JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2015-000093

En fecha 30 de junio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 900/2015 de fecha 26 de mayo de 2015, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ANAMINTA PEÑALOZA ESPINOZA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.880.936, debidamente asistida por el Abogado Uriel Yván Becerra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 63.399, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia definitiva dictada en fecha 16 de mayo de 2014 por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 7 de julio de 2015, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN.

En fecha 20 de octubre de 2015, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; a los fines que esta Corte se pronunciara acerca de la consulta planteada.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 3 de mayo de 2013, la ciudadana Anaminta Peñaloza Espinoza, debidamente asistida por el Abogado Uriel Yván Marín Becerra, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicó, que ingresó al Poder Judicial “…desde el mes de junio del año 2003...” donde desempeñó varios cargos en diversas instancias tribunalicias y que en fecha 10 de diciembre de 2004 , fue postulada al cargo de Secretaria Ejecutiva I adscrita a la Rectoría del estado Táchira, el cual le fue acreditado en fecha 10 de enero de 2005. Posteriormente le fue otorgado traslado al Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, como Secretaria de dicho Órgano Jurisdiccional, haciendo énfasis en que nunca renunció al cargo de Secretaria Ejecutiva I.

Arguyó, que durante su estancia laboral en la Magistratura su desempeño fue intachable, obteniendo rango de excelencia en las calificaciones anuales, sin embargo, en fecha 2 de julio de 2012, se le notificó del Decreto Nº 001-2012 emitido por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante el cual se le remueve y retira del cargo que ostentaba, con base en que su cargo era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Alegó, que de la transcripción “Textual” del acto, se evidencia que la emisión del mismo fue el 1º de julio de 2012, esto es, un día no hábil, sin habilitarse el tiempo necesario para ello.

Indicó, que se le removió y retiró del cargo de Secretaria del Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, aún cuando la Administración tenía conocimiento que ingresó como Secretaria Ejecutiva I de la Rectoría Civil del estado Táchira, obteniendo condición de funcionaria de carrera y por lo tanto, para su retiro, debía seguirse el procedimiento previo otorgándosele el mes de disponibilidad y realizándose las gestiones reubicatorias correspondientes.

Señaló, que en fecha 17 de julio de 2012, interpuso recurso de reconsideración contra el mencionado Decreto, alegando que el Tribunal, cuando recibió dicho recurso, hizo constar que fue recibido en fecha 16 de julio de 2012, con lo que a su parecer se demuestra una irregularidad y evidencia un hecho ilegal e inconstitucional que reviste de inseguridad jurídica su situación. Dicho recurso fue fundamentado en la existencia de un vicio de inmotivación lo cual, a su decir, violó lo contemplado en el artículo 243 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil, pues la decisión carece, a su parecer, de fundamentación legal y además prescinde de notificación alguna hacia su persona.

Manifestó, que el 10 de agosto de 2012, la Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, informó al Juez Temporal del Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el carácter de funcionaria de “carrera” que ostentaba la querellante, así como la infructuosa gestión de reubicación por no existir cargo vacante, lo que conllevó al Juez del Tribunal antes indicado a dictar el Decreto Nº 002-2012 de fecha 30 de julio de 2012, en el cual señaló que en el primer Decreto Nº 001-2012 de fecha 2 de julio de 2012, sólo se le removió del cargo de Secretaria adscrita a ese Despacho y no del cargo de Secretaria Ejecutiva I, lo cual, a su decir, vulneró sus derechos fundamentales.

Argumentó, que no fue notificada personalmente, violentando así sus Derechos Constitucionales, para posteriormente a eso ser notificada mediante carteles, viciándose el procedimiento administrativo en cuestión.

Concluyó, que el acto administrativo impugnado violentó lo relativo al debido proceso y derecho a la defensa, cercenando su derecho al trabajo establecido en los artículos 87, 88 y 89 del Texto Fundamental, razón por la cual solicitó fuese declarada Con Lugar la presente querella.

II
DE LA DECISIÓN APELADA


En fecha 16 de mayo de 2014, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:

“III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Primeramente conviene advertir que no es un hecho controvertido entre las partes el reconocimiento en cuanto a la condición de Carrera (sic) de la Querellante (sic), aun cuando atípicamente ingresó en el Poder Judicial sin concurso al cargo de Secretaria Ejecutiva I, adscrita a la Rectoría del estado Táchira a partir del 10 de enero de 2005 (F18), y (sic) que posteriormente se le otorgó traslado al Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la circunscripción (sic) Judicial del estado Táchira, a fin de que se desempeñara como Secretaria de ese despacho (Cargo de Libre Nombramiento y Remoción), lo que da por sentado este Tribunal que no existe controversia con el presente hecho, es decir, que era una funcionaria de Carrera (sic) ostentando un cargo de Libre (sic) Nombramiento(sic) y Remoción (sic). Así se Declara.
Ahora bien, antes de decidir sobre el fondo del asunto planteado, considera necesario quien aquí Juzga (sic) aclarar que, el cargo de Secretaria de Tribunal el cual ostento (sic) la querellante, es catalogado como un cargo de confianza, visto la naturaleza de la funciones que desempeña, el alto grado de confidencialidad que se le concede, el libre acceso a la información importante del Tribunal, la suscripción de todos los documentos junto al Juez, el resguardo de los sellos del tribunal, entre otras responsabilidades inherentes al cargo, pues debe entenderse que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que indudablemente nos remite al artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:
(…omissis…)
Analizado lo anterior, el nombramiento y remoción del Secretario o Secretaria se hará en conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; en razón de lo cual, dichos funcionarios siguen siendo de libre nombramiento y remoción del Juez, pues las labores que desempeñan son consideradas de confianza, las cuales están potestativa y disciplinariamente (en caso de una investigación disciplinaria) sometidos bajo sus superiores, sin embargo, este Juzgado reitera que la situación aplicada en el caso in comento no es la disciplinaria, pues se verificó que la querellante no encuadra en ninguna de las calificaciones de sanciones previstas en la ley para ser objeto de la misma. Asimismo, verificada la condición de la Funcionaria (sic) Anaminta Peñaloza, como Funcionaria (sic) de Carrera (sic) ostentando un cargo de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic), este Juzgado procede a pronunciarse con respecto a los demás vicios alegados.
Considera menester de este Tribunal aclarar que la remoción a la cual fue objeto la querellante no puede confundirse con la destitución que si constituye una sanción en sentido estricto, que necesariamente debe ser el producto de un procedimiento administrativo previo, en donde al funcionario se le garanticen su debido proceso, entre otros. Por tanto, los alegatos de la querellante derivados de la violación a sus derechos constitucionales antes mencionados, en cuanto a la remoción de la cual fue objeto en donde no se le aperturó (sic) un procedimiento previo a su remoción, carecen de fundamento, máxime cuando es criterio pacifico (sic) y reiterado de las mismas Cortes de lo Contencioso Administrativo que la remoción de los Secretarios es una potestad discrecional de los jueces, la misma no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en razón de lo cual para que un Juez proceda a remover a un Secretario, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad del Juez de que cese la relación entre el funcionario y el tribunal, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo. Así se Declara.
Sobre la base de las consideraciones antes expresadas, en fecha 2 de julio de 2012, el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dictó Decreto 001-2012, donde se le Removió (sic) del cargo de Secretaria adscrita a ese despacho y erróneamente se le retiro (sic) del mismo, sin considerar su condición anterior como funcionaria de carrera, circunstancia que trajó (sic) consigo que los actos administrativos siguientes presentasen inconsistencia, por no tomar en cuanta (sic) lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, sobre la reubicación.
Es indispensable considerar que existen elementos que demuestran que la querellada ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción como consta en (F21), contentivo de oficio N° 711, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la circunscripción (sic) Judicial del estado Táchira, en donde el Juez Temporal de ese despacho dirige a la Juez Rectora de la Circunscripción Judicial del estado Táchira --en ese momento--, aceptación sin oposición para que la querellante ostentara el cargo de Secretaria de ese despacho, previa solicitud que hiciera por escrito ella misma. Asimismo, en fecha 2 de octubre de 2006 la Juez Rectora, para la fecha, mediante oficio N° 1017, que riela en el (F22), autorizó el traslado por considerar que el cargo se encontraba vacante, y seguidamente mediante oficio N° 4525, de fecha 30 de noviembre de 2006, emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se aprobó dicho traslado y destacó que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, a lo que la hoy querellante no se opuso, pues ostento el cargo por mas (sic) de 5 años, lo que da por sentado que dicha funcionaria conocía su condición dentro del Poder Judicial, máxime que en ningún momento refutó sobre ese nuevo nombramiento, en consecuencia, este Juzgado reproduce lo supra señalado y convalida el Acto donde se le removió de su cargo. Así se declara.
Seguidamente la querellante señaló que interpuso en fecha 17 de julio de 2012, ante el Juzgado que le removió del cargo, Recurso (sic) de Reconsideración (sic) el cual fue declarado Sin Lugar el 30 de julio de 2012, sin embargo, la hoy querellante alegó en su escrito libelar que tal decisión esta (sic) viciada debido a que consta de inseguridad Jurídica (sic) e irregularidades, pues presentó inconsistencias en cuanto a la fecha de su interposición. Sobre este particular, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considerando que el fin último del acto administrativo fue darle respuesta a la solicitud planteada, y visto además que tal recurso fue interpuesto en tiempo hábil, a saber, 15 días siguientes a su notificación, este Juzgado considera que lo alegado por la querellante carece de fundamento legal para que este Juzgado convalide un vicio, pues el propósito del acto como tal cumplió su fin al otorgarle respuesta, que en este caso fue una confirmación de la voluntad de la Administración Removerla (sic).
Ante lo expuesto anteriormente, quien aquí Juzga observó que el acto Administrativo (sic) que resolvió el Recurso (sic) de Reconsideración (sic), si bien no subsanó en dicha oportunidad la inconsistencia del Retiro (sic) (la cual analizaremos adelante) sobre la remoción, ratificó nuevamente la decisión contendida en fecha 2 de julio de 2012 (correspondiente a la remoción); no obstante se desprende del Recurso (sic) intentado por la querellante, que el mismo presentó igualmente inconsistencias y errores pues confundió nuevamente destitución con remoción, punto que, este Tribunal se permitió aclarar antes de entrar al fondo del asunto, además que solicitó reconsideración específicamente en el (Capitulo (sic) III), de la remoción de su cargo, sin tocar en ningún momento lo relativo al Retiro (sic), lo que evidentemente deja ver que tanto el Órgano emanador (sic) del acto y la hoy querellante desconocían en dicha oportunidad la condición dentro del Poder Judicial -sobre que es el Retiro (sic)-.
Aunado a lo anterior, la querellante alegó que dicho Recurso (sic) de Reconsideración (sic) encuadra dentro del vicio de inmotivación, ya que el mismo no fue motivado debidamente, situación que negó, rechazó y contradijo su contraria. Pese a los alegatos de la querellante, este Juzgado determinó que el Acto (sic) de Reconsideración (sic) reviste de todas las formalidades del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues hacen referencia al acto recurrido en sí, plantea los hechos y fundamentos legales, por ende se desestima el alegato de la querellante en cuanto a la inmotivación del acto. Así se declara.
Queda pues expresamente entendido que el Juzgado del cual emanó el Decreto N° 001-2012, se considera valido (sic) a efectos de la remoción pero erró al incluir el retiro del cargo de la querellante, no obstante, debe destacarse que, encontrándose removida del cargo de libre nombramiento y remoción, inmediatamente se debió agilizar los trámites reubicatorios al cargo de funcionaria de carrera que ostentaba antes de ser funcionaria de libre nombramiento y remoción, lo que claramente da por sentado que el acto –respuesta a la Reconsideración (sic)- que determinó Sin Lugar la petición de la querellante, es valido (sic) en cuanto a la Remoción (sic), pero ineficaz en cuanto al Retiro (sic) pues convalidar en dicho acto el retiro, vulnera a la garantía de la querellada a que se realizaran las gestiones conducentes a reubicarla en un cargo de igual o mayor jerarquía como funcionaria de carrera.
Con sustento al Recurso (sic) de Reconsideración (sic), observa este Tribunal que el mismo no fue notificado personalmente, tal como fue señalado por la querellante y como ya dejó claro, la misma Administración bajo su potestad de autotutela subsanó error en cuanto a los efectos de dicho Recurso (sic) sobre el retiro cuando según Oficio N° DGRH/DET 0423 08, de fecha 6 de agosto de 2012, emanado de la Dirección de Estudios Técnicos Adscrita a la Dirección General de Recursos humano de la DEM, tuvo presente tal circunstancia, y en virtud de su condición de carrera, alegó que no existía para la época ningún cargo vacante para ella, por lo que resultó infructuosa las gestiones reubicatorias, ordenando así dictar formalmente acto de retiro y librar una notificación correspondiente.
Conforme a ello, se dictó Decreto N° 002-2012, en fecha 2 de noviembre de 2012, mediante el cual se resolvió retirar del Poder Judicial a la ciudadana Anaminta Peñaloza por cuanto las gestiones reubicatorias resultaron ‘infructuosas’.
Con relación a este último punto, no consta en autos tales gestiones reubicatorias, que invocó la representación Judicial (sic) de la República, en los cuatro meses que transcurrieron desde el acto primigenio hasta el Decreto 002-2012, en los que pudó (sic) fácilmente la administración (sic) gestionar ante diferentes instancias internas o externas del estado Táchira, la efectiva tramitación reubicatoria, solo consta un escueto oficio indicando la infructuosidad de tales gestiones no evidenciadas.
Así las cosas, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida. (Vid. Sentencia N° 2010-1561 de fecha 28 de octubre de 2010, caso: Yorlando Álvarez Reyes contra el Municipio Independencia del estado Miranda).
Al respecto, observa este Tribunal que la gestión reubicatoria, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro. En consonancia con lo expuesto, estima este Sentenciador que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, incluyendo otros órganos o entes de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número (sic) 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:
(…omissis…)
De modo que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprende el trámite de oficiar, sino que por el contrario, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendientes a la efectiva reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario, de allí la importancia de que el propio órgano o ente en el cual labora el funcionario realice a través de su respectiva oficina de personal las gestiones internas necesarias para su reubicación en un cargo de carrera vacante para el cual esté calificado dentro de la estructura organizativa del querellado.
Tal circunstancia no sucedió en el caso de autos, debido a que es evidente que solo se circunscribieron alegar que resultaron ´infructuosas´ tales gestiones, sin hechos materiales o instrumentos administrativos que evidenciaran (sic) para ese momento que no existía dentro de toda la estructura del Poder Judicial un cargo de Carrera (sic) de igual o superior Jerarquía (sic), tales como plantillas de cargos de unidades o direcciones, estructura de cargos de oficinas con indicación de códigos nominas, entre otros, lo que en consecuencia afecta por ilegalidad el acto de retiro y debe declararse nulo. Así se decide.
Por otro lado denunció la querellante que el Decreto N° 002-2012, está afectado de abuso de poder, ya que se quiso aplicar al caso concreto una norma cuyo supuesto o presupuesto de hecho, no coincide con el hecho o los hechos que se tienen en realidad. Sobre este particular la parte querellada señala que la querellante no indicó de que (sic) manera se manifestó el vicio de abuso de poder denunciado, por lo cual estima pertinente señalar que los actos administrativos impugnados no adolecen del mencionado vicio toda vez que, ambos fueron dictados por la autoridad Legal (sic) en ejercicio de su competencia.
Con respecto al citado vicio alegado por la parte querellante, este Juzgado. observa, que el funcionario que dictó el Acto (sic) Administrativo (sic) de Remoción (sic) y Retiro (sic) tuvo la atribución legal, ya que los actos recurridos fueron dictados por la autoridad competente conforme se señaló anteriormente y así mismo, el acto fue dictado con el fin que pretendía (Remover) resultando evidente que no se convalida el vicio alegado.
Ahora bien, visto el retiro cuestionado de la ciudadana Anaminta Peñaloza, se puede concluir que el Decreto 002-2012 fue dictado sin presentar el vicio alegado, mas sin embargo (sic), el mismo es anulado (solo en lo que concierne al retiro) por las razones expuestas anteriormente al presente vicio. Y así se decide.
Conforme a lo expuesto, no debe pasar por alto este Tribunal que ‘gestiones reubicatorias’ como las llevadas a cabo por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en el caso de marras, empañan el funcionamiento y fiel cumplimiento del ordenamiento Jurídico, por lo que insta al mismo a que los actos Administrativos futuros de retiro, los encuadre al marco preceptuado tanto en el ordenamiento jurídico como en las aclaratorias expuestas por nuestro máximo Tribunal, así permitirá que los mismos no sean objetos de litigios perdidosos, causando perjuicio al patrimonio público y empañen el principio de Buena (sic) Administración (sic) –141 Constitucional-.
Ahora bien, si bien es cierto que este Tribunal, confirma y convalida el acto de remoción de la querellante, y declaró nulo el retiro de la misma, no es menos cierto que, es un hecho público notorio y comunicacional (sic) que la querellante, en fecha 17 de junio de 2013, según Resolución de la Sala Plena N° 2013-0007 de fecha 20 de febrero de 2013, fue designada como Juez Provisoria del Juzgado de Protección de Primera Instancia de Ejecución de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Lara, (como se pudo comprobar por medio de la pagina Web del Tribunal Supremo de Justicia, y la confirmación que hizo su representante en audiencia, apreciada por el Juez bajo el principio de inmediación), lo que resultaría inejecutable e improcedente tal reincorporación, ya que ingresó a la Administración Pública nuevamente, perdiendo definitivamente su rol de funcionaria de Carrera (sic) al aceptar el cargo que ostenta actualmente.
En este sentido, queda abierto es la determinación de la fecha formal de retiro de la querellante por los múltiples desajustes administrativos planteados, de allí que, se observa según Memorándum emitido por la Directora de Estudios Técnicos, se admitió que a la fecha 8 de enero de 2013, la querellante aun mantenía una relación laboral con la Dirección General de Recursos Humanos, resultando forzoso para este Tribunal estimar que, el retiro debe computarse una vez cumplido los efectos de la notificación por cartel, a saber, el 1 (sic) de marzo de 2013. Así se declara.
Así pues, determinada la fecha de retiro, cabe advertir que tal lapso entre remoción y retiro solo será pagado el mes que ordena el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa a efectos del mes de sueldo por gestiones reubicatorias, sin embargo, se tomará dicho lapso como antigüedad en la Administración Pública y no deberá erogarse ningún otro pago distinto al ya acordado, ya que no hubó (sic) prestación de servicio. Así se declara.
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente Querella (sic) incoada en contra de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así se declara.

IV
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente Querella (sic) incoada por la ciudadana Anaminta Peñaloza, en contra de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en consecuencia, confirma la remoción del cargo de Secretaria de Tribunal contenida en el Decreto N° 001-2012 y nulo el acto de Retiro contenido en el Decreto N° 002-2012.
SEGUNDO: se ordena a la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el pago a la querellante de solo un (1) mes de sueldo, mas las diferentes primas que devengada (sic) en un mes la querellante, tomando como base para ello el salario asignado al Cargo de Carrera que hubiese ostentado para la fecha correspondiente al mes de febrero de 2013.
TERCERO: improcedente el pago de Bono (sic) Vacacional (sic), Vacaciones (sic), Bonificación (sic) de Fin (sic) de Año (sic), y (sic) demás conceptos solicitados.
CUARTO: para efectos de cómputos de antigüedad en la Administración, se ordena que dicho lapso sea tomado en cuenta en el expediente personal de la funcionaria, hasta la fecha efectiva del retiro, a saber, 1 (sic) de marzo de 2013, el cual corresponde al cómputo de los quince días hábiles posteriores a la publicación del cartel que señaló el Retiro, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias interlocutorias de este Tribunal.” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República y de quienes gocen de tales prerrogativas de conformidad con lo establecido en el articulo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo así, se observa que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son Órganos Judiciales de superior jerarquía respecto de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2014, por el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido, la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, resulta ineludible, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos establecidos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.

En tal sentido, es necesario señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y, que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.) y Nº 1107 del 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara).

Criterio que ha sido recientemente abordado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1071 de fecha 10 de agosto de 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), al señalar:

“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado.
Con base en lo expuesto, resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general”.

Del criterio parcialmente transcrito, se desprende que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de Alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aún cuando no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, órgano administrativo del Poder Judicial, por tal razón, goza de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del aludido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto Con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se establece.

En este sentido, siendo que el presente fallo puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, debe este Órgano Jurisdiccional revisar el fallo de instancia, para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado.

Del análisis exhaustivo del fallo objeto de revisión, denota esta Corte que el A quo anuló el acto de retiro de la querellante por no ser realizadas las gestiones reubicatorias que establece el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ya que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura solo se circunscribió a alegar que resultaron infructuosas tales gestiones, sin hechos materiales o instrumentos administrativos que evidenciaran para ese momento no existía dentro de toda la estructura del Poder Judicial u otros órganos de la Administración, un cargo de carrera de igual o de superior jerarquía y, consecuencialmente ordenó el pago de un (1) mes de sueldo como consecuencia de la nulidad del acto de retiro, no obstante, no ordenó la reincorporación de la accionante, por resultar inoficioso, debido a que por hecho notorio evidenció que por Resolución emanada de la Sala Plena Nº 2013-0007 de fecha 20 de febrero de 2013, la ciudadana Anaminta Peñaloza fue designada Juez Provisoria del Juzgado de Protección de Primera Instancia de Ejecución de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Lara, ya que ingresó a la Administración Pública nuevamente, perdiendo definitivamente su rol de funcionaria de Carrera al aceptar el cargo que ostenta actualmente.

Siendo así, se observa que la pretensión adversa a los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, es la orden de pago del mes de disponibilidad ocasionado por la nulidad del acto de retiro de la ciudadana Anaminta Peñaloza, razón por la cual considera necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido en el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, la cual regula, específicamente en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de aquellos funcionarios en período de disponibilidad y reubicación. Así, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en sus artículos 84, 86 y 87 establece lo siguiente:

“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
“Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación”.

De las disposiciones in commento, se colige que durante el período de disponibilidad, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de remoción, debe tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación del afectado en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al último ostentado y tales han de ser realizadas tanto interna como externamente.

En efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00161 de fecha 3 de marzo de 2004 (caso: Eliécer Alexander Salas Olmos), sostuvo lo siguiente:

“En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatoria tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos…” (Negritas de esta Corte).


Del fallo transcrito se desprende que la gestión debe llevarse a cabo dentro del organismo emisor de la remoción -salvo en los supuestos en que éste se encuentre atravesando por un proceso de reestructuración- y fuera de esa institución, pues la finalidad es garantizarle al empleado público que efectivamente se agoten todas las medidas tendentes a lograr su reubicación.

Así pues la disponibilidad y las gestiones reubicatoria, son un desarrollo institucional del principio de la estabilidad consagradas especialmente para funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.

Ahora bien, del estudio exhaustivo de las actas que componen el presente expediente judicial, no se evidencia que la parte querellada haya realizado las gestiones dentro o fuera de sus dependencias, para que fuera efectiva la reubicación de la accionante, por lo que el Juzgado A quo actuó ajustado a derecho sin dejar de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni vulnerar o contradecir algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara PROCEDENTE la consulta de ley y, en consecuencia, CONFIRMA el fallo dictado en fecha 16 de mayo de 2014 por el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer en consulta el fallo dictado por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del estado Táchira en fecha 16 de mayo de 2014, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ANAMINTA PEÑALOZA ESPINOZA, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

2. PROCEDENTE la consulta de ley.

2. CONFIRMA el fallo consultado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Presidente,


MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN.
Ponente

El Juez,


EFRÉN NAVARRO.


El Secretario Accidental,


RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA


Exp. Nº AP42-Y-2015-000093
MECG/TV

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.



El Secretario Acc.,