargo y que la Administración al no probar cuál era la naturaleza del mismo, debe proceder a su reincorporación bien sea a uno de igual o superior jerarquía en caso que en los actuales momentos sea inexistente. Así se declara.
Con mérito en lo anterior, se debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado y como consecuencia CONFIRMAR el fallo apelado, tal como se establecerá en la dispositiva de la presente decisión. Así se declara.
-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 12 de abril de 2011, por la Abogada Aurelyn Espinoza Escalona, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada el 21 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL ALBERTO ESCALONA LIEBANO, debidamente asistido por el Abogado Francisco de Paula Villarroel Barrios, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (3) días del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,


MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,


MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,


EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,


RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2011-000600
MB/9

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario Accidental,