JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000858
En fecha 10 de agosto de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 15/0917 de fecha 6 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial de la región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano EDGAR ALEXANDER LOZANO OVIEDO titular de la cédula de identidad Nº 14.015.229 debidamente asistido por los Abogados María Isabel Serrano, Yosaphat Barazarte y Gerson Rivas, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo los nros. 183.037, 144.712 y 90.706, respectivamente, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL (INSETRA).
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 6 de agosto de 2015, el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de julio de ese mismo año por el Abogado Julio Jiménez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 95.658, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2015, por el referido Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 12 de agosto de 2015, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 20 de octubre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada María Isabel Serrano, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del recurrente, mediante la cual solicitó a esta Corte que se pronunciara sobre la medida cautelar y consignó anexos.
En fecha 21 de octubre de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la apelación.
En fecha 29 de octubre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la apelación presentado por la Abogada María Isabel Serrano, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del recurrente.
En esa misma fecha, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de noviembre de 2015, se revocó las actuaciones dictadas en fechas 21 y 29 de octubre de 2015, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, en consecuencia, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación ordenada en fecha 12 de agosto de 2015 y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente. En esta misma fecha, se cumplió lo ordenado.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que “…desde el día doce (12) de agosto de dos mil quince (2015) , fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente al día 13 de agosto de dos mil quince (2015), a los días 22, 23, 24, 29 y 30 de septiembre de dos mil quince (2015) y a los días primero 1º, 13, 14 y 15 de octubre de dos mil quince (2015)”.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 17 de abril de 2015, el ciudadano Edgar Lozano, asistido por Abogados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (INSETRA), con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que “El acto administrativo que recurro (…), tiene su génesis en la denuncia interpuesta por el ciudadano ROSALES ESCALONA EDUARDO ERNESTO…” (Mayúscula de la cita).
Que, “En esta pequeña narrativa de los hechos que a decir del denunciante ocurrieron, es evidente la falta de congruencia y de lógica, por cuanto si se asome (sic) la supuesta arma de fuego, como (sic) es que luego la guardé, es decir ¿cómo podría guardar dicho armamento si solamente la ‘asome’?. Esto como fundamentación del procedimiento que culminó con mi destitución, ha debido ser tomado en cuenta, como tantas veces lo mencioné a lo largo del procedimiento y no se hizo, ya que en cada oportunidad que tuve lo señalé como un acto de mala fe, dirigido de manera intencional a perjudicar mi desempeño que data de dieciocho (18) años de servicio en la mencionada institución…”.
Agregó, que “…la mención que hace de mi persona es imprecisa, limitándose a señalar que tuvo un altercado con un funcionario de nombre Lozano, curiosamente no señaló mi número de credencial, ni siquiera la cédula de identidad, (…), lo cual reviste de certeza y veracidad la denuncia que se formula, sin embargo esto no se observó en el presente caso, siendo un señalamiento vago e impreciso lo que sirvió como causal para que se me aplicase la sanción más gravosa…”.
Aunado a lo anterior, el recurrente denunció la violación del procedimiento legalmente establecido, la errónea valoración del acervo probatorio y el vicio de falso supuesto de derecho del acto administrativo de destitución.
Finalmente, solicitó amparo cautelar y medida de suspensión de efectos del acto recurrido, en virtud que alega tener inamovilidad laboral por fuero paternal, asimismo que se declare con lugar la querella funcionarial interpuesta.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 28 de julio de 2015, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial de la región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:
“Del escrito libelar se desprende, que la presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 003/2015 de fecha 22 de enero de 2015, mediante la cual se resolvió su destitución del cargo de Supervisor Jefe que venía desempeñando en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana del Municipio Libertador del Distrito Capital (INSETRA), el cual le fue notificado en fecha 2 de febrero de 2015, mediante comunicación S/N, suscrita por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial.
La parte actora solicita la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación por cuanto a su decir el hecho denunciado es falso, incongruente e ilógico, así mismo denunció que se violó el procedimiento legalmente establecido, que se valoró erróneamente el acervo probatorio. A su vez indicó que el acto administrativo se encuentra viciando de falso supuesto de derecho.
Finalmente denunció que para el momento de la destitución tenía inamovilidad laboral por encontrarse amparado por el fuero paternal. En cuanto a este alegato, considera necesario quien aquí decide, hacer referencia al contenido del artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
(…)
Asimismo, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:
(…)
Al respecto, cabe señalar lo establecido en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad:
(…)
Igualmente, es oportuno traer a colación, la interpretación con carácter vinculante que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 609 de fecha 10 de junio de 2010 caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales dio al artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableciéndose entre otras cosas lo siguiente:
(…)
En este orden de ideas, conviene precisar que lo establecido por la Sala Constitucional con carácter vinculante fue recogido por el legislador en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en cuanto a la Licencia por Paternidad, al prever lo siguiente:
(…)
Del contenido de la disposición transcrita, se evidencia que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto a la estabilidad e inamovilidad en el trabajo, contado a partir del momento en que se concibe y hasta dos años después del nacimiento.
Ahora bien, visto y analizado lo anterior, pasa este Juzgado a revisar lo contenido en autos, al respecto, se tiene que al folio 19 del expediente judicial corre inserta copia certificada de Acta de Nacimiento Nº 4142, suscrita por el ciudadano Jesús Daniel Bruno Aliendres, en su carácter de Registrador Civil de la Parroquia San Bernardino, Municipio Libertador, Distrito Capital, la cual indica que en fecha 20 de noviembre de 2013, nació una niña, identificando el nombre de la madre como Yosaphat Barazarte Aponte, y el del padre como Edgar Alexander Lozano Oviedo, (…), de ocupación Funcionario Policial.
Al folio 13 de la pieza principal del expediente judicial corre inserta la comunicación S/N de fecha 29 de enero de 2015, suscrito por el Lic. Miguel José Rondón Sánchez en su carácter de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, el cual fue recibido por el hoy actor en fecha 02 de febrero de 2015, mediante la cual se le notifica que se decidió aplicarle la sanción de Destitución.
De los señalamientos anteriores, se puede apreciar en el expediente judicial, que para la fecha en que fue notificado el hoy querellante de su destitución (02 de febrero de 2015) y la fecha en que se desprende en autos del nacimiento de la menor, (20 de noviembre de 2013), cuyo nombre se omite, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se tiene que la niña contaba con 1 años 2 meses y 12 días de nacida, por lo que evidentemente el hoy querellante se encontraba amparado por el fuero paternal, es decir, gozaba de la protección especial establecida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para el momento en que la Órgano querellado, decidió destituirlo. Así se decide.
Decidido lo anterior, considera necesario quien aquí decide traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional en la decisión Nº 964 dictada en fecha 16 de julio de 2013, en la cual se señaló lo siguiente:
(…)
Igualmente, es pertinente señalar que en fecha 28 de marzo de 2007 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nº 555, relativa a un caso de fuero sindical, en la cual dejó claramente establecido lo siguiente
(…)
De la decisión parcialmente transcrita se desprende que todo funcionario de carrera a quien se pretenda ser destituido o retirado de su cargo y se encuentre amparado por la protección de algún fueron en ese caso sindical, y por la inamovilidad laboral, antes de proceder a destituirlo, debe seguirse el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento.
En razón de lo anterior, se evidencia que el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 003/2015 de fecha 22 de enero de 2015, dictada por el Director de Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador del Distrito Capital y notificada en fecha 02 de febrero de 2015, vulneró los preceptos constitucionales consagrados en los artículo 75 y 76 de nuestra Carta Magna, al destituir al querellante, cuando se encontraba amparado por la protección especial del fuero paternal, tal como quedó demostrado en el cuerpo del presente fallo, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional debe declarar nulo el acto administrativo impugnado, por violación constitucional, de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Decidido lo anterior, este Juzgado debe advertir que conforme a la doctrina explana en la motiva del presente fallo, si la Administración considera que el ciudadano Edgar Alexander Lozano Oviedo se encuentra incurso en alguno de los supuestos que amerite su destitución, debe previamente ejercer el procedimiento de desafuero ante el organismo competente. Así se declara
Como consecuencia de la nulidad de acto administrativo recurrido, se ordena la reincorporación del ciudadano Edgar Alexander Lozano Oviedo, al cargo que venía desempeñando como ‘Supervisor Jefe’, o a uno de igual o superior jerarquía, igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal destitución, esto es, 02 de febrero de 2015, hasta su efectiva reincorporación, así como los demás beneficios laborales que no ameriten la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Por último, señala este Tribunal que el monto exacto que corresponde pagar al actor por los conceptos acordados deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, luego que la sentencia quede definitivamente firme. Así se decide.
Visto lo anteriormente decidido, este Juzgado considera inoficioso emitir algún pronunciamiento relacionado con los demás alegatos de la parte actora y sobre la solicitud de amparo cautelar incoada. En consecuencia se declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide” (Mayúsculas y negritas del original”.
-III-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de julio de 2015, por la Representación Judicial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (INSETRA), contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2015, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de parte recurrida, a tal efecto se observa lo siguiente:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 92, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Resaltado de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquel en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la apelación.
Conforme a lo anterior, se observa que en fecha 18 de noviembre de 2015, transcurridos los lapsos mencionados y a los fines previstos en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, pasándose el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que: “…desde el día doce (12) de agosto de dos mil quince (2015) , fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente al día 13 de agosto de dos mil quince (2015), a los días 22, 23, 24, 29 y 30 de septiembre de dos mil quince (2015) y a los días primero 1º, 13, 14 y 15 de octubre de dos mil quince (2015)”.
De lo anteriormente expuesto, se evidencia que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo la parte apelante no consigno escrito alguno en el cual se indicara la razón de hecho y de derecho en las cuales fundamentaría su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley de la Jurisdicción contenciosa administrativa.
Conforme a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, -vigente para ese momento- debía de examinarse de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto.
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.
Ante tales circunstancias y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.
Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que el fallo apelado no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, por lo cual queda FIRME el fallo apelado. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2015, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el ciudadano EDGAR ALEXANDER LOZANO OVIEDO contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL (INSETRA).
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2015-000858
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,
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