TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000835

En fecha 5 de agosto de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 15-1072, de fecha 3 de agosto de 2015, proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ OMAR CASTIBLANCO, titular de la cédula de identidad Nº 9.133.013, debidamente asistido por el Abogado Otoniel Pautt Andrade, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 154.755, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud que en fecha 3 de agosto de 2015, se oyó en ambos efectos los recursos de apelación ejercidos en fechas 22 de junio de 2015 y 27 de julio de 2015, por el Abogado Otoniel Pautt Andrade, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente y por la Abogado Miguel Humberto López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 32.063, actuando con el carácter de Síndico Procurador Encargado del Municipio Autónomo Independencia del estado Bolivariano de Miranda contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2015, por el referido Juzgado Superior que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 6 de agosto de 2015, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes al vencimiento de un (1) día continuo correspondiente al término de distancia para la fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 12 de agosto de 2015, se recibió del Abogado Otoniel Pautt Andrade, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual advirtió a esta Corte que la sentencia objeto de impugnación la constituía la decisión dictada el 11 de junio de 2015 y no como erróneamente lo indicó el Juzgado A quo en el auto que oyó el recurso de apelación en fecha 3 de agosto de ese mismo año, razón por lo cual, solicitó se subsanara el referido error.

En fecha 22 de septiembre de 2015, se recibió del Abogado Otoniel Pautt Andrade, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte apelante, escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 14 de octubre de 2015, la Secretaría de esta Corte realizó cómputo de los días despachos transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días para la contestación de la apelación.

En fecha 22 de octubre de 2015, se dejó constancia del vencimiento de un día (1) continuo correspondiente al término de la distancia y abrió el lapso para la contestación de la fundamentación de la apelación.

En fecha 27 de octubre de 2015, se revocó el auto dictado en fecha 22 de octubre del mismo año, a los fines de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, visto que se ordenó abrir el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación, siendo que lo conducente era ordenar el vencimiento de dicho lapso. En consecuencia, se ordenó vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 29 de octubre de 2015, vencido como se encontraba el lapso de la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MIRIAM E. BECERRA T., a los fines que esta Corte dictará la decisión correspondiente. En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

Cumplido como ha sido el procedimiento en la presente causa, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL

En fecha 8 de diciembre de 2014, el ciudadano José Omar Castiblanco, debidamente asistido por el Abogado Otoniel Pautt Andrade, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, alegando las razones de hecho y de derecho siguientes:

Manifestó, que interpone recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto de fecha 30 de septiembre de 2014, contenido de la comunicación suscrita por el ciudadano Director de la Policía Municipal del Municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual sin la debida notificación y sin la garantía al debido proceso y sin que se le haya tomado en cuenta que cumplía con los años de servicio policial para la jubilación se le separó nuevamente del cargo de funcionario policial luego de haber sido reincorporado en la referida Institución Policial en fecha 7 de agosto de 2014, con motivo a la ejecución forzosa de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a favor de su persona.

Sostuvo, que “…en fecha 30 de septiembre de 2014, mediante comunicación suscrita por el Director de la Policía Municipal Independencia (…) se [le] informa (…) mas no se [le] notifica conforme a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)[lo que a su decir] usurpando funciones propias del ciudadano Alcalde, procedió a [su] retiro ‘ a partir 08 (sic) de septiembre de 2014’ y me reincorporó ‘de inmediato al registro de elegibles a todos los efectos legales consiguientes”(Corchetes de esta Corte)

Explicó, que “…en fecha 08 (sic) de octubre de 2014, [dirigió] petición de trámite de jubilación a la ciudadana directora (sic) de Recurso (sic) humanos de la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado (sic) Miranda” en la cual solicitó ser notificado de la supuesta decisión en la que lo separan del cargo de funcionario policial que viene desempeñando, sin habérsele tomado en cuenta que es acreedor del derecho a la jubilación por la prestación del servicio como funcionario policial durante más de treinta (30) años. (Corchetes de esta Corte)

Que, “…del texto íntegro del acto administrativo recurrido se desprende que no se cumplió con los requisitos establecidos en el citado articulo (sic), pues (…) No (sic) se indica los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlo, ni tampoco se indica los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, siendo (…) una notificación defectuosa…”.

Expresó, que “…si (…) suma los años de servicio indicados en los antecedentes, (…) hasta el día 07 (sic) de agosto de 2014, fecha en la cual se reincorporó al servicio mediante ejecución forzosa de sentencia, bien podría verificar que he laborado para la Administración Pública como funcionario policial durante más de treinta (30) años…”.

Dispuso, que “…en [su] caso el derecho a la jubilación nació antes de la aplicación de la medida de destitución y, en tal sentido, la manera correcta de retiro no es la destitución, sino la jubilación…” (Corchetes de esta Corte).

Aseguró, que “…el acto administrativo objeto del presente Recurso de Nulidad es contrario a derecho, pues en primer término, violenta [su] derecho a la defensa y el debido proceso al haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial, toda vez que se [le] separó definitivamente del cargo (…) sin la observancia del procedimiento contemplado en el artículo 101 de la precitada Ley…” (Corchetes de esta Corte).

Destacó, que “…el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta, siendo por lo demás, en segundo término, INMOTIVADO (…) todo lo cual se traduce en violación del derecho a la defensa y el debido proceso que consagra el Artículo (sic) 49 de la Constitución Nacional…”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Agregó, que “…el acto administrativo recurrido se encuentra viciado tanto por razones de inconstitucionalidad como de ilegalidad, toda vez que viola derechos garantizados por la Constitución de 1999 (…) y la ley…”.

Finalmente, solicitó “…DECLARE NULO el acto administrativo aquí recurrido y ORDENE [su] reincorporación para la tramitación de la jubilación que [le] corresponde, con el pago indemnizatorio de los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro (…) hasta la fecha de la efectiva reincorporación, más el pago de las prestaciones sociales calculadas desde la fecha de mi nombramiento…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 11 de junio de 2015, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:

“...Ahora bien, se circunscribe el presente caso a determinar la valides (sic) o no del acto administrativo dictado en fecha 30 de septiembre de 2014, por el Director de Policía Municipal del Municipio Independencia del Estado (sic) Bolivariano de Miranda cuyo contenido es el siguiente:
(…Omissis…)
Al respecto se advierte que el acto recurrido hace referencia a la ejecución proferida por el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictada en fecha 16 de noviembre de 2005 y confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de octubre de 2006, pues contiene la respuesta del ente a las gestiones reubicatorias ordenadas a realizar dicha decisión.
De allí que la nulidad o no de dicha comunicación en principio representa un control que debe ejercerse en ejecución de aquella causa y no en un juicio independiente.
No obstante lo expuesto, advierte este Tribunal que dicha comunicación generó la materialización de un hecho sobrevenido que tiene que ver con el retiro del funcionario de las filas del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Independencia del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, hecho ese que debe ser controlado de forma independiente pues se trae a colación como argumento para enervar sus efectos la pretensión de jubilación que como derecho le asiste al querellante.
Antes este escenario, quien decide declara que su pronunciamiento se circunscribirá a determinar si al hoy querellante le asiste o no el derecho a ser beneficiario de la jubilación que reclama.
A tono con lo anterior se advierte que en el caso concreto la parte querellada no compareció ni por si ni por interpuesta persona a ejercer su defensa en el presente juicio, pese a haber sido notificado según consta en oficio que cursa a los folios 25 al 27 de expediente. Asimismo, destaca de la lectura y análisis de la presente causa, que tampoco consta que se hubiere consignado el expediente personal del querellante razón por la cual se dictará la presente decisión partiendo de las documentales que cursan a los autos.
Hechas las precisiones que anteceden, debe señalarse que cursan a los folios 8 al 16 del presente expediente las siguientes documentales:
(…Omissis…)
Documentales esas de las que se evidencia que el hoy querellante prestó sus servicios a la Administración durante treinta y dos (32) años y un (1) mes, es decir:
Desde el 16 de abril de 1978 al 15 de febrero de 1981, en la Policía Metropolitana desde el 16 de marzo de 1985 al 30 de junio de 1996, en el Instituto Autónomo de Policía de Estado (sic) Miranda, desde el 18 de noviembre de 1996 al 29 de diciembre de 2004, fecha en la que se hizo efectivo el retiro, en fecha 16 de noviembre de 2005, se anulo el retiro antes mencionado, en fecha 7 de agosto de 2014, se hizo efectiva la reincorporación a través de la ejecución de la sentencia, en fecha 30 de septiembre de 2014, se dictó el acto que lo retiró y en fecha 8 de octubre de 2014, solicitó la respectiva jubilación.
Circunstancia que aunada a que el hoy querellante cuenta con 56 años de edad según se desprende de cédula de identidad que cursa al folio 14 del expediente judicial, hacen claro que el mismo cumple con los requisitos necesarios para proceder a otorgar el beneficio de jubilación, pues exige la Ley del Estatuto sobre el Régimen de jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en su artículo 3 lo siguiente:
(…Omissis…)
En este caso, el hoy querellante cuenta con treinta y dos (32) años de servicios, lo que denota que posee siete (7) años adicionales a lo exigido para el otorgamiento del beneficio, de allí que ese excedente por disposición del articulo 3 parágrafo segundo eiusdem deberá imputarse a los años de edad, resultando el mismo suficiente para entender acreditada la procedencia del derecho reclamado. Y así se declara.
En consecuencia este Tribunal declara procedente el otorgamiento del beneficio de jubilación solicitado y ordena a la Policía Municipal del Municipio Independencia del Estado (sic) Bolivariano de Miranda tramitar el otorgamiento de la misma, advirtiendo a dicho ente que en aplicación de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1518 de fecha 20 de julio de 2007, cuyo criterio se transcribe a continuación:
(…Omissis…)
En este orden de ideas y en franca armonía con el criterio anteriormente expuesto; este administrador de justicia considera el beneficio de jubilación priva sobre cualquier forma de retiro de la Administración Pública, criterio cuya aplicación resulta suficiente para declarar la nulidad del retiro ordenado. Y así se declara.
En relación a las prestaciones sociales solicitadas este tribunal se abstiene de pronunciarse en atención a lo contenido de la presente decisión...”.
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por JOSÉ OMAR CASTIBLANCO, (…) contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA., y en consecuencia para este juzgador a precisar el contenido del presente fallo en los siguientes términos:

PRIMERO: Se DECLARA improcedente la revisión y control de acto de fecha 30 de septiembre de 2014, dictado por el Director de la Policía Municipal del Municipio Independencia del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, en lo que se refiere a la mención de las resultas de las gestiones reubicatorias, de conformidad con la motiva del presente fallo.
SEGUNDO: Se ORDENA al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, tramitar y otorgar el beneficio de la Jubilación al JOSÉ OMAR CASTIBLANCO (…)
TERCERO: Se NIEGA de conformidad con la motiva del presente fallo las prestaciones sociales reclamadas, así como la indexación solicitada.
CUARTO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 22 de septiembre de 2015, el Abogado Otoniel Pautt Andrade, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, presentó el escrito de fundamentación del recurso de apelación, con base en los argumentos siguientes:

Que, “…es evidente que el Sentenciador de primera instancia (…) incurrió en el vicio de incongruencia positiva al alterar el problema judicial sometido a su consideración (…) siendo que el objeto principal de la pretensión de nulidad es la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la comunicación, de fecha 30 de septiembre de 2014…”.

Señaló que, “…resulta fuera de todo contexto la referida improcedencia declarada por el A quo en el punto PRIMERO del dispositivo del fallo, por cuanto la misma no se ajusta a lo alegado en el escrito libelar, toda vez que de ningún modo mi representado ha pretendido una revisión y control del referido acto administrativo de retiro, ‘en lo que se refiere a la mención de las resultas de las gestiones reubicatorias’…” (Mayúsculas de la cita).

Manifestó, que “…incurrió en el vicio de incongruencia negativa, violando así el artículo 243- ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil al no haber decidido con arreglo a la pretensión deducida, pues aun cuando reconoce la nulidad del acto administrativo de retiro al considerar (…) ‘…el beneficio de jubilación priva sobre cualquier forma de retiro de la Administración Pública (…)’ omitió pronunciamiento en cuanto a la reincorporación al cargo que ocupaba mi representado (…) así como también respecto al pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro, todo lo cual se traduce en violación al derecho a tutela judicial efectiva, a la defensa y el debido proceso…”.

Indicó, que el Juzgado de Primera Instancia tuvo un desconocimiento del precedente constitucional con relación a la justicia administrativa, debido que a su mandante “…no se le garantizó los atributos de integralidad y efectividad del derecho a la tutela judicial eficaz al no renocérsele el pago indemnizatorio de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro, siendo procedente dicho pago al ser una consecuencia jurídica lógica de la declaratoria de nulidad…”.

Resaltó, que “…se debió haber acordado (…) tanto la reincorporación al cargo para que sea efectivamente EJECUTABLE el trámite de la jubilación ordenada, como el pago indemnizatorio de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la ilegalidad del acto administrativo de retiro, toda vez que en el contencioso administrativo procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal…”. (Mayúsculas de la cita).

Expuso, que “…el pronunciamiento excluyente y omisivo del sentenciador de primera instancia respecto a la justa indemnización peticionada que a mi representado le correspondía por derecho a consecuencia de la nulidad declarada, constituye un error de apreciación jurisdiccional al desconocer la naturaleza de los salarios dejados de percibir, con los cuales se persiguen el pleno restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, por lo que debido a esa falta de fijación de los salarios…”.

Agregó, que “…la nulidad del acto de retiro debe abarcar consecuentemente la efectiva reincorporación del cargo y el pago de los salarios dejados de percibir, reincorporación del cargo y el pago de los salarios dejados de percibir, pues de lo contrario ello no sería ni justo ni lógico, además que atentaría abiertamente contra el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales contemplado en el articulo 89-numeral 2- de la Constitución Nacional…”.

Destacó, que “…la referida decisión vulneró el principio de la igualdad ante la ley al no dársele a mi representado la protección judicial que le han dado otros funcionarios de carrera en caso similar (…) e igualmente vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva al no ser atendida o amparada debidamente su pretensión de pago de los salarios dejados de percibir por el ilegal acto administrativo de retiro…”.

Afirmó, que “…declarada la nulidad del acto administrativo recurrido, la consecuencia jurídica lógica e inmediata es tanto la reincorporación al cargo que ocupaba el funcionario en cuestión, como el pago de las cantidades de dinero que dejó de percibir; en caso contrario, se estaría desconociendo el contenido del artículo constitucional 259…”.

Finalmente, solicitó, que “…VALORE el contenido del presente escrito y, en consecuencia, DECLARE CON LUGAR la presente apelación, anulando la sentencia aquí apelada, en lo que se refiere únicamente en los puntos: PRIMERO y TERCERO de la parte dispositiva de la misma, y declarando CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de nulidad interpuesto, con la condenación expresa en costa…”. (Mayúsculas del original).

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto y al efecto se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita y en concordancia con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en materia de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Siendo ello así y visto que el caso de autos versa sobre los recursos de apelación interpuestos en fechas 22 de junio y 27 de julio de 2015 contra la decisión de fecha 11 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del caso de autos. Así se declara.

-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer de los recursos de apelación interpuestos en fechas 22 de junio y 27 de julio de 2015, ejercidos por la parte recurrente y por el Síndico Procurador Municipal del Municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2015, por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

1.- De la Apelación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda.

Con relación a este punto, es necesario traer a colación el contenido del artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 92.- Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de esta Corte).

Del artículo supra transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la carga procesal de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta carga procesal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la misma por falta de fundamentación (vid., sentencia Nº 1.013 del 20 de octubre de 2010, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Gerardo William Méndez Vs. Contraloría General del estado Táchira).

En el caso de autos, se observa que desde el día 6 de agosto de 2015, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 14 de octubre de 2015, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondiente a los días 11, 12 y 13 de agosto de dos mil quince (2015), a los días 22, 23, 24, 29 y 30 de septiembre de dos mil quince (2015) y a los días 1º y 13 de octubre de dos mil quince (2015). Asimismo, se dejó constancia que transcurrió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia, referente al día 7 de agosto de dos mil quince (2015), evidenciándose que ni en dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, el mencionado Síndico Procurador haya consignado, el escrito de fundamentación de la apelación.

En virtud de lo anterior, resulta aplicable, para el caso bajo examen, la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha el 27 de julio de 2015, por la Representación Judicial de la parte recurrida. Así se decide.

2.- De la Apelación de la parte recurrente.

En el presente caso, se tiene que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se circunscribe a obtener: a) la nulidad del acto administrativo de retiro dictado en fecha 30 de septiembre de 2014; b) la reincorporación a su cargo, el pago de los salarios dejados de percibir y la indexación correspondiente, así como c) la obtención del beneficio de la Jubilación.

Asimismo, se advierte que el Juez A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Omar Castiblanco, declarando improcedente “…la revisión y control del acto…” y ordenó “…al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA (…) tramitar y otorgar el beneficio de jubilación al JOSÉ OMAR CASTIBLANCO…”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Contra la referida decisión la Representación Judicial del ciudadano José Omar Castiblanco, ejerció recurso de apelación manifestando en su escrito de fundamentación a la apelación que el Juzgado de Primera incurrió en los vicios de incongruencia positiva y negativa, falso supuesto por la errónea apreciación respecto a la justa indemnización de los salarios dejados de percibir, y como consecuencia de aquello se le vulneró el principio de igualdad, tutela judicial efectiva al no ser debidamente amparado su pretensión al pago, así como la transgresión al debido proceso y derecho a la defensa.

Determinado lo anterior, pasa esta Alzada a conocer cada uno de los vicios delatados y determinar si el fallo apelado se encuentra o no ajustado a derecho, a tal efecto, se observa:

Con relación al vicio de incongruencia, evidencia esta sentenciadora que la Representación Judicial de la parte, solicitó la nulidad de la referida sentencia, señalando que la misma incurrió por un lado, en el vicio de incongruencia positiva al alterar el problema judicial sometido a su consideración al declarar “…improcedente la revisión y control de acto de fecha 30 de septiembre de 2014, dictado por [el Organismo recurrido] en lo que se refiere a la mención de las resultas de las gestiones reubicatorias…” cuando lo decidido no fue objeto de pretensión en el escrito libelar y, por el otro, afirmó que el Juzgado A quo incurrió en incongruencia negativa ya que “…si bien reconoce la nulidad del acto administrativo…”, al otorgarle el beneficio de jubilación, “…omitió pronunciamiento en cuanto a la reincorporación al cargo que ocupaba [su] representado en la Administración Municipal, así como también respecto del pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro…”, lo que según sus dichos, acarrea la nulidad de la misma.

Al respecto y circunscribiéndonos al caso de autos se observa que, la presente controversia versa en el recurso interpuesto por el ciudadano José Omar Castiblanco consistente en la nulidad del acto administrativo de fecha 30 de septiembre de 2014, mediante el cual la Administración recurrida resolvió retirarlo de la misma, aún cuando el mismo alegó que para el momento del egreso contaba con los requisitos de Ley para obtener el beneficio de jubilación hecho este, que debió privar sobre el acto impugnado, razón por la cual solicitó su nulidad y como consecuencia de ello su reincorporación pago de los salarios dejados de percibir, indexación entre otros.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa que el Juzgado A quo al momento de decidir sobre el asunto planteado, se limitó a declarar la improcedencia de la revisión y control del acto de fecha 30 de septiembre de 2014, en lo que se refiere a la mención de las resultas de las gestiones reubicatorias, lo cual constituye a juicio de este Órgano Jurisdiccional una alteración del asunto controvertido en el caso de autos, el cual se constituye en el examen de la nulidad o no del acto impugnado, de retiro de fecha 30 de septiembre de 2014. Aunado a ello, se desprende del fallo recurrido que el Juzgado de Primera Instancia otorgó el beneficio de jubilación al recurrente sin hacer mención expresa sobre la pretensión de reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir, configurando con tal omisión el vicio de incongruencia negativa alegada. Así se decide.

De lo anteriormente expuesto, evidencia esta Corte que efectivamente el fallo recurrido incurrió en el vicio de incongruencia, consistente en la alteración del debate sometido a su conocimiento, así como al omitir pronunciamiento sobre peticionado en el escrito libelar, referente a la reincorporación y pago de los sueldos dejados de percibir y otros conceptos, por lo que forzosamente debe esta Corte ANULAR por efecto de la apelación la sentencia en fecha 11 de junio de 2015 dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Representación Judicial del ciudadano José Omar Castiblanco. Así se decide.

Vista la anterior declaratoria de nulidad, este Órgano Jurisdiccional declara inoficioso pronunciarse sobre los demás argumentos presentados en el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte recurrente y pasa a resolver el fondo de la controversia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 31 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De la controversia de fondo

Tal como se indicó en párrafos anteriores, la presente controversia se delimita en la nulidad del acto administrativo de fecha 30 de septiembre de 2014, mediante el cual la Administración recurrida resolvió retirar al ciudadano José Omar Castiblanco de la misma, aún cuando para el momento del egreso contaba con los requisitos de Ley para obtener el beneficio de jubilación hecho este, que debió privar sobre el acto impugnado, razón por la cual solicitó su nulidad y como consecuencia de ello su reincorporación pago de los salarios dejados de percibir, indexación entre otros.

En efecto, el recurrente alegó que interpone recurso de nulidad contra el acto de fecha 30 de septiembre de 2014, dictado por el Director de la Policía Municipal del Municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, el cual sin la debida notificación, sin la garantía al debido proceso y sin que se le haya tomado en cuenta que cumplía con los años de servicio policial para la jubilación se le separó nuevamente del cargo de funcionario policial luego de haber sido reincorporado en la Institución Policial recurrida en fecha 7 de agosto de 2014, con motivo a la ejecución forzosa de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Indicó, que el referido acto sólo le fue informado sin serle debidamente notificado conforme a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no indicándosele los recursos que procedían, denuncian con ello la notificación defectuosa del acto administrativo de conformidad con el artículo 74 eiusdem.

Destacó, que en virtud del conocimiento del acto de retiro dirigió petición de trámite de jubilación a la ciudadana Directora del Organismo recurrido en virtud que era acreedor del derecho a la jubilación por la prestación del servicio como funcionario policial durante más de treinta (30) años, siendo que el derecho a la jubilación le nació antes de la aplicación de la medida de egreso y, en tal sentido, la manera correcta de retiro era la jubilación.

Aseguró, que el acto recurrido es contrario a derecho, ya que violentó su derecho a la defensa y el debido proceso al haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial, toda vez que se le separó definitivamente del cargo sin la observancia del procedimiento contemplado en el artículo 101 eiusdem.

Denunció, que la inmotivación del acto recurrido lo que acarrea la nulidad absoluta del mismo por cuanto no hubo una expresión sucinta de los hechos ni del derecho, lo cual se traduce en violación del derecho a la defensa y el debido proceso, derecho al trabajo, violando el derecho a la seguridad social ya que el cumple con los años de servicios para ser beneficiado con una jubilación, al haber prestado servicio a la Administración por más de 30 años.

Determinado lo anterior, esta Corte pasa analizar las denuncias de fondo, a tal efecto:

i) De la solicitud de nulidad del acto de retiro.

La parte recurrente señaló, que “…en mi caso el derecho a la jubilación nació antes de la aplicación de la medida de destitución y, en tal sentido, la manera correcta de retiro no es la destitución, sino la jubilación…”.

En ese mismo sentido, la parte recurrente aseveró que el acto de retiro es nulo puesto que lo que correspondía era la tramitación de su jubilación, siendo este un beneficio que debe privar sobre cualquier acto de egreso y visto que él cumplía con los requisitos mínimos necesarios para gozar del mencionado beneficio, le correspondía que la Administración le otorgara el mismo y no el retiro de la misma.

Visto que la denuncia del acto de retiro se circunscribe al hecho de que, el ciudadano no debió ser retirado sin que la Administración previamente entrara a revisar si efectivamente le correspondía el beneficio de la jubilación, en atención a los años de servicio que ha prestado, es por lo que esta Alzada, antes de entrar a verificar la nulidad del referido acto pasa a constatar en primer lugar, si el ciudadano cumplió con los requisitos de ley para la obtención del beneficio.

Así, es necesario para esta Corte mencionar que el derecho a la jubilación es un derecho de rango constitucional el cual está desarrollado en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y que en su artículo 3, señala:

“Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos veinticinco (25) años de servicio; o,
b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad…”.

De la norma parcialmente transcrita, se colige que el derecho a la jubilación en principio nace por el cumplimiento concurrente de los requisitos allí establecidos (años de edad y tiempo de servicio), esto es, para la mujer cincuenta y cinco (55) años de edad y veinticinco (25) años de servicio; el otro caso es por el cumplimiento de servicio por treinta y cinco (35) años independientemente de la edad.

Asimismo, el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1518 dictada el 20 de julio de 2007, a través del cual advirtió:
“…esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
…Omisssis…
Asimismo, observa esta Sala que el Estado(sic) Venezolano se erige como un Estado (sic) Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado (sic) Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-…”

En atención al texto transcrito se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción y retiro, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho por encima de los actos de retiro de la Administración Pública. (Vid. Sentencia N° 184 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de febrero de 2002, caso: Olga Fortoul de Grau).

Ahora bien, a los fines de verificar si el ciudadano es acreedor del beneficio de la jubilación, esta Corte realizó una revisión exhaustiva de las actas que conforman en el presente, de la cual constató que el recurrente prestó sus servicios a la Administración durante treinta y dos (32) años y un (1) mes, es decir: desde el 16 de abril de 1978 al 15 de febrero de 1981, en la Policía Metropolitana desde el 16 de marzo de 1985 al 30 de junio de 1996, en el Instituto Autónomo de Policía de estado Miranda, desde el 18 de noviembre de 1996 al 29 de diciembre de 2004, fecha en la que se hizo efectivo el retiro, en fecha 16 de noviembre de 2005, se anulo el retiro antes mencionado, en fecha 7 de agosto de 2014, se hizo efectiva la reincorporación a través de la ejecución de la sentencia, en fecha 30 de septiembre de 2014, se dictó el acto que lo retiró y en fecha 8 de octubre de 2014, solicitó la respectiva jubilación.

Aunado a ello, se constata que el recurrente cuenta con treinta y dos (32) años de servicios, lo que denota que posee siete (7) años adicionales a lo exigido para el otorgamiento del beneficio, de allí que ese excedente por disposición del articulo 3 parágrafo segundo eiusdem deberá imputarse a los años de edad, resultando el mismo suficiente para entender acreditada la procedencia del derecho reclamado, en consecuencia, la Administración al dictar el acto de retiro de fecha 30 de septiembre de 2014, vulneró los derechos del ciudadano, al no realizar de oficio las correspondientes gestiones para la tramitación y el otorgamiento del beneficio de la jubilación, el cual priva sobre cualquier otro acto, en consecuencia, esta Corte declara la NULIDAD del acto recurrido. Así se decide.

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Omar Castiblanco contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, igualmente, ORDENA la reincorporación del referido ciudadano a un cargo de igual o superior jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir y la indexación solicitada, desde el ilegal acto de retiro de fecha 30 de septiembre de 2014, hasta la efectiva reincorporación. Así se decide.

En ese mismo sentido, esta Alzada considera INOFICIOSO pronunciarse sobre los demás vicios alegados por la Representación Judicial de la parte en su escrito liberar. Así se decide. Igualmente, en relación con la solicitud de pago de las prestaciones sociales realizada por el ciudadano, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo NIEGA la misma, en relación a que las mismas son producto del egreso definitivo de la Administración. Finalmente, visto que el beneficio de la jubilación debe privar sobre cualquier acto de la Administración, esta Alzada ORDENA a la Administración recurrida que tramite y otorgue el mencionado beneficio al ciudadano José Omar Castiblanco, el cual cumple con los requisitos de Ley. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

1.Su COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación interpuestos en fechas 22 de junio y 27 de julio de 2015, contra la decisión de fecha 11 de junio de 2015, ejercidos por la parte recurrente y por el Síndico Procurador Municipal del Municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda, respectivamente, contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso administrativo contencioso funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ OMAR CASTIBLANCO, debidamente asistido por el Abogado Otoniel Pautt Andrade, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO INDEPENDENCIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por el Síndico Procurador del Municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda.

3. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente.

4. La NULIDAD por efecto de la apelación de la sentencia de fecha 11 de junio de 2015 dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

5. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

6. ORDENA la reincorporación del referido ciudadano, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal acto de retiro, esto es, 30 de septiembre de 2014, y en consecuencia la indexación correspondiente.

7. NIEGA la solicitud de pago de las prestaciones sociales.
8. ORDENA a la Administración recurrida, tramitar y otorgar el mencionado beneficio al ciudadano José Omar Castiblanco, el cual cumple con los requisitos de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (3) días del mes de diciembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2015-000835
MB/2
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.,