JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2011-000159
En fecha 2 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS9º CARC SC 2011/1322 de fecha 5 de octubre de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EUCLIDES OLIVEROS BORRE, titular de la cedula de identidad Nº V-6.280.807, debidamente asistido por el Abogado León Benshimol Salamanca, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 76.696, contra el Instituto para la Defensa de las personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), hoy SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIO ECONÓMICOS (SUNDDE).
Dicha remisión, se efectuó de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 6 de junio de 2011, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 de noviembre de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, a quien se ordenó pasar el expediente en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 10 de enero de 2012, fue constituida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Enrique Sánchez, Juez.
En fecha 19 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En esa misma fecha, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez.
En fecha 13 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 26 de marzo y 16 de mayo de 2012, se recibieron diligencias consignadas por la Representación Judicial del querellante, a los fines de solicitar se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 14 de enero de 2014, se recibió diligencia consignada por la Abogada Yusleby Araujo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 129.915, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Instituto para la Defensa de las personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a los fines de solicitar se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Miriam Elena Becerra Torres, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.
En fecha 21 de julio de 2014, se recibió diligencia consignada por la Representación Judicial del querellante, a los fines de solicitar se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 22 de julio de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 30 de marzo de 2015, la virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 29 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de mayo de 2015, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 19 de mayo de 2015, esta Corte dictó decisión Nº AMP-2015-0040, mediante el cual ordenó a la Secretaría de este órgano Jurisdiccional oficiar a la Oficina de Recursos Humanos de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), a los fines que remitiera el expediente y/o antecedentes administrativos y el manual descriptivo de cargos, en los cuales se evidencien las funciones ejercidas por el hoy recurrente, quien se desempeñaba en el cargo de Técnico Inspector, para lo cual se le concedió el lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha que constara en el expediente el recibo de la notificación.
En fecha 9 de junio de 2015, se dio cumplimiento a lo ordenado, librándose oficio al Director de Recursos Humanos de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), del cual dejó constancia el ciudadano Alguacil de esta Corte en fecha 29 de ese mismo mes y año fue recibido el referido oficio.
En fecha 14 de octubre de 2015, notificadas como se encontraban las partes de la decisión de fecha 19 de mayo de 2015, y vencido como se encontraba el lapso fijado en la misma, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 21 de octubre de 2015, se recibió diligencia consignada por la Representación Judicial del querellante, a los fines de solicitar se dictara sentencia en la presente causa.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 2 de noviembre de 2010, el ciudadano Euclides Oliveros Borre, debidamente asistido por el Abogado León Benshimol Salamanca, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto para la Defensa de las personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:
Manifestó, que es un funcionario de carrera, que ingresó a prestar servicios en fecha 11 de marzo de 1999, en el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), en el cargo de Técnico Inspector.
Indicó, que con el presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en la Resolución Nº 097 de fecha 8 de octubre de 2010, suscrito por el Ministro del Poder Popular para el Comercio.
Que, el acto administrativo recurrido, carece de motivación, incumpliendo los artículos 9 y artículo 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, señaló que el instituto querellado no cumplió con las disposiciones establecidas en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, relativas al periodo de disponibilidad a los efectos de los trámites de la reubicación de los funcionarios de carrera.
Arguyó, que “…en todo caso para poder aplicar el (…) artículo 21, el Instituto para el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), debió señalar en el acto administrativo; cuales a su parecer son las funciones que supuestamente realizaba y proceder al levantamiento del Registro de Información del Cargo (RIC), a fin de verificar la naturaleza de las funciones encuadraban dentro de los supuestos de la norma aplicada, ya que el solo hecho de considerar en forma arbitraria las funciones me ocasionaría un perjuicio gravísimo…” (Mayúsculas del texto original).
Finalmente, solicitó que “PRIMERO: Que el Acto Administrativo mediante el cual proceden a removerme y retirarme, sea declarado NULO, por ser ilegal. SEGUNDO: Que se proceda a mi reincorporación efectiva, al cargo que venía desempeñándome o uno de mayor jerarquía en el Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). TERCERO: Que se me cancelen, los salarios dejados de percibir, actualizados, hasta la fecha en que se produzca mi efectiva reincorporación, igualmente los bonos y/o beneficios con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentados en el tiempo desde la fecha de mi ilegal retiro hasta la fecha. CUARTO: Que se me reconozca, el tiempo transcurrido desde mi ilegal retiro hasta mi efectiva reincorporación, a los efectos de mi antigüedad para el computo de las Prestaciones Sociales y Jubilación” (Mayúsculas del texto original).
II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 6 de junio de 2011, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:
“La presente querella tiene por objeto la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro mediante los cuales el actor fue separado del cargo de Técnico Inspector, indicando que los actos impugnados están viciados de falso supuesto de hecho, por cuanto la Administración no demostró que las funciones realizadas por el querellante eran de confianza; asimismo denunció que la actuación de la Administración está viciada de desviación de poder, por cuanto, según su dicho, su egreso fue intencional por parte del Ente querellado, a los fines de no otorgarle la jubilación a la cual, a su decir ya tenía derecho.
Siendo que no fue presentado escrito de contestación a la querella funcionarial, en virtud de lo establecido en el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General República, en concordancia con los artículo 99 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, así como del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por cuanto la presente causa fue ejercida contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, se entiende contradicha en todas sus partes.
En tal sentido, a los efectos de determinar la existencia o no de los vicios alegados por la parte querellante, observa esta instancia judicial, lo siguiente:
El querellante establece que el acto de remoción se fundamente (sic)en los artículos 5 numeral 2, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es por presuntamente ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de que las funciones ejercidas fueran calificadas como de confianza, sobre lo cual afirmó el actor que sus funciones no implicaban planificar, organizar, coordinar, controlar, así como tampoco la toma de decisiones, por lo que no podían considerarse como de confianza.
Siendo ello así y dado que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, la cual puede ser de carrera o de libre nombramiento y remoción y, otra muy distinta, la condición del cargo que desempeñe el funcionario bien sea de carrera, de alto nivel o confianza, siendo el primero de ellos ejercido únicamente por funcionarios de carrera y los dos últimos por cualquier tipo de funcionario, considera esta Sentenciadora, que el punto neurálgico de la presente controversia versa en determinar la condición del cargo que ejercía el querellante en el organismo querellado, esto es, si desempeñaba un cargo de carrera o de confianza, toda vez que a partir de ello, el derecho a la estabilidad tiene distintas manifestaciones.
Por ende, estima necesario este Tribunal Superior, realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica de los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente, en consecuencia; gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que contempla el artículo 86 eiusdem.
Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo público, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o confianza.
Ahora bien, se reitera, que los cargos de carrera sólo deben ejercerse por funcionarios de carrera, mientras que los cargos de confianza y de alto nivel pueden desempeñarlos tanto los funcionarios de carrera como los de libre nombramiento y remoción, todo lo cual permite reiterar que no debe confundirse la condición de funcionario de carrera, que constituye un derecho adquirido, con el cargo que desempeñe ese funcionario, ya que de acuerdo con las funciones asignadas al cargo, éste puede estar calificado como de confianza o alto nivel, siendo potestativo para la Administración la remoción de funcionarios en cargos de esta naturaleza en la medida en que lo considere conveniente.
Expresión de lo expuesto, lo constituye el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, a texto expreso dispone:
(…omissis…)
La referida disposición constitucional consagra, como regla general, que los cargos de la Administración Pública son de carrera y los funcionarios que ingresen a ejercer un cargo de esta naturaleza deben hacerlo por la vía del concurso. Sin embargo, el constituyente estableció algunas excepciones a la referida regla, entre las cuales destacan, los cargos de libre nombramiento y remoción. En mérito de ello, se presume salvo prueba en contrario, que el funcionario público que ostente un cargo de carrera posee la condición de funcionario de carrera.
No obstante, en el supuesto que un ente u órgano de la Administración Pública alegue que un funcionario de carrera ejerce un cargo de confianza o de alto nivel, le corresponde demostrarlo a través de pruebas pertinentes, en el primer caso, por el alto grado de confidencialidad de las funciones desempeñadas por éste en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales y de los directores o sus equivalentes o que sus funciones comprendan, principalmente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Además, en el segundo caso, deberá demostrar la jerarquía del cargo dentro de la estructura organizativa del respectivo órgano u ente.
Ahora bien, en el caso de marras, se aprecia que, según se desprende de las actas que conforma el expediente de la presente causa el cargo que desempeñaba el querellante para el momento en que se llevó a cabo su remoción y retiro era el de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización del ente querellado.
Igualmente, según se desprende de la Resolución N° 097 de fecha 08 (sic) de octubre de 2010, notificada al querellante en la misma fecha, mediante la cual se ordenó la remoción y retiro del querellante, que el fundamento normativo de ésta lo constituye ´(…) el Ordinal 2, del Artículo 5 (…)’ de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en el artículo 100 numeral 6 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, y lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así, en el texto del mencionado acto administrativo, se destaca lo siguiente:
‘(…) El Ciudadano Ministro del Poder Popular para el Comercio RICHARD CANÁN (…) de conformidad con lo establecido en el Artículo 5, Ordinal 2° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el Artículo 100 numeral 6° de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios , y lo establecido en el último párrafo del Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Artículo 20 de la mencionada Ley del Estatuto (…) y el Artículo 21 de la antes citada Ley del Estatuto (…)
RESUELVE:
PRIMERO: Remover y Reitirar del INSTITUTO PARA LA DEFENESA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), al ciudadano EUCLIDES OLIVEROS BORRE., (…) del cargo de TÉCNICO INSPECTOR, adscrito a Dirección de Inspección y Fiscalización, en virtud de ocupar un Cargo de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo previsto en el Artículo 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.(…)’.
Con base en las funciones indicadas en el acto de remoción y retiro, debe determinar este Tribunal Superior, si la condición del cargo ejercido por el querellante, en virtud de las mismas podía catalogarse de confianza y, en consecuencia, ser removido y retirado libremente del Ente querellado como efectivamente ocurrió.
Ante tal premisa, resulta oportuno señalar, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, enuncia las funciones que debe desempeñar un funcionario para que el cargo que ejerza sea considerado como de confianza, indicando al respecto que ‘…También se consideraran cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado de fiscalización e inspección…’.
Del artículo parcialmente transcrito, dimana con meridiana claridad que las funciones de fiscalización e inspección y otras, son consideradas como de confianza, sin embargo al ser los funcionarios de libre nombramiento y remoción una excepción al principio general que son los funcionarios de carrera en los cuales se preserva el derecho a la estabilidad, la aplicación de dicha norma debe realizarse de forma restrictiva; así pues, cuando se califica un cargo como de confianza, para proceder a la remoción de un funcionario, la Administración tiene la carga impretermitible de demostrar, con las pruebas pertinentes, que ese funcionario ejercía un cargo de confianza; por lo que si la Administración ha decidido remover y retirar al querellante en virtud de las funciones ejercidas, más que alegarlas tendrá que probarlas.
En este mismo orden de ideas la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado, en sentencia de fecha 26 de octubre de 1989 (caso: José Rodríguez vs. Fondo Nacional del Cacao), acerca de lo que debe entenderse como funciones de inspección y fiscalización para que puedan calificarse como de confianza, estableciendo lo siguiente:
(…omissis…)
De la sentencia antes trascrita se desprende que para que las funciones de inspección y fiscalización sean calificadas como de confianza, la persona que lo lleve a cabo debe tomar la decisión final o influir determinantemente en la misma, no encontrándose incluidos los funcionarios que ejerzan o realicen labores puramente técnicas de Coordinación, es decir, vigilar y examinar.
Al respecto este Tribunal Superior advierte que le corresponde a la Administración demostrar y probar si el cargo de Técnico Inspector era de confianza, debiendo traer al proceso aquellos elementos que le permitan Órgano Jurisdiccional hacer el análisis correspondiente para determinar la naturaleza y clasificación del cargo desempeñado, cobra importancia entonces, la actividad probatoria de la Administración.
Sobre este particular, ha sostenido la jurisprudencia de manera reiterada, que la prueba para demostrar que el funcionario desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es la presentación, por parte de la Administración del Registro de Información del Cargo, para así poder sustentar la legalidad de la remoción de la que sea objeto cualquier funcionario.
No obstante este sentenciador advierte -sin ánimo de desvirtuar el valor probatorio que el Registro de Información del Cargo pueda tener en cada caso en particular- que no sólo la enunciación de las presuntas tareas efectuadas por el actor pueden verificar la calificación de confianza de las mismas; en este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de julio de 1983 a cargo del ponente Pedro Miguel Reyes (caso: María Pérez vs. Instituto Nacional de Hipódromos) se pronunció acerca de la actividad probatoria de la Administración para catalogar a un cargo como de confianza, estableciendo lo siguiente:
(…omissis…)
De la sentencia anteriormente trascrita se desprende que el Registro de Información del Cargo -o el Manual Descriptivo de Clases de Cargos- no es prueba suficiente para establecer que las funciones ejercidas por el funcionario deban ser consideradas de confianza, ya que la Administración debe traer a los autos pruebas suficientemente que lleven a la convicción del Sentenciador que las tareas ejercidas por éste deben ser catalogadas como de confianza.
Por ello, la Administración debe establecer de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente un cargo de confianza, debiendo además demostrar que, efectivamente, las funciones ejercidas por el funcionario afectado por tal calificación, no siendo suficiente un mero señalamiento acerca de que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer de manera detallada en qué consisten dichas funciones.
Ahora bien de la revisión efectuada a la Resolución impugnada, se evidencia que el querellante fue removido y retirado por considerar la Administración que el cargo que ejercía es de libre nombramiento y remoción; alegato este que debió probar la Administración con la correspondiente remisión de los antecedentes administrativos, siendo esta una carga procesal de la Administración, es por ello que la tardanza o negativa en el envío y presentación del expediente obra en contra de la Administración estableciendo así una presunción favorable al actor.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera que la Administración no aportó elementos suficientes de donde se pudiera comprobar de forma fehaciente que las funciones ejercidas no resultando para este órgano evidente la condición de funcionario de confianza.
Ahora bien, alegó inicialmente el querellante que el acto impugnado mediante el cual se le removió y retiró, están viciados de falso supuesto, por lo que a los fines de determinar si la situación planteada acarrea el referido vicio, no sin antes señalar que el referido vicio se configura cuando la Administración fundamenta incorrectamente el acto, bien por errar en la norma aplicada, o bien por basar su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido, lo fue de manera diferente a aquella en que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.
Al respecto tal como se señaló anteriormente la Administración fundamentó el acto de remoción en virtud de que presuntamente el cargo ejercido por el querellante, Técnico Inspector ‘(…) es de confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo previsto en el Artículo 19, primer párrafo del Artículo 20 y el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)’.
Sobre este particular ya ha habido pronunciamiento de la Corte Primera de lo contencioso Administrativo en la que ha señalado que ‘(…) siendo que el cargo de confianza se caracteriza por una serie de funciones (…) ésta exige que el concepto de confianza se precise mediante la comprobación del ejercicio de las mismas, es por ello que cobra importancia el expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información del Cargo, de no ser así estaremos frente a un acto inmotivado o viciado de falso supuesto y en consecuencia viciado de nulidad (…)’. Sentencia del 31 de enero de 2002. Ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz, caso: Mérida Lucrecia Vivas de Hoyos, contra el Instituto Nacional de Canalizaciones
En el mismo sentido se observa del acto de remoción impugnado, el cual corre a los folios 04 (sic) al 05 (sic) del expediente judicial, que la Administración se limitó a enunciar los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; de lo que advierte esta Sentenciadora que no basta, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que efectivamente sea de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a esta se relaciona a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, al no demostrar fehacientemente la Administración, en el transcurso del presente proceso judicial, que el funcionario ejercía un cargo de confianza porque las funciones que desempeñaba eran de realizar inspecciones y, al limitarse a señalar en la Resolución N° 097 de fecha 08 (sic) de octubre de 2010, que se procedía a la remoción y retiro del querellante con base en lo establecido en el artículo 100 numeral 6 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en concordancia con lo previsto en el artículo 5 numeral 2, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al considerar que el cargo ejercido por el querellante era de confianza por cuanto las funciones que desempeñaban, debe declararse la nulidad del referido acto administrativo conforme a lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que la administración al tomar su decisión lo hizo con fundamento en hechos que no logró demostrar, por tanto inexistentes a la luz de este proceso judicial. Así se decide.
Vista la declaratoria de nulidad que antecede, así como, la solicitud de reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir efectuada por el querellante, incluyendo en éstos los incrementos que hayan experimentado, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, este Tribunal Superior le ordena al ente querellado que efectúe la reincorporación del querellante, al cargo que desempeñaba como Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización, del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo su retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. Así se declara.
En cuanto a la solicitud del querellante que se reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación, esta Sentenciadora declara procedente dicha petición toda vez que al ser anulado el acto administrativo dictado, se debe entender que el querellante nunca fue removido ni retirado del ente querellado; por lo que, al no ser necesario para la materialización de tales derechos sociales –entendiendo como tales las prestaciones sociales y la jubilación- la prestación efectiva e ininterrumpida del servicio, les es imperioso para este Órgano Jurisdiccional acordarlos. Así se declara.
Por último, en cuanto a la solicitud de pago de los demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, esta Sentenciadora estima que la referida pretensión resulta genérica e indeterminada, y en consecuencia declara improcedente dicha solicitud. Así se declara.
En virtud de los anteriores razonamientos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado a la querellante, en los términos en que fue establecido supra. Así se declara.
En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EUCLIDES OLIVEROS BORRE, (…) debidamente asistido por el abogado León Benshimol Salamanca, (…) contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS; en virtud del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 097 de fecha 08 (sic) de octubre de 2010.
2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, y en consecuencia:
2.1.- PROCEDENTE la nulidad de la Resolución N° 097 de fecha 08 (sic) de octubre de 2010, dictada por el Ministro del Poder Popular para el Comercio Richard Canán, donde se remueve y retira al ciudadano Euclides Oliveros Borre, antes identificado, del cargo de Técnico Inspector adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización del ente querellado.
2.2.- SE ORDENA al ente descentralizado, la reincorporación del querellante al cargo de Técnico Inspector.
2.3.- SE ORDENA a título indemnizatorio, el pago de la salarios dejados de percibir, desde la ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación; incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el aludido período; y los demás beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio para su causación. A tales fines se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 455 eiusdem.
2.4.- IMPROCEDENTE la solicitud de pago de los beneficios socioeconómicos derivados de la relación de empleo público, por resultar dicha solicitud genérica e indeterminada.
2.5.- SE ORDENA al ente querellado, que reconozca el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación del querellante, a efectos de su antigüedad tanto para el cómputo de sus prestaciones sociales, como para el cómputo de su jubilación”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República y de quienes gocen de tales prerrogativas de conformidad con lo establecido en el articulo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 110 del Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo así, se observa que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son Órganos Judiciales de superior jerarquía respecto de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2011, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido, la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, resulta ineludible, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos establecidos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.
En tal sentido, es necesario señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y, que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.) y Nº 1.107 del 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara).
Criterio que ha sido recientemente abordado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1071 de fecha 10 de agosto de 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), al señalar:
“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado.
Con base en lo expuesto, resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general”.
Del criterio parcialmente transcrito, se desprende que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aun cuando no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es el Instituto para la Defensa de las personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), actualmente, Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), la cual estaba adscrita antiguamente al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, hoy día adscrita a la Vicepresidencia Económica de Gobierno, conforme al artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos Nº 600 del 21 de noviembre de 2013 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.340 de fecha 23 de enero de 2014, por tal razón, goza de los privilegios y prerrogativas procesales de que goza la República, razón por la que PROCEDE la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del aludido del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto Con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a revisar la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2011, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Euclides Oliveros Borre, debidamente asistido por el Abogado León Benshimol Salamanca, contra el Instituto para la Defensa de las personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), sólo en relación a aquellas pretensiones, defensas o excepciones que fueron decididas en detrimento de los intereses del referido Instituto, que en la presente causa, es la nulidad de la Resolución N° 097 de fecha 8 de octubre de 2010, lo cual conllevó a ordenar la reincorporación del querellante al cargo de Técnico Inspector, así como al pago de la salarios dejados de percibir, desde la ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación; incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el aludido período y, los demás beneficios socioeconómicos que no implicaran la prestación efectiva del servicio. De igual forma, que se reconociera el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación del querellante, a efectos de su antigüedad tanto para el cómputo de sus prestaciones sociales, como para el cómputo de su jubilación.
Al respecto, es menester indicar el A quo fundamentó su decisión, en el hecho que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de falso supuesto, visto que, el querellado para remover y retirar al ciudadano Euclides Oliveros Borre, lo hizo, dando por cierto el hecho que el hoy querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual a lo largo del procedimiento de instancia no demostró, pues no dio contestación a la querella, no presentó expediente y/o antecedentes administrativo, así como manual descriptivo de cargo en el que se verificase la naturaleza del cargo de Técnico Inspector que desempeñaba el ciudadano Euclides Oliveros Borre, que se encontraba adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización del ente querellado.
Ello así, observa esta Corte que en efecto el recurrente señaló en su escrito libelar que era funcionario de Carrera y, que ingresó en el cargo de Técnico Inspector al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) en fecha 11 de marzo de 1999.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional evidenció que el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, entre los fundamentos tomados para emitir su fallo, destacó que el Instituto para la Defensa de las personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), hoy Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), no desvirtuó con prueba en contrario, que en efecto el ciudadano Euclides Oliveros Borre, fuera funcionario de carrera, pues correspondía a la Administración la carga probatoria de demostrar que el cargo de Técnico Inspector era de libre nombramiento y remoción y no de carrera como así lo aseveraba el querellante, aunado al hecho que el Instituto querellado no presentó la documentación probatoria necesaria (expediente administrativo, manual descriptivo de cargo, registro de información del cargo), que le fuera solicitado tanto por el Juzgado de Instancia como por esta Corte, a los fines de determinar la naturaleza del cargo Técnico Inspector.
Y visto además, como ut supra se indicó, que la Resolución Nº 097 de fecha 8 de octubre de 2010, que removió y retiró al hoy querellante, estuvo fundamentada en el hecho que el ciudadano Euclides Oliveros Borre, era funcionario de libre nombramiento y remoción, es por tal razón que este Órgano Jurisdiccional, observa al igual que lo hizo el Juzgado A quo, que la Administración basó el referido acto administrativo en un falso supuesto, motivo por el cual procedía la nulidad del mismo, como en efecto lo declaró el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Determinado como fue por esta Alzada, que la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, realizada por el Juzgado A quo, estuvo conforme a derecho, resultando así procedentes tal y como lo ordenó el Juzgado de Instancia, la reincorporación del querellante al cargo de Técnico Inspector o a uno de igual jerarquía y remuneración, así como al pago de la salarios dejados de percibir (incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado) y el reconocimiento a los fines del cómputo de las prestaciones sociales, como para el cómputo de la jubilación, en ambos casos, del tiempo trascurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, y los demás beneficios socioeconómicos que no implicaran la prestación efectiva del servicio, tal y como fue ordenado por el Juzgado A quo. Así se declara.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Corte, conociendo de la consulta de Ley, CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2011 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2011 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativa de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EUCLIDES OLIVEROS BORRE, debidamente asistido por el Abogado León Benshimol Salamanca, contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), hoy SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIO ECONÓMICOS (SUNDDE).
2. PROCEDENTE entrar a conocer en Consulta obligatoria de Ley.
3. Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 6 de junio de 2011 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-Y-2011-000159
MECG/AS
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,
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