TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-001351
En fecha 29 de octubre de 2015, se recibió de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Oficio Nº 15-1163, de fecha 21 de octubre de 2015, mediante el cual remitió Expediente N° AA40-T-2012-000893 (nomenclatura de esa Sala), contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar por los abogados Jaime Riveiro Vicente y María Olimpia Labrador, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 30.979 y 78.133 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 13 de octubre de 2004, 17 de octubre de 2014, bajo el Nº 206, Tomo 172-A-Sgdo., contra los actos administrativos Nos. 1629 y 1701, de fechas 22 y 28 de julio de 2005, respectivamente, emanados de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA.
El 18 de noviembre de 2015, el abogado Jaime Riveiro Vicente, presentó escrito de alegatos.
En fecha 24 de noviembre de 2015, se recibió el oficio Nº 2015-5970, de fecha 3 de noviembre de 2015, emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, anexo al cual remitió el expediente signado con el Nº AP42-R-2009-001351, se acordó darle entrada en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, asimismo, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 3 de diciembre de 2015, se recibió de la abogada Paula E. Zambrano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.897, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, diligencia mediante la cual solicitó la nulidad del auto de fecha 24 de noviembre de 2015, la remisión de la presente causa a la Corte Primera a los fines expuestos y se notifique al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta de la sentencia de fecha 14 de agosto de 2015, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
I
ANTECEDENTES
En fecha 23 de mayo de 2006, los abogados Jaime Riveiro Vicente y María Olimpia Labrador, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Promotora Altos de Oro, C.A. interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra los actos administrativos contenidos en los oficios Nros. 1.629 y 1.701 de fechas 22 y 28 de julio de 2005, respectivamente, emanados de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, el cual fue reformado en fecha 6 de julio de 2006.
En fecha 12 de diciembre de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En fecha 12 de agosto de 2009, se recibieron escritos de apelaciones interpuestos por las ciudadanas Luz Elena Marulanda de Aldasoro y Beatriz Viloria de Alvarado, titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.824.736 y 3.274.724, respectivamente, actuando con el carácter de representantes del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas, tercero interesado en la presente causa, asistidos por el Abogado Alexis Pinto D’Ascoli, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.322; y por la Abogada María Isabel Paradisi Chacón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.672, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la decisión del referido Juzgado de fecha 12 de diciembre de 2008, que declaró Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 23 de febrero de 2012, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nº 2012-0186 mediante la cual declaró su competencia para conocer el presente asunto; con lugar el recurso de apelación ejercido; anuló el fallo apelado y sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
El 14 de agosto de 2015, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia conociendo en revisión la presente causa, dictó decisión Nº 1129 mediante la cual declaró entre otras cosas:
“[…] Que NO HA LUGAR la solicitud de revisión de la decisión nº 2012-0186 del 23 de febrero de 2012, que dictó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo […]
[…] Que HA LUGAR la revisión de oficio en protección del orden público en el presente asunto; en consecuencia: Se ANULA la sentencia objeto de revisión;
[…] Se ORDENA la reposición de la causa al estado que se emita nueva decisión.
[…] Se ORDENA remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para que se pronuncie sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado [sic] Miranda contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, del 12 de diciembre de 2008, para lo cual deberá requerir el expediente original y tomar en consideración la presente decisión.”
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR
En fecha 23 de mayo de 2006, los Abogados Jaime Riveiro Vicente y María Olimpia Labrador, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Altos de Oro C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra los actos administrativos contenidos en los oficios Nros. 1.629 y 1.701 de fechas 22 y 28 de julio de 2005, respectivamente, emanados de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue reformado en fecha 6 de julio de 2006, con fundamento en las consideraciones siguientes:
Que, “El objeto de la presente controversia gira fundamentalmente en torno a la determinación de la altura que debe corresponderle a una edificación que se encuentra desarrollando mi representada, en una parcela de terreno (Parcela P-1) de cuatro mil cinco metros cuadrados (4.005 m2), que forma parte del Parcelamiento denominado ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, ubicada en la Urbanización Santa Rosa de Lima”.
Que, “Esta Parcela P-1 tiene asignada la Zonificación R-6 Variación Colectiva, conforme a la Ordenanza de Zonificación del entonces Distrito Sucre del Estado Miranda. Conforme a esa Zonificación la altura de la edificación ‘no podrá ser mayor de una vez y media (1 1/2) la suma del ancho de la calle, más los retiros mínimos de frente exigidos para cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado’…”. (Negrillas de la cita).
Que, “…la altura de la construcción se encuentra regulada en la Ordenanza, y ésta dependerá, únicamente, de la suma del ancho de la calle y los retiros mínimos de la parcela y los retiros adicionales que se adopten. Por tanto, la altura de la Parcela P-1, propiedad de mi representada, tiene una regulación expresa en la Ordenanza de Zonificación vigente para el Municipio Baruta”.
Que, “Esta Zonificación R-6 Variación Colectiva fue confirmada por la propia autoridad Municipal, mediante el otorgamiento de la Constancia de Ajuste a las Variables Urbanas de todo el Urbanismo (Oficio No. 1287, de fecha 22 de agosto de 2003), constituido por los cincuenta y cinco mil cuatrocientos treinta metros cuadrados (55.430 m2) de terreno. En ese Oficio N° 1287 la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta sostuvo que la altura de las edificaciones, y en particular de la Parcela P-1 de ese Urbanismo ‘No podrá ser mayor de una vez y media la suma del ancho de la calle más los retiros mínimos exigidos a cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado’”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…con base en el contenido de la Ordenanza de Zonificación vigente para el Municipio Baruta, mi representada presentó un Proyecto de Edificación, a los fines de desarrollar la Parcela P-1, y más concretamente, para construir un edificio. En este sentido, computando el ancho de la calle, más los retiros de frente y adicionales de la Parcela se determinó que la altura máxima de la obra podía ser de veinticinco (25) pisos”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Luego de la interposición, y ante presiones vecinales sobre las autoridades municipales, la Dirección de Ingeniería Municipal decidió cambiar, en forma aislada y arbitraria, la zonificación de la Parcela P-1, argumentando que la altura de esta parcela debía estar determinada por el carácter dominante del sector, y no por lo dispuesto en la Ordenanza de Zonificación. Para ello, se valió de una regulación de la Ordenanza que está dirigida a los casos de integración de parcelas, lo que nada tiene que ver en el presente caso”.
Que, “Con base a este cambio de zonificación aislada se pretende desconocer la Ordenanza de Zonificación vigente, los actos previamente dictados por la propia Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta, para con ello tratar de limitar la construcción del edificio que desarrolla mi representada a quince (15) pisos. Ello a pesar de que mi representada había accedido a construir sólo veinte (20) pisos y no veinticinco (25) que es lo legalmente permitido”.
Que, “Este cambio de zonificación aislada se encuentra contenido en los dos actos objeto del presente recurso de nulidad, esto es, los Oficios Nos. 1629 y 1701 de fechas 22 de julio de 2005 y 28 de julio 2005 respectivamente, dictados por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta”. (Negrillas de la cita).
Que, “El 17 de marzo de 2005, mi representada compró a la sociedad mercantil Desarrollos MM-56, C.A, una parcela […] que forma parte del Parcelamiento denominado ‘Conjunto Residencial Anauco’, cuyo proyecto y construcción es desarrollado por la compañía […]. Esta compra fue realizada por mi representada, una vez analizado y considerado el Oficio No. 1287, de fecha 22 de agosto de 2003, por medio del cual la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, había otorgado la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obras Urbanísticas para el desarrollo del proyecto del Conjunto Residencial Estancia Anauco, constituido por los cincuenta y cinco mil cuatrocientos treinta metros cuadrados (55.430 m2) de terreno, constancia en la cual se especifica que dicho proyecto urbanístico cumple con las Variables Urbanas Fundamentales establecidas en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, aplicable al Municipio Baruta y señaladas en el Artículo 86 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Como se evidencia del contenido de este acto, la zonificación de las parcelas objeto del desarrollo urbanístico, dentro de la cual se encuentra la P-1, es la R-6 Variación Colectiva conforme a la Ordenanza de Zonificación del entonces Distrito Sucre del Estado Miranda”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Adicionalmente, antes de la compra de la parcela antes identificada, mi representada solicitó una Consulta Preliminar presentada ante la Dirección de Ingeniería Municipal, en fecha 9 de diciembre de 2004, la cual no fue respondida, sino hasta el momento de la interposición de una acción de amparo, donde la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta consignó sorpresivamente la respuesta a esta Consulta, precisamente, para tratar de justificar el cambio de zonificación aislada que contienen los actos impugnados en el presente recurso”.
Que, “En la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales, la cual consta en el presente expediente, se especificaron claramente las condiciones de uso y desarrollo, es decir las variable urbanas fundamentales correspondientes a la Zonificación R-6 Variación Colectiva que debían regir para aquellas parcelas con un Área Mínima de 4.000 Metros, dentro de la cual se encuentra la Parcela identificada como P-1, propiedad de mi representada. Dentro de éstas [sic] condiciones o variables urbanas fundamentales quedó claramente establecido que la altura de las edificaciones ‘No podrá ser mayor de una vez y media la suma del ancho de la calle más los retiros mínimos exigidos a cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado’…”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “En fecha 12 de abril de 2005, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta mediante Oficio No. 769, tal y como consta en el presente Expediente, autorizó la Primera Modificación a la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales del proyecto de urbanismo del Parcelamiento del Conjunto Residencial Estancia Anauco, ratificando tanto el uso, la zonificación y condiciones de desarrollo, dispuestos en el mencionado Oficio Aprobatorio No. 1287 de fecha 22 de Agosto de 2003, y ratificando a su vez, las restricciones volumétricas (altura), correspondientes al mencionado Oficio. Adicionalmente la Dirección de Ingeniería Municipal aceptó la propuesta del desarrollo por etapas, las cuales fueron expuestas en detalle en el recurso interpuesto por mi representada” (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “En fecha 12 de abril de 2005, seguidamente, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, mediante Oficio No. 770 se pronunció favorablemente a la solicitud de autorización para la construcción de la edificación simultánea con las obras de urbanismo de la Etapa I del Desarrollo Urbanístico denominado ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, la cual corresponde, precisamente, a la Parcela P-1 propiedad de mi representada, con un área de 4.005,00 m2, ubicada en el Sector Las Mesetas de la Urb. Santa Rosa de Lima, Municipio Baruta” (Negrillas de la cita).
Que, “En fecha 8 de junio de 2005, la Alcaldía realizó una inspección en la obra desarrollada por mi mandante, ordenando la paralización de la construcción de muros de contención, la cual se había iniciado previa autorización de la Alcaldía. Estos muros de contención (autorizados) eran necesarios para asegurar los peligrosos taludes y demás movimientos de tierras, ocasionados por las intensas lluvias que se habían suscitado en esa época”.
Que, “…en fecha 9 de junio de 2.005 [sic], mi representada, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, notificó a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta el Inicio de Obra, solicitando la aprobación del proyecto de edificación, para lo cual se consignó la totalidad de los documentos requeridos, entre ellos el proyecto arquitectónico de la obra, donde se establece como altura máxima de la edificación a construir, en (20) veinte pisos. Sin embargo, e incurriendo en un evidente error inexcusable, en esa oportunidad la Alcaldía dejó constancia que los recaudos consignados estaban ‘incompletos’”.
Que, “…en fecha 13 de junio de 2005, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, dictó el acto administrativo contenido en el Oficio No. 1318, el cual corre inserto en el presente expediente, en el cual no sólo se corrige el error material en que había incurrido ese órgano al recibir los recaudos de mi representada, sino que además, dejó sentado y claramente establecido que el desarrollo ejecutado por mi representada PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., ‘presenta Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obras de Urbanismo, por lo que las mismas pueden ser ejecutadas desde el mismo día que se otorgó las Constancia de Urbanismo’”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “En el mismo Oficio No. 1318 la Administración Municipal ratifica que mi mandante, en fecha 9 de junio de 2005, compareció ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, a los fines de presentar el proyecto correspondiente y la solicitud de Inicio de Obras correspondiente, conforme a lo contenido en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”.
Que, “…dado que mi representada no obtuvo dentro de los lapsos legalmente establecidos (30 días continuos), conforme el Artículo 85 eiusdem, la oportuna respuesta por parte de la Alcaldía de Baruta, con relación a la participación de Inicio de Obra, PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A. interpuso Acción de Amparo Constitucional por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Es el caso que en la oportunidad en que se celebró la Audiencia Oral y Pública en el mencionado Amparo, esto es el 1° de agosto de 2005, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, a través de sus apoderados judiciales, consignaron, junto a su escrito de conclusiones, los Oficios No. 1629 de fecha 22 de Julio de 2005 y No. 1701 de fecha 28 de Julio de 2005, los cuales son el objeto del presente recurso de nulidad mediante los cuales, por una parte, se da respuesta a la Consulta Preliminar solicitada por mi mandante en fecha 9 de diciembre de 2004, y por otra parte se da respuesta a la solicitud de la Constancia de Ajuste a las Variables Urbanas Fundamentales presentada por mi mandante en fecha 9 de junio de 2.005 [sic]”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…concretamente, en el Oficio N° 1629 (respuesta a la Consulta Preliminar introducida 7 meses antes) se determina, de manera ilegal e ilegítima, que la altura de la edificación que desarrolla mi representada no podría ser mayor de quince (15) pisos, incluyendo Planta Baja, siempre y cuando en los niveles de estacionamiento se mantenga el carácter de sótano y semisótano; y en el Oficio No. 1701 (respuesta a la solicitud de Constancia de Ajuste a las Variables Urbanas) se estableció que el proyecto de mi mandante presuntamente no cumple con las Variables Fundamentales por cuanto, según se expone, presenta un exceso de ocho plantas, debiendo ajustar la edificación a una altura que no exceda de quince (15) pisos incluyendo la Planta Baja; y en tal sentido ordenó la paralización de la obra”. (Negrillas de la cita).
Que, “…con el Oficio N° 1629 se estableció un cambio de zonificación aislada, al alterarse dramática e injustificadamente las variables de la Parcela propiedad de mi mandante; en particular la altura permitida por la Ordenanza de Zonificación aplicable. Y con el Oficio No. 1701 simplemente se responde al proyecto de edificación presentado por mi representada, pero asumiendo o considerando la altura expuesta en el Oficio N° 1629 y no la prevista en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente para el Municipio Baruta”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Cabe destacar, que mi representada nunca tuvo conocimiento de la existencia de tales Oficios, dado que el Municipio jamás los notificó por los medios legales y regulares señalados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Subrayado de la cita).
Que, “…la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta consignó en el Expediente de la referida Acción de Amparo, el Oficio No. 1629 de fecha 22 de julio de 2005, el cual corre inserto en el presente expediente, y el Oficio No. 1701 de fecha 28 de julio de 2005; pretendiendo con ello dar una respuesta, por demás extemporánea, a las solicitudes formulada por mi representada en fechas 9 de diciembre de 2004 y 9 de julio de 2005, respuesta a todas luces, reiteramos, sobrevenidas e ilegales, por encontrarse viciados estos actos de nulidad absoluta tal y como quedara evidenciado en el presente recurso” (Negrillas de la cita).
Que, “…Es de recordar que la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales para el desarrollo urbanístico denominado Conjunto Residencial Estancia Anauco, había ya sido otorgada en fecha 22 de agosto de 2003 mediante Oficio 1287, y en el mismo se desprende en relación a las condiciones volumétricas del proyecto que las seis (6) parcelas identificadas con las [sic] No. [sic] 1 , 2, 3, 4, 5 y 6 de dicho Parcelamiento, con Zonificación R6, se rigen por lo dispuesto en la Ordenanza del Distrito Sucre vigente para el Municipio Baruta; y en tal sentido, deberían sujetarse a diversas condiciones, entre las cuales debemos señalar, que la altura máxima, con relación a la Parcela propiedad de mi mandante, identificada como Parcela P-1, su edificación no podría ser mayor de una vez y media (1 1/2) la suma del ancho de la calle (15,00 mts), más los retiros mínimos de frente exigidos para cada lado de la vía (6,00 M + 6,00 M = 12,00 M); más el retiro adicional de frente adoptado (26,00 M), cuya sumatoria sería de 53,00 M, por lo que se desprende que la altura para la edificación proyectada y en ejecución por mi mandante podría alcanzar perfectamente una altura máxima de 79,50 M (53,00M x 1,5 veces). Ante el anterior análisis PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A. promedió su construcción en un edificio de 25 pisos en la Consulta Preliminar, cuya altura incluida la Planta Baja, alcanzaba una altura que resultaba de 78,5 Metros: (25 Pisos x 3,00 M c/u= 75 M + PB 3,5 M. Total 78.5 M). Esta altura resultante, era inferior a la altura máxima permitida de 79,50 M. en un metro menos exactamente, tal y como se desprende del grafico [sic] consignado junto a la interposición del presente recurso de nulidad” (Mayúsculas y subrayado de la cita).
Que, “No obstante, conforme a diversas conversaciones con la propia Alcaldía de Baruta, Dirección de Ingeniería Municipal, y frente a presiones de algunos vecinos de la zona, mi mandante voluntariamente aceptó, sacrificando sus derechos de goce y disposición de su propiedad, y a los solos fines de complacer a la Autoridad Municipal de disminuir la altura de su proyecto original de 25 pisos, acordó la construcción de un edificio de 20 pisos”.
Que, “Ahora bien, tal y como ya expusiéramos, mi representada efectuó en fecha 9 de diciembre 2004 una Consulta Preliminar a la Alcaldía con relación al proyecto de edificación, consulta de la cual jamás obtuvo respuesta. Sin embargo, habiendo transcurrido más de seis meses de dicha consulta, la Dirección de Ingeniería Municipal emitió extemporáneamente el acto administrativo contenido en el Oficio No. 1629 de fecha 22 de julio de 2005, el cual nunca fue notificado a PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., donde se afirma incorrectamente que el proyecto presuntamente no cumplía con las Variables Urbanas Fundamentales establecidas en el Artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por considerar que la altura no podría ser mayor de Quince pisos incluyendo Planta Baja, siempre y cuando en los niveles de estacionamiento se mantenga el carácter de sótano o semisótano”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita).
Que, “…la Alcaldía al realizar su análisis, determina que el proyecto de mi mandante cuenta con 27 niveles, en los cuales incluye ilegalmente los dos sótanos correspondientes a los estacionamientos y sin considerar que el proyecto en definitiva había sido reducido a sólo (20) veinte pisos”.
Que, “Posteriormente, procede la Alcaldía del Municipio Baruta a través de su Dirección de Ingeniería Municipal, a dictar el otro acto administrativo que aquí se cuestiona, el Oficio No. 1701 de fecha 28 de Julio de 2.005 [sic], mediante el cual se responde la solicitud de Constancia de Ajuste a las Variables Urbanas del edificio que se encuentra realizando mi representada, solicitud efectuada en fecha 9 de julio de 2005. En este Oficio se señala entre otros puntos, que el proyecto de mi mandante no cumple con las Variables Fundamentales por cuanto presenta un exceso de ocho plantas, debiendo ajustar la edificación a una altura que no exceda de quince pisos incluyendo la Planta Baja” (Negrillas de la cita).
Que, “Debemos destacar que en ese mismo acto contenido en el Oficio No. 1701, la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta, estableció de la revisión de los planos realizada, que el proyecto consta de una edificación destinada al uso de vivienda multifamiliar, siendo el primer y el segundo nivel de estacionamiento además de la Planta Baja exclusiva para usos comunes de la edificación; las plantas tipo identificadas del 1 al 20 y nivel de Sala de Máquinas, totalizando veintitrés (23) niveles (incluyendo los mencionados sótanos los cuales son considerados para la medición de la altura de la edificación), y en consecuencia, a criterio de la Dirección de Ingeniería, incumple con el Artículo 225, Capítulo IV Disposiciones Complementarias y en base a ello ordenó la paralización de la obra”. (Negrillas de la cita).
Que, “Es necesario reiterar el hecho que tanto el acto contenido en el Oficio N° 1629 como el contenido en el Oficio 1701 pretenden justificarse por el hecho de la Consulta Preliminar efectuada por mi representada en fecha 9 de diciembre de 2004 y la solicitud de Constancia de Ajuste a las Variables Urbanas presentada el 9 de julio de 2006. Sin embargo resulta importante observar que ninguno de los actos mencionados fueron notificados a PROMOTORA ALTOS DE ORO, CA y solo se hicieron de su conocimiento en la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública en el marco del Amparo Constitucional interpuesto por mi mandante por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo, con lo cual se pone aún más de manifiesto la forma totalmente ilegal y sobrevenida con la cual actuó la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta, al pretender cambiar la situación jurídica de mi representada que, por demás, ya había quedado definida por el contenido del Oficio N° 1287 de fecha 22 de Agosto de 2003, y confirmada por el contenido de los Oficios No. 769, 770, ambos de fecha 12 de Abril de 2005 y del 1318 de fecha 13 de Junio de 2005, dictados por la misma autoridad administrativa”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Que, “…los Oficios N° 1629 y N° 1701 de fechas 22 y 28 de Julio de 2005, respectivamente, se encuentran viciados de nulidad absoluta, al haberse desconocido actos administrativos previos que generaron derechos a favor de mi representada (Constancia de Variables Urbanas Fundamentales, Oficio Nro. 1287 de fecha 22 de Agosto de 2003, ratificada por los Oficios No.770 de fecha 12 de Abril de 2.005 y por el Oficio No. 1318 de fecha 13 de Junio de 2.005 [sic])”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…los Oficios N° 1629 y 1701 del 22 de julio de 2005 y del 28 de julio de 2005 respectivamente, violaron de manera directa los derechos y garantías fundamentales de PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., por lo que se hace inminente y necesaria i) su declaratoria de nulidad absoluta; ii) el mantenimiento de la suspensión de los efectos del Oficio N° 1701, a fin de garantizar y preservar tales derechos hasta el fallo definitivo, tal y como quedara reconocido por la sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 dictada por ese Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital; y iii) el otorgamiento de la respectiva Constancia de Ajuste a las Variables Urbanas Fundamentales”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita).
Que, “La parcela propiedad de mi representada, identificada como P-1 del ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, tiene asignada la Zonificación R6, Variación Colectiva, cuyas variables urbanas fundamentales se rigen por lo establecido para dicha zona en la Ordenanza de Zonificación del entonces Distrito Sucre del Estado Miranda, aplicable al Municipio Baruta. Dicha zonificación es el resultado de una evolución jurídico urbanística que ha sido reconocida y defendida por las propias autoridades del Municipio Sucre y ahora Baruta. En efecto, conforme al estudio jurídico urbanístico efectuado por el despacho del propio Alcalde del Municipio Baruta y contenido en el Oficio No. 1889 de fecha 22 de junio de 2005 (…) los antecedentes de esta asignación de zonificación permiten observar la evolución de la zonificación de este sector, desde la afectación original a la Zona ‘E’ Educacional (‘Zonas dedicadas por la Nación, el Municipio o los particulares para usos Educacionales y Culturales’), a la zona ‘Residencial’ mediante Acuerdo del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre de fecha 23 de noviembre de 1964. Posteriormente fue reflejada una nueva afectación a la Zona ‘E’ (‘Zonas dedicadas por la Nación, el Municipio o los particulares para usos Educacionales y Culturales’) mediante el Acuerdo No. 25 del extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre de fecha 15 de septiembre de 1966; y finalmente se llevó a cabo la desafectación del uso Educacional y la reasignación de la zonificación del uso residencial de Vivienda Multifamiliar, en concreto la R6, mediante la Resolución No. 1863 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, de fecha 22 de octubre de 1999”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “En fecha 13 de agosto de 2003, la Dirección de Planificación Urbana y Catastro de la Alcaldía del Municipio Baruta, ratificó que ‘la zonificación más compatible con los planes existentes en el entorno inmediato al lote de terreno propiedad de Estancia Anauco, C.A., era la R-6’”.
Que, “La Zonificación R-6 está reglamentada en los artículos 64 a 74 de la Ordenanza de Zonificación del entonces Distrito Sucre del Estado Miranda, aplicable al Municipio Baruta (también ‘Ordenanza de Zonificación’). Los usos permitidos en las zonas R-6, conforme al artículo 64 de la Ordenanza de Zonificación son los propios de la ‘Vivienda Multifamiliar’. Ahora bien, en virtud de que el área de la parcela P-1 del ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’ es de 4.005 m2, le corresponde la aplicación de la ‘Variación Colectiva’, conforme a lo dispuesto en el artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación. Conforme a dicha norma, las Variaciones Colectivas de la zona R-6 se regirán por las normas establecidas en dicha Sección, salvo lo dispuesto en el siguiente cuadro y notas:
‘Área mínima % de % de Frente Retiros laterales
De parcela ubicación construcción mínimo y fondo
2.000 m2 30% 130% 30 m. 6 m.
3.000 m2 25% 140% 40 m. 8 m.
4.000 m2 20% 150% 50 m. 10m.
NOTAS:
a) El setenta por ciento (70%) del área de la parcela no deberá tener una pendiente mayor del veinte por ciento (20%).
b) La altura de las edificaciones no podrá ser mayor de una vez y media (1 1/2) la suma del ancho de la calle, más los retiros mínimos de frente exigidos para cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado.
c) Para parcelas cuyas áreas tengan magnitudes comprendidas entre las cifras establecidas en el cuadro se les aplicará un porcentaje de construcción calculado por interpolación’…”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Además de estas normas del cuadro del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación para la Variación Colectiva en la Zona R-6, el resto de la variables urbanas fundamentales se rigen por las normas establecidas en dicha sección, es decir, en los artículos 64 a 73 de dicha Ordenanza, con relación a:
-Densidad de habitantes: Densidad neta aproximada de 500 habitantes (art. 65);
-Área libre: No podrá ser inferior al 70% del área de la parcela (art.70); y
-Estacionamiento de vehículos: Dentro del área de la parcela, un (1) espacio para estacionar vehículos por cada unidad de vivienda. Si la vivienda multifamiliar se construye sobre pilotes de una altura no mayor de dos metros y veinte centímetros, la planta baja podrá usarse como área de estacionamiento y dicha área no se computará dentro del área máxima de construcción, siempre y cuando no tenga acceso directo por la fachada principal (art. [sic] 73)”. (Negrillas de la cita).
Que, “De conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta emitió el Oficio No. 1287, de fecha 22 de agosto de 2003, (…), emitió la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obras Urbanísticas (…) para el desarrollo del proyecto de urbanismo del ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, a ser ejecutado en una extensión de terreno de cincuenta y cinco mil cuatrocientos treinta metros cuadrados (55.430 m2). Mediante dicha Constancia Urbanística se estableció que dicho proyecto de urbanismo cumple con las Variables Urbanas Fundamentales establecidas en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, aplicable al Municipio Baruta y señaladas en el Artículo 86 de la citada Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Como se evidencia de dicho acto administrativo, la zonificación reconocida y aplicable a las parcelas objeto del proyecto de urbanismo del ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, dentro de la cual se encuentra la Parcela P-1, es la R-6 Variación Colectiva, conforme a la Ordenanza de Zonificación del entonces Distrito Sucre del Estado Miranda, aplicable al Municipio Baruta”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…en el Oficio No. 1287 de fecha 22 de Agosto de 2003 contentivo de la Constancia Urbanística, se especificaron claramente las condiciones de uso y desarrollo, es decir las variables urbanas fundamentales correspondientes a la Zonificación R-6 Variación Colectiva que debían regir para aquellas parcelas con un Área Mínima de 4.000 metros cuadrados, en cuyo supuesto se encuentra la parcela propiedad de mi representada identificada como P 1…”. (Negrillas de la cita).
Que, “…mediante (…) dos nuevos actos administrativos sobrevenidos, es decir, el Oficio No. 1629 de fecha 22 de julio de 2005 y el Oficio No. 1701 de fecha 28 de Julio de 2005, emanados de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, ambos objeto del presente Recurso de Nulidad y Amparo Cautelar, se ha producido una flagrante violación directa de la variable urbana fundamental de la altura que le corresponde a la Parcela P-1 de mi representada, tal y como se encuentra regulada expresamente en el artículo 74 (R-6 Variación Colectiva) nota b) de la Ordenanza de Zonificación, y fue establecido expresamente por el Oficio No. 1287 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta de fecha 22 de agosto de 2003, por el cual se emitió la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obras Urbanísticas para el desarrollo del proyecto de urbanismo del ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, lo cual fue ratificado mediante el Oficio No. 769 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta en fecha 12 de abril de 2005, conforme a todos los cuales, la variable de la altura de la edificación ‘no podrá ser mayor de una vez y media (1 1/2) la suma del ancho de la calle, más los retiros mínimos de frente exigidos para cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado…”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Con estos dos actos arbitrarios y sobrevenidos se viola abiertamente el ordenamiento jurídico urbanístico; y su única motivación atiende a la presión política de un grupo de vecinos de la zona. Esta arbitrariedad se evidencia del único fundamento que dio la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta para cometer esta insólita arbitrariedad o ‘alcaldada’ en el referido Oficio No. 1629 de fecha 22 de julio de 2005, y por tanto en el Oficio No. 1701 de fecha 28 de Julio de 2005, para modificar la variable de la altura que le corresponde legalmente a la Parcela P-1, con lo cual desconoce los instrumentos legales aplicables aquí analizados”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Se trata de una evidente desviación de poder, toda vez que se pretende redefinir la variable altura con base en el ‘carácter dominante de la zona’, aplicable conforme el texto del propio artículo 74 (R-6 Variación Colectiva) de la Ordenanza de Zonificación, para otro supuesto muy distinto al caso de la parcela propiedad de mi representada”.
Que, “…el referido Oficio No. 1629 de fecha 22 de julio de 2005 comienza reconociendo y ratificando de nuevo que a la Parcela P-1 de mi representada le corresponde ‘la zonificación R6 (Variación Colectiva) de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre e incluso citando expresamente el mismo artículo 74 […] Sin embargo, de esa cita textual de la Ordenanza, la cual establece expresamente la variable altura para las zonas R6 Variación Colectiva en su Nota b), la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, en el referido Oficio No. 1629 extrae deliberadamente una conclusión que configura un error inexcusable, para así tratar de darle apariencia de derecho a esta arbitrariedad: cambiar la variable altura con base en el ‘carácter dominante de la zona’ […] Y con base en ello, […] la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta en el referido Oficio No. 1629 que [sic] ‘la altura no podrá ser mayor de quince (15) pisos (incluyendo la Planta Baja destinada a usos comunes de edificación) hasta el techo del último nivel de vivienda o PH’”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…como la altura es una variable urbana fundamental, que en el caso de la Parcela P-1 de mi representada zonificada como R-6 ‘VARIACIÓN COLECTIVA’, se encuentra establecida expresamente en el artículo 74 nota d) de la Ordenanza de Zonificación, […] cambiar esta disposición legal, en forma arbitraria e ilegal, como lo ha hecho la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, mediante el referido Oficio No. 1629 de fecha 22 de julio de 2005, y luego aplicarlo en el Oficio No. 1701 de fecha 28 de Julio de 2005, es pura y simplemente una arbitrariedad inaceptable” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Que, “…lo más insólito de la motivación utilizada para cometer esta arbitrariedad fue el echar mano a una norma que como vimos, no tiene nada que ver con el supuesto de hecho, ya que su objeto es única y exclusivamente ‘permitir la integración de parcelas’ en la zona R6, ‘para formar unidades colectivas de vivienda’. En el presente caso, la Parcela P-1 de mi representada, como ha quedado evidenciado y no ha sido objeto de discusión, es UNA PARCELA, con una superficie de 4.005 m2, zonificada R-6 Variación Colectiva, resultante del proceso de urbanismo del ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, autorizado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta mediante el Oficio No. 1287 de 22-8-03, ratificado mediante el Oficio No. 769 de 12-4-05. Por lo cual, una norma destinada a ‘permitir la integración de parcelas’ en la zona R6, simplemente NO es aplicable”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita).
Que, además no “…resulta aplicable esta norma […], ya que la altura está expresamente definida en el propio artículo 74, en la Nota b), para los supuestos de parcelas zonificadas R-6 Variación Colectiva, como es el caso de la Parcela P-1 de mi representada…” y “…la variable ‘altura’ no forma parte del concepto del ‘carácter dominante de la zona’” (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…Los actos cuestionados incurren en un falso supuesto de hecho y derecho […] pues fueron dictados con base a hechos falsos y fundamentados en una errónea interpretación del marco jurídico que regula el presente caso…” (Negrillas de la cita).
Que, “…la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, incurriendo en un evidente falso supuesto de derecho, dictó el acto administrativo contenido en el Oficio 1629, mediante el cual, fundamentándose en el criterio del ‘carácter dominante de la zona’ contenido en el Artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación, redefinió ilegalmente la variable altura y estableció erradamente que ‘la altura no podrá ser mayor de quince (15) pisos (incluyendo la Planta Baja destinada a usos comunes edificación) hasta el techo del último nivel de vivienda o PH, siempre y cuando en los niveles de estacionamiento se mantenga el carácter de sótano y/o semisótano’. Ello constituye un cambio aislado de zonificación, lo que se encuentra expresamente prohibido por la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…la altura no forma parte del carácter dominante de la zona sino únicamente su uso residencial, que en el caso de la Parcela P-1, al ser zonificación R-6 Variación Colectiva, son los propios de la ‘Vivienda Multifamiliar’”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…cuando la Ordenanza de Zonificación hace referencia a la necesidad de llenar un vacío en los usos urbanísticos, con el llamado carácter dominante de la zona, se refiere, únicamente, a los casos donde se requiera determinar si el uso que debe dársele a una parcela (o grupo de parcelas) debe ser residencial, comercial o industrial. El carácter dominante de la zona no sirve para determinar la altura de una edificación. Nunca antes en nuestra historia urbanística se ha llegado a determinar la altura de una edificación, con fundamento en el carácter dominante de un sector”.
Que, “Este falso supuesto de derecho se encuentra reiterado de forma idéntica en la fundamentación del acto posterior contenido en el Oficio N° 1701 de fecha 28 de Julio de 2005 dictado por esa misma Dirección de Ingeniería Municipal, el cual, en aplicación del Oficio N° 1629 de fecha 22 de Julio de 2005, determinó que el proyecto de mi mandante no cumple con las Variables Urbanas Fundamentales establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ordenando una adaptación ilegal del proyecto y la paralización de la obra”.
Que, “…constituye una arbitrariedad inaceptable el pretender cambiarle el sentido al Artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, como lo ha hecho la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta mediante los actos cuestionados, para tratar de desconocer una variable (altura) claramente definida en ese mismo artículo e imponer una muy distinta”.
Que, “…la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta confundió los conceptos deliberadamente, pues en materia urbanística el carácter dominante de la Zona R-6 es el RESIDENCIAL MULTIFAMILIAR; no formando parte del ‘carácter dominante’ de la zona ni la altura ni el porcentaje de construcción, los cuales están previstos expresamente en el mismo artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación. Lo expuesto constituye un evidente falso supuesto de derecho que vicia de nulidad absoluta los actos recurridos, conforme a lo dispuesto en el numeral 1° [sic] del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”- (Mayúsculas y subrayado de la cita).
Que, “El falso supuesto de hecho en el presente caso deriva de la errada interpretación realizada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, cuando aplica el concepto del ‘carácter dominante de la zona’ a una situación fáctica que nada tiene que ver con la regulada por la norma citada por dicha Dirección de Ingeniería para fundamentar los actos recurridos…”.
Que los actos recurridos se fundamentaron en el artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, siendo que dicha norma “…no tiene nada que ver con el supuesto de hecho, ya que el objeto de la norma invocada es única y exclusivamente ‘permitir la integración de parcelas’ en la zona R6, ‘para formar unidades colectivas de vivienda’. En el presente caso, la Parcela P-1 , propiedad de mi representada, no ha sido objeto de una integración de parcelas, pues siempre ha sido UNA PARCELA, con una superficie de 4.005 m2, zonificada R-6 Variación Colectiva, resultante del proceso de urbanismo del ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, autorizado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta mediante el Oficio No. 1287 de 22-8-03 [sic], ratificado mediante el Oficio No. 769 de 12-4-05 [sic]. De allí, que una norma destinada a ‘permitir la integración de parcelas’ en la zona R6, simplemente no le resulta aplicable a la parcela propiedad de mi representada, lo que deriva en un evidente falso supuesto de hecho que vicia de nulidad absoluta los actos recurridos, conforme a lo dispuesto en el numeral 1° [sic] del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita).
Que, “…Los actos administrativos cuestionados han sido dictados en ausencia de base legal […] ya que los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. 1629 y 1701 fueron dictados por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, en total desconocimiento del acto autorizatorio previo concedido a nuestra representada, mediante el Oficio 1287, que contiene la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales para la Parcela P-1 de mí representado, fundamentándose para ello en un cambio de criterio carente de sustento legal”. (Negrillas de la cita).
Que, “Es evidente la configuración de este vicio en el presente caso ya que la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta del Estado Miranda, al dictar los actos administrativos contenidos en los Oficios N° 1629 del 22 de julio de 2005 y N° 1701 de fecha 28 de julio de 2005, consideró de manera ilegal e inconstitucional, y sin base legal alguna, que mi mandante, a pesar de cumplir con las condiciones volumétricas concebidas y exigidas en la Ordenanza de Zonificación, para construir un edificio de hasta veinticinco pisos, debía ajustar la construcción de su edificación a la ‘definición del entorno inmediato’. En tal virtud, ordenó el ajuste de la edificación a una altura que no excediera de quince (15) pisos. Se desprende del contenido de la ordenanza de Zonificación que tal figura del ‘entorno inmediato’ no se encuentra concebida en dicha disposición legal, ni en texto legal alguno, por lo que se concluye que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta vulneró los derechos de mi representada sustentándose en una figura que legalmente no existe –en contra del principio de reserva legal- atribuyéndose funciones legislativas que escapan de la Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta del Estado [sic] Miranda”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta al dictar los actos administrativos aquí impugnados lesionó el derecho de mi representada a usar, gozar y disponer el inmueble de su propiedad, consagrado en el artículo 115 de la Constitución, toda vez que debido a una presión vecinal (siempre presente en los temas urbanísticos) ha pretendido desconocer las normas legales que regulan el contenido urbanístico de la parcela propiedad de mi representada, para de esta forma reducir sustancialmente las posibilidades de desarrollo de la misma […] toda vez que la Parcela P-1 del ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, propiedad de mi representada, tiene una zonificación definida en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en el Municipio Baruta, donde se define claramente la variable altura en las parcelas que tienen asignadas la Zonificación R-6 Variación Colectiva. En tal virtud, pretender acudir al entorno dominante de la zona, cuando se tiene una regulación legal determinada, constituye un cambio de zonificación aislada. Más aún, cuando la propia autoridad administrativa había reconocido en varias oportunidades la zonificación legal de la Parcela P-1 y, en particular, el contenido de la variable altura”. (Subrayado de la cita).
Que, lo antes expuesto “…acarrea la nulidad absoluta de los actos conforme a lo dispuesto en el numeral 1° [sic] del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 25 y 115 de la Constitución”.
Que, “…Los actos contenidos en los Oficios No 1629 y 1701 de fechas 22 y 28 de Julio de 2005, respectivamente, mediante los cuales la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta decretó de forma arbitraria e ilegal que el proyecto de mi representada no cumplía con las Variables Urbanas Fundamentales y en tal sentido determinó que el mismo no podía exceder de quince (15) pisos, incluyendo la Planta Baja, ordenando la paralización de la obra, vulneran así mismo el derecho constitucionalmente consagrado de mi representada a la libertad económica, establecido en el artículo 112 [de la Carta Magna]…”. (Negrillas de la cita) (Corchetes de esta Corte).
Que, “…mediante los actos recurridos fue vulnerado el derecho a la libertad económica de mi mandante, toda vez que a través de los mismos de una manera ilegal, le fue impedido el ejercicio de su actividad económica de construcción, por cuanto el Municipio ha pretendido, a través de los actos impugnados, desconocer la variable urbana fundamental de la altura, la cual está establecida en la Ordenanza de Zonificación (Art. 74.b), mediante una redefinición (cambio de zonificación aislada), basada en un criterio que no resulta, de ningún modo, aplicable a ésta, es decir ‘el carácter dominante de la zona’”.
Que, “…los actos administrativos impugnados incurren en una clara y flagrante violación al derecho constitucional a la no retroactividad de las normas o criterios jurídicos, reconocido en el artículo 24 de la Constitución (…) resulta evidente, que la autoridad municipal le ha aplicado, en forma retroactiva a mi representada, un nuevo criterio jurídico en materia urbanística mediante los actos aquí recurridos que desconocen de forma ilegal la situación jurídica que se le había creado mediante el acto contenido en el Oficio Nro. 1287 de fecha 22 de Agosto de 2203 [sic] y ratificado mediante los actos posteriores contenidos en los Oficios 769 y 770 del 12 de Abril de 2005 y el 1318 de fecha 13 de Junio de 2005, en los que esa misma administración municipal concedió a PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A. la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obra…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Que, “…PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., en virtud de la autorización conferida por el organismo competente para ello (Oficio N° 1287 del 22 de agosto 2003) y reiterada mediante los Oficios posteriores, determinó que la voluntad de la Administración era la de acreditar, previo cumplimiento de los requisitos de ley, la construcción del citado proyecto, confiando legítimamente que dicha situación no iba a modificarse (…) en forma a todas luces sobrevenida e ilegal, la Dirección de Ingeniera Municipal del Municipio Baruta mediante el Oficio No. 1629 de fecha 22 de Julio de 2005, en abierto desconocimiento del derecho de mi representada a la irretroactividad de la aplicación de criterios jurídicos y en total desconocimiento del contenido del Oficio N° 1287 de fecha 22 Agosto de 2003 y al marco jurídico que regula el caso, el cual ya había determinado la situación jurídica de mi representada, declaró de manera arbitraria un cambio de zonificación aislada…”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Que, “…los actos impugnados de manera sobrevenida e ilegal violaron el derecho de PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., al mantenimiento de situaciones jurídicas previamente creadas mediante actos dictados por esa misma Administración, es decir, desconocieron el derecho de la irretroactividad en la aplicación de criterios jurídicos, así como el principio de confianza legítima…”. (Mayúsculas de la cita).
Que, “Esta situación vicia los actos impugnados de nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en los artículos 11 y 19.2 [sic] de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 24 y 25 de la Constitución”.
Que, “…los actos administrativos cuestionados nunca fueron hechos del conocimiento de PROMOTORA ALTOS DE ORO, CA., la cual, por su parte ya tenía definida su situación jurídica mediante la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obra que le había sido reconocida por esa misma Dirección de Ingeniería Municipal mediante el Oficio 1287 de fecha 22 de agosto de 2003 y reiterada por los Oficios posteriores N° 769, 770 de fecha 12 de Abril de 2005 y 1318 de fecha 13 de Junio de 2005, a los cuales ya hemos hecho referencia anteriormente. Así pues, este súbito cambio de criterio de la Administración municipal, en franco desconocimiento de los criterios sustentados en actos administrativos anteriores, no sólo nunca fueron notificados a mi representada, impidiendo así que esta ejerciera todos los recursos puestos a su disposición por la ley, sino que fueron hecho de su conocimiento en el marco de un Amparo Constitucional interpuesto por PROMOTORA ALTOS DE ORO C.A., ante el Juzgado Superior Tercero, en fecha 1° de agosto de 2005, lo cual evidencia la forma ilegal e insistimos, sobrevenida y malintencionada, con la que actuó la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Que, “Es necesario entonces hacer énfasis en el hecho de que si la Administración impone alguna sanción administrativa o desconoce los efectos de un acto administrativo definitivo, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ello suele equipararse a una vía de hecho, lo que habilita la posibilidad de cuestionar esa actuación, incluso, a través de una acción de amparo constitucional, es decir, ni siquiera es necesario utilizar las vías contencioso-administrativas ordinarias o regulares”. (Subrayado de la cita).
Que, “…resulta realmente incompatible con nuestros principios constitucionales y nuestra jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa, el que se pretenda desconocer los efectos de un acto administrativo firme, esto es el contenido en el Oficio 1287 de fecha 22 de agosto de 2003, en el que se concedió la Constancia Variables Urbanas Fundamentales a mi representada, sin que éste haya sido revocado o anulado”. (Negrillas de la cita).
Que, “…cuando el acto administrativo contenido en el Oficio N° 1629 de fecha 22 de Julio de 2005 desconoce e ignora el contenido y efectos del Oficio N° 1287 de fecha 22 de Agosto de 2003, ambos dictados por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, sin ningún tipo de notificación a la parte afectada, es decir mi representada y al proyectista que desarrolla el resto del Conjunto Residencial Estancia Anauco, está revocándolo sin ningún tipo de procedimiento administrativo previo, lo que implica una clara violación al derecho a la defensa”. (Negrillas de la cita).
Que, “Esta misma consideración ha de hacerse respecto al acto administrativo contenido en el Oficio 1701 de fecha 28 julio de 2005, notificado a mi representada en fecha 1° de agosto de 2005, con ocasión de la audiencia pública en el proceso de Amparo interpuesto por PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., ya que este acto se fundamenta en el contenido ilegal del Oficio 1629 de fecha 22 de Julio de 2005, reiterando el supuesto incumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales, y ordenando la paralización de la obra. Todo ello sin que mediara notificación ni procedimiento alguno para la revocatoria del criterio anteriormente sostenido por la misma autoridad administrativa, y en consecuencia, vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso de mi representada, previsto en el artículo 49 de la Constitución, lo que acarrea la nulidad absoluta de los actos recurridos, conforme a lo dispuesto en el numeral 1° [sic] del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en concordancia con lo dispuesto en los artículos 25 y 49 de la Constitución”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Que, “…el acto administrativo contenido en el Oficio 1629 de fecha 22 de Julio de 2005 que aquí se impugna, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, lesiona este derecho a la igualdad y no discriminación, toda vez que a las parcelas circundantes al inmueble propiedad de mi mandante (Parcela P-1), también con Zonificación R-6 Variación Colectiva, conforme a la Ordenanza de Zonificación entonces Distrito Sucre vigente en el Municipio Baruta, sí le ha sido aplicado, a los fines de la determinación de la altura de las edificaciones el citado Artículo 74-b, según el cual ‘La altura de las edificaciones no podrá ser mayor de una vez y media la suma del ancho de la calle, más los retiros mínimos de frente exigidos para cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado’, en vez del criterio del ‘carácter dominante de la zona’ que de forma discriminatoria y a todas luces errada fundamenta los actos contenidos en los Oficios Nos. 1629 y 1701 de fechas 22 y 28 de Julio de 2005, respectivamente”. (Negrillas de la cita).
Que, “…cuando los actos administrativos impugnados insisten en aseverar que el proyecto de mi representada no cumple con las Variables Urbanas Fundamentales y en tal sentido presenta un supuesto exceso de 12 plantas o niveles, se está aplicando de forma discriminatoria e ilegal el criterio de ‘el carácter dominante de la zona’ siendo que, por el contrario, al resto de las parcelas aledañas a la Parcela P-1, propiedad de mi representada, con Zonificación R-6 Variación Colectiva le fue aplicado el artículo 74.b [sic], a los fines de determinar la altura de las edificaciones”.
Que, “De manera que queda evidenciada la violación del artículo 21 de la Constitución que, en concordancia, con lo previsto en el numeral 1° [sic] del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vicia de nulidad absoluta a los actos contenidos en los Oficios Nos. 1629 y 1701 de fechas 22 y 28 de Julio de 2005, respectivamente, emanados de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta”. (Negrillas de la cita).
Que, “…Denunciamos igualmente la configuración del vicio de incompetencia, previsto en el numeral 4° [sic] del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues los actos impugnados dictados por la Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta provienen de un funcionario incompetente para realizar un cambio de zonificación, como lo es el resultado de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. 1629 y 1701 de fechas 22 y 28 de Julio de 2005, respectivamente” (Negrillas de la cita).
Que, “…la Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, al dictar los actos administrativos contenidos en los Oficios N° 1629 del 22 de julio de 2005 y N° 1701 de fecha 28 de julio de 2005, pretendió redefinir la variable altura, regulada expresamente en el artículo 74.b [sic] de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y determinada para el caso de la Parcela P-1 en el Oficio N° 1287 de fecha 22 de Agosto de 2003, mediante la utilización del criterio del ‘carácter dominante de la zona’, el cual no resulta aplicable al caso concreto, al existir una regulación expresa en la Ordenanza y al no ser la variable altura objeto del entorno urbanístico”.
Que, “Adicionalmente, consideró de manera ilegal e inconstitucional, y sin base legal alguna, que mi mandante, a pesar de cumplir con las condiciones volumétricas concebidas y exigidas en la Ordenanza de Zonificación, para construir un edificio de hasta veinticinco (25) pisos debía ajustar la construcción de su edificación a la ‘definición del entorno inmediato’, realizado unilateralmente por la Dirección hoy recurrida, ante lo cual ordenó el ajuste de la edificación a una altura que no excediera de quince (15) pisos…”.
Que, “…tal figura del ‘entorno inmediato’ no se encuentra concebida en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre aplicable al Municipio Baruta, ni en texto legal alguno, por lo que se concluye que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta realizó un cambio de zonificación arbitrario y que, en todo caso, implica unas funciones legislativas que escapan de su competencia, y que en todo caso le corresponderían al Concejo Municipal del Municipio Baruta, previo cumplimiento de todo lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística…”. (Subrayado de la cita).
Que, denuncia la parte actora que los actos administrativos impugnados atienden a una finalidad distinta a la legalmente establecida, incurriendo así en el vicio de desviación de poder, pues “…el cambio de zonificación aislada que aquí se cuestiona se debió a las presiones vecinales del sector, lo que no puede ser una justificación legítima para regular la actividad urbanística, la cual es esencialmente reglada y no depende de los intereses privados de los vecinos […] lo que determina la nulidad absoluta de los mismos, conforme a lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución”.
Que, “…Hasta ahora nos hemos centrado en la ilegal actuación de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, derivada del cambio de la variable altura, (…) Ello, en virtud de que, básicamente, es la única discrepancia cierta que existe entre la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta y mi representada…”; sin embargo, en el referido oficio N° 1701 de fecha 28 de julio de 2005, se “…exponen otras causas que darían lugar al rechazo de la solicitud de constancia de Ajuste a las Variables Urbanas Fundamentales (…) que han sido subsanados (…) mediante la consignación de los recaudos solicitados por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta y con la consignación de los planos que corrigen y acatan las observaciones realizadas por ese órgano administrativo”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Los actos contenidos en los Oficios N° 1629 del 22 de julio de 2005 y especialmente el No.1701 de fecha 28 de julio de 2.005, mediante el cual ilegalmente se ordenó la paralización de la obra de mí representada, violan de manera flagrante y directa los derechos y garantías fundamentales de mi representada, PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., y su contenido es de imposible ejecución por estar viciado de nulidad absoluta tal y como quedara expuesto en el presente escrito De [sic] allí que se hace indispensable el mantenimiento de la protección cautelar que por vía de amparo constitucional, ha garantizado provisionalmente los derechos constitucionales que le han sido violados a mi mandante; y que fueron efectivamente verificados por la decisión de ese Juzgado Superior Primero, de fecha 31 de mayo de 2006” (Negrillas y subrayado de la cita).
Finalmente, solicitaron:
“1.-- Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. 1629 y 1701 de fechas 22 de julio de 2005 y 28 de julio 2005 respectivamente, dictados por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta.
2.- Se mantenga la medida cautelar otorgada en el presente Expediente por ese Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de mayo de 2006, por medio de la cual se ordenó la suspensión del acto administrativo contenido en el Oficio N° 1701 , dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado [sic] Miranda, en fecha 28 de julio de 2005, hasta tanto se decida el juicio principal de nulidad.
3.- Se ordene a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado [sic] Miranda que otorgue la Constancia de Ajuste a las Variables Urbanas Fundamentales, en virtud de la respectiva solicitud presentada por mi mandante en fecha 9 de junio de 2005, al verificarse que no existe ningún impedimento legal para su otorgamiento”. (Negrillas y subrayado de la cita).

III
DEL FALLO APELADO

En fecha 12 de diciembre de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, previo a lo cual hizo las consideraciones siguientes:

“Solicita la parte actora se declare la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares contenidos en los Oficios Nos.1629 y 1701 del 22 y 28 de julio de 2005, por adolecer de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho. Alegó igualmente la violación de los derechos a ejercer la actividad económica de su preferencia, a la propiedad y a la legalidad de las actuaciones administrativas, previstos en los artículos 112, 115 y 137 del Texto Constitucional, por parte de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Autónomo Baruta del Estado [sic] Miranda.
Ahora bien, los actos impugnados declararon que el proyecto a desarrollar por la empresa Promotora Altos de Oro, C.A., no cumple las variables urbanas fundamentales establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y como consecuencia de ello se ordenó la paralización de las obras de construcción que ejecutaba la actora.
En virtud de lo expuesto, debe en primer término este Juzgador analizar el alegato referido a la violación de los derechos constitucionales al libre ejercicio de la actividad económica de su preferencia, a la propiedad, a la defensa y al debido proceso, para lo cual considera necesario puntualizar los hechos acaecidos en el presente caso, a los fines de esclarecer el objeto del recurso, así como los efectos jurídicos y las posibles incidencias colectivas que eventualmente se deriven de la declaratoria de nulidad de los actos impugnados, por estar ese tema íntimamente relacionado con el resguardo de la legalidad urbanística y el derecho de propiedad de la empresa accionante y los terceros intervinientes, y en tal sentido, se observa:
La zonificación de la parcela propiedad de la empresa recurrente fue regulada mediante Oficio N° 1287 del 23 de agosto de 2003, en los términos establecidos en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, en la cual se le asignó la nomenclatura P-1. En el mencionado Oficio emitido en respuesta a la solicitud formulada por los propietarios del inmueble sobre las variables urbanas fundamentales de la referida parcela, se le asignó a dicha parcela un uso específico como Vivienda Multifamiliar (Folios 82 al 96 de la Pieza 01 del Expediente Judicial).
Posteriormente, en la oportunidad de decidir la solicitud de modificación de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e inicio de Obras de Urbanismo otorgada según Oficio No. 1287 de fecha 22 de agosto de 2003, la ciudadana María del Carmen Junquera, en su condición de Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, mediante Oficio N° 769 del 12 de abril de 2005, ratificó el Oficio No.1287, disponiendo al efecto: ‘Se ratifica la zonificación y condiciones de desarrollo dispuestas en el Oficio aprobatorio Nº 1287 de fecha 22-08-2003, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal, mediante el cual se emite la Constancia de Cumplimiento de Urbanismo para el Desarrollo Urbanístico conocido como ‘Estancia Anauco, C.A.’
En la misma fecha, 12 de abril de 2005, la Administración Municipal mediante Oficio No.770 (folio 105 de la Pieza 01 del Expediente Judicial), en respuesta a la solicitud de autorización para la construcción de la Edificación simultáneamente con las obras de urbanismo, de la Etapa 1 del mencionado desarrollo urbanístico, manifestó no tener objeciones con respecto a dicha solicitud, siempre que se cumpliese previamente lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Dos meses después la Administración Municipal, ante la notificación de la constancia de inicio de obra de fecha 9 de junio de 2005 No. ON-00930, negó la respectiva autorización por medio del Oficio N° 1701 del 28 de julio de 2005, por estimar que el proyecto no cumplía las variables urbanas fundamentales establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Asimismo, mediante Oficio N° 1629 del 22 de julio de 2005, la Directora de Ingeniería Municipal con ocasión de la consulta preliminar para Vivienda Multifamiliar, a ser construida en la parcela P-1 propiedad de la actora formulada en fecha 09 de diciembre de 2004, se pronunció nuevamente sobre la legalidad del proyecto presentado, manifestando que éste no cumplía las variables urbanas fundamentales establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, instrumento del cual tuvo conocimiento la actora en forma sobrevenida en el curso de la solicitud de amparo constitucional que interpuso ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, contra el Municipio Baruta, no obstante, desprenderse de su contenido que el mismo fue emitido con anterioridad al Oficio No.1701.
Ahora bien, de la sucesión de actos descritos se evidencia que a la parcela P1 se le asignó un uso específico en el Oficio No. 1287 del 22 de agosto de 2003, el cual era de Vivienda Multifamiliar, en el cual adicionalmente se dispuso que la altura máxima de la edificación ‘no podrá ser mayor de una vez y media (1 ½) la suma del ancho de la calle más los retiros mínimos exigidos a cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado.’
Esta asignación de uso a dicho inmueble, conforme a las limitaciones legales del derecho de propiedad no constituye per se un derecho absoluto y no vacía de contenido o desnaturaliza ese derecho, ya que la armonización urbanística se encuentra dirigida a la satisfacción de un bien común, por haberse superado en este aspecto la concepción liberalista e individualista del derecho. Ello, atendiendo a la finalidad del derecho urbanístico por ser ahí donde con mayor intensidad se refleja la relación y mutación de los derechos individuales en intereses generales, por estar esa especialidad del derecho íntimamente vinculada a la satisfacción y mejoramiento del bien social, con el propósito de regular cualquier conducta desproporcionada de la visión individualista del ser humano y evitar el caos social, así como la destrucción colectivista del medio ambiente, atendiendo a las consecuencias posteriores de la demolición o construcción de grandes urbes que aseguren la necesidad mínima de servicios e infraestructuras concebidas para mejorar o en algunos casos garantizar el estándar mínimo requerido para preservar la calidad de vida de los habitantes. (Ver Sentencia de fecha 24 de febrero de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente No.05-2389)
Conforme a la tesis jurisprudencial en comento, esta garantía a los derechos de los individuos en la búsqueda del Estado de un bien común, se justifica por estar el urbanismo destinado a concebir las reglas necesarias que aseguren a los ciudadanos condiciones de vida que salvaguarden tanto su salud física como su salud moral y la alegría de vivir que de ellas se desprende. (Vid. LE CORBUSIER, La Charte de Athenes, Ediciones de Minuit, 1957, citado en la referida Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 24 de febrero de 2006).
Existe por ende una interrelación del derecho urbanístico y las limitaciones legales al derecho de propiedad, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como solución encaminada al logro de una vida colectiva digna, de conservación en gran medida de la especie humana en un determinado espacio, limitando la tendencia natural del ser humano de satisfacer sus intereses personales, sin asegurar un beneficio común a los habitantes integrantes de un territorio.
En relación con esta problemática el autor URDANETA TROCONIS, citado en el fallo de la Sala Constitucional supra descrito, sostuvo al efecto:
[…]
Concibe de esta forma ese autor la propiedad privada como un derecho relativo que se encuentra garantizado por el Estado, pero que puede ser objeto de limitaciones legales por razones de interés social y de utilidad pública (Ver Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1267/2000), consagrado en nuestro sistema de derecho en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que ad pedem literae dispone:
[…omissis…]
En el presente caso, el análisis referido a la presunta violación de ese derecho gira en torno a la delimitación de su núcleo esencial, a los fines de verificar si con el establecimiento de un límite en la variable altura en los términos establecidos por la Administración en los actos recurridos, se vació ese derecho de contenido. Ahora bien, para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la determinación del contenido esencial de cualquier tipo de derecho subjetivo, viene dada por:
‘…el elenco de facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a esa clase y tiene que quedar comprendido en otro, desnaturalizándose así de alguna manera. Todo ello no puede ser considerado aisladamente al momento histórico, al caso de que se trate y a las condiciones inherentes a toda sociedad democrática, cuando se esté en presencia de derechos constitucionales.
Determinación la cual, puede ser entendida como aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente tutelados. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.
Ahora bien, habiendo sido precisado lo que se debe considerar como núcleo esencial de los derechos fundamentales, se debe proceder a analizar cuál es el contenido esencial del derecho de propiedad, para posteriormente proceder a determinar si en el caso concreto se desnaturalizó su contenido con la afectación de un uso exclusivo a una determinada parcela. En este contexto, se aprecia que la Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir.
Por ello, la fijación del contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva perspectiva subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo.
La incorporación de exigencias sociales, con fundamento en la utilidad individual y función social al contenido del derecho a la propiedad privada, que se traduce en la previsión legal de intervenciones públicas no meramente ablatorias en la esfera de las facultades y responsabilidades del propietario, es un hecho hoy generalmente admitido, ya que, en efecto, esa dimensión social de la propiedad privada, en cuanto institución llamada a satisfacer necesidades colectivas, es en todo conforme con la imagen que de aquel derecho se ha formado la sociedad contemporánea y, por ende, debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de restricciones a las tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposición o la imposición de deberes positivos al propietario, hagan irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito, en este sentido, cabe destacar que la incorporación de tales exigencias a la definición misma del derecho de propiedad responde a principios establecidos e intereses tutelados por la propia Constitución.
No obstante lo expuesto, cabe advertir que la traducción institucional de tales exigencias colectivas no puede llegar a anular la utilidad meramente individual del derecho y, por tanto, la definición de la propiedad que en cada caso se infiera de las leyes o de las medidas adoptadas en virtud de las mismas, por lo que ello puede y debe ser controlado por esta Sala Constitucional o por los órganos judiciales, en el ámbito de sus respectivas competencias.
Finalmente, debemos advertir que entendiendo la propiedad privada en su doble dimensión como institución y como derecho subjetivo, ha experimentado en nuestro siglo una transformación tan profunda que impide concebirla hoy como una figura jurídica limitada exclusivamente al tipo abstracto descrito en el Código Civil, sino que la misma ha sido reconducida en virtud de la progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el uso o aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer, produciéndose una diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con un significado y alcance diversos, como entre ellos podría citarse el aprovechamiento del suelo, así como la delimitación y restricción del derecho de edificación en ciertos casos’. (Vid. REY MARTÍNEZ, Fernando, ‘La Propiedad Privada en la Constitución Española’, Centro de Estudios Constitucional, pp. 304-327).
Conforme a la tesis expuesta, resulta evidente que al regular y asignarle la Administración Municipal a la parcela propiedad de la actora una altura, como infra se señalará, no prevista en la normativa aplicable se le privó de la protección de sus intereses individuales, en contravención a lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por desnaturalizar la interpretación contenida en los actos recurridos ese derecho constitucional, al imponer una limitación mediante una actividad posterior a la constitución del derecho de propiedad, que no se ajusta a las finalidades de utilidad pública o interés social, fuera del marco del ordenamiento jurídico, disminuyéndole ilegalmente e inconstitucionalmente a la recurrente el derecho de propiedad, actividad que desnaturalizo [sic] el núcleo esencial de ese derecho y vicia de nulidad los actos impugnados, por imponérsele por conducto de ellos el deber de soportar un sacrificio particular, como consecuencia de una actividad interpretativa que, como posteriormente se señalara, es incorrecta.
Lo anterior se aprecia de la cronología efectuada y de los actas del proceso en los que se observa que la sociedad mercantil propietaria de la parcela P-1, tenía pleno conocimiento de las variables urbanas fundamentales de esta última, así como la asignación de su uso exclusivo para Vivienda Multifamiliar, como se evidencia del contenido del Oficio Nº 1287 de fecha 22 de agosto de 2003, dentro de las cuales no estaba comprendida una limitación en la variable altura distinta a la prevista en el aparte b del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre aplicable al Municipio Baruta, con fundamento en la cual este último organismo restringió el número de plantas a edificar, desconociendo el hecho de que la actora elaboró el proyecto de edificación y dio inicio a la obras de construcción que fueron posteriormente paralizadas mediante el Oficio No.1701 de fecha 28 de julio de 2005, objeto del presente recurso, basada en la legítima expectativa que tenía de que dicha construcción se ajustaba a las variables urbanas fundamentales, contenidas en el Oficio No. 1287 y en los Oficios posteriores Nos. 769 y 770 ambos del 12 de abril de 2005, mediante los cuales la Dirección de Ingeniería Municipal se pronunció considerando favorable la solicitud de autorización para la construcción de la edificación simultáneamente con las obras de urbanismo de la Etapa 1 del Desarrollo Urbanístico denominado ‘Conjunto Residencial Estancia Arauco’, que corresponde a la Parcela P-1 propiedad de la empresa recurrente, con un área aproximada de 4.005,oo mts2, ubicada en el Sector Las Mesetas de la Urbanización Santa Rosa de Lima.
Al respecto se observa que las observaciones formuladas al proyecto en lo atinente al número de plantas a edificar surgen con posterioridad a la notificación del inicio de las obras en la referida parcela, ya que en la primera solicitud de información de variables urbanas fundamentales respondida mediante Oficio N° 1287 de fecha 23 de agosto de 2003 no se incorporó la misma. No fue sino con la emisión del Oficio No.1629 del 22 de julio de 2005 que la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta dispuso que la altura del edificio tenía que ajustarse al carácter dominante de la zona, conforme a lo dispuesto en la primera parte del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación Vigente en el Municipio Baruta del Estado Miranda, creando con dicho acto una serie de cambios en lo que respecta a la altura de la edificación mediante la interpretación del citado artículo 74, hecho que generó a su vez una serie de efectos jurídicos al limitar la permisividad para la construcción en el referido inmueble, a pesar de haberse generado con la actividad primigeniamente desarrollada por la Administración Municipal con la emisión de los Oficios No. 1287, 769 y 779 derechos en cabeza de un particular, cuya violación constituye el argumento principal para solicitar la nulidad absoluta de los actos impugnados, por haberse basado las conclusiones a las cuales abordó el ente contralor en materia urbanística municipal en los Oficios Nos. 1629 y 1701 del 22 y 28 de julio de 2005, en una incorrecta interpretación del artículo 46, aparte 1° [sic] de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, estando por ende afectados de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 eiusdem, dispositivos que textualmente prevén lo siguiente:
[… Omissis …]
Este último artículo establece la posibilidad de limitar el derecho de propiedad mediante el cambio de zonificación o rezonificación, modificando los usos y características urbanísticas de una zona, siempre y cuando se cumplan los requisitos previamente establecidos en el artículo 46 de dicha Ordenanza, situación que en el presente caso no se verificó, al comprobarse la existencia de cambios que afectan la zonificación arquitectónica de la parcela, basados como se ha establecido, en la interpretación errada de un dispositivo legal, producto de la cual se modificó la variable altura manteniendo el resto de las variables urbanas intactas, hecho que evidentemente constituye una limitación jurídica al derecho de propiedad de la empresa recurrente, al resultar la interpretación contenida en los Oficios Nos. 1629 y 1701 del 22 y 28 de julio de 2005 incongruente con la legalidad urbanística, dado que restringe el porcentaje de construcción y por ende el área de ubicación en una forma distinta a la establecida por el legislador municipal.
Resulta por ello acertado el planteamiento expuesto por los terceros coadyuvantes a la pretensión principal ejercida por la empresa recurrente, al señalar que la Administración Municipal incurrió en los actos impugnados en un falso supuesto de hecho y de derecho, viciándolos de nulidad, situación que generó a su vez ‘toda una serie de vicios que, a modo de consecuencia, afectan estos actos cuestionados.’ (Folio 479 de la pieza No. 2 del Expediente Judicial), por desprenderse de la Constancia de Ajuste de Variables Urbanas Fundamentales del Urbanismo donde se encuentra ubicada la parcela propiedad de la empresa PROMOTORA ALTOS DE ORO,C.A. (Oficio No.1287 del 22 de agosto de 2003), la zonificación que tiene asignada correspondiente a la zona R-6 Variación Colectiva, en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre aplicable al Municipio Baruta del Estado Miranda y cuyas variables se encuentran definidas en el citado artículo 74, y más concretamente en la nota b de ese artículo, en la que se regula la variable correspondiente a la altura de las edificaciones, estableciendo al efecto:
‘… no podrá ser mayor de una vez y media (1 1/2) la suma del ancho de la calle, más los retiros mínimos de frente exigidos para cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado.’
Este dispositivo prevé un procedimiento técnico para determinar la variable altura que consiste en sumar el ancho de la calle, mas el retiro de la parcela, más el retiro adoptado en el proyecto, determinando los metros resultantes la altura de cualquier edificación ubicada en las zonas R-6 Variación Colectiva, según la referida Ordenanza de Zonificación, pese a lo cual, imponiendo una limitación caprichosa en la variable altura, pretende el Municipio Baruta alterar las condiciones de desarrollo de la parcela propiedad de la recurrente, con lo cual se configura un cambio de zonificación aislado al resultar manifiestamente inconsistentes la modificaciones adoptadas por ese Municipio, verificado como ha sido que este se basó en hechos inciertos para emitir los actos recurridos, conducta con la que indudablemente lesionó el derecho de propiedad de la empresa recurrente al determinar unas variables arquitectónicas que no se corresponden con el área determinada, so pretexto de mantener el respeto y resguardo del ambiente urbanístico integrándola a la fisonomía general de la zona.
Ahora bien, toda esta actividad por parte del Municipio Baruta se sustentó en la falsa premisa de considerar que la expresión ‘carácter dominante de la zona’, a la cual alude el artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, vigente para el Municipio Baruta del Estado Miranda, es un concepto técnico jurídico utilizado en materia urbanística dirigido a establecer -en términos de volúmenes de implantación y en base a la altura presentada en las edificaciones vecinas- el perfil urbano de un determinado sector al cual deben ajustarse las nuevas edificaciones que se pretendan ejecutar en el mismo, señalando en base a dicha apreciación en el Oficio No. 1629 del 22 de julio de 2005, lo siguiente:
‘Por lo anteriormente expuesto y luego del análisis de las edificaciones que conforman el entorno inmediato al desarrollo denominado Conjunto Residencial Estancia Anauco y debido a que la implantación de la edificación objeto de la presente Consulta se encuentra retirada más de 30 metros con respecto a la calle La Meseta a través de la cual tiene su acceso a la parcela P1, se determina que la altura no podrá ser mayor de quince (15) pisos (incluyendo la Planta Baja destinada a Usos Comunes de la edificación) hasta el techo del último nivel de Vivienda o PH, siempre y cuando en los niveles de estacionamiento se mantenga el carácter de sótano o semisótano.’
Este argumento resulta del todo incongruente con el contenido de la Constancia de Ajuste de Variables Urbanas Fundamentales del Urbanismo donde está ubicada la parcela propiedad de la recurrente, en la que se reconoció que la altura de las edificaciones en las parcelas con zonificación R-6 Variación Colectiva, debía regularse por el artículo 74, nota b de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, al limitar la Administración Municipal en los oficios impugnados la altura de las edificaciones en [sic] base al carácter dominante de la zona, asignándole al edificio que desarrolla la accionante una altura máxima de 15 pisos, actividad interpretativa con la cual afectó la variable más importante (altura) expresamente definida en el referido instrumento normativo, situación que constituye un contrasentido desde el punto de vista urbanístico, ya que al mencionar esa disposición al carácter dominante de la zona, si bien se refiere tanto a los usos como al resto de las variables previamente definidas en los planes locales, no comprende (como erradamente se señala en los actos impugnados) situaciones de hecho existentes en la zona, independientemente de si trata de casos de integración de parcelas o inmuebles únicos, por poseer la parcela de autos una zonificación cuyo uso se encuentra definido en las variables urbanas asignadas a la zona en que está ubicada, es decir, R-6 Variación Colectiva y estar circunscrita por ende la determinación técnica del carácter dominante de la zona, a los planes y normativas existentes.

Esta es la interpretación que a la norma en estudio (artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre -aplicable al Municipio Baruta-) debe otorgársele, lo cual se desprende no sólo de los argumentos expuestos en párrafos precedentes, sino del dictamen elaborado por los expertos que elaboraron el informe que corre inserto a los folios 1357 al 1468 de la Pieza 3 del Expediente Judicial, al cual se le otorga pleno valor probatorio por haber ajustado su actividad dichos auxiliares de justicia, a los parámetros establecidos en la ley, estableciendo unánimemente que la forma de calcular la variable altura en la parcela donde está ubicado el Parque Residencial Altos de Oro, es mediante el mecanismo previsto en la citada Ordenanza de Zonificación, ratificado por la propia Administración en los actos dictados con anterioridad a la fecha de emisión de los Oficios impugnados, es decir, en la forma prevista por el legislador municipal en el artículo 74, nota b de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, sin adminicular o adicionar al criterio técnico que éste contiene, ningún otro parámetro o requisito distinto al contemplado en la citada nota b, a los fines de determinar la variable altura del proyecto que desarrolla la empresa recurrente.
En el referido dictamen, señalan los peritos que lo suscriben:
‘En relación a lo establecido en el Oficio No. 1629, referente a que ‘la altura no podrá ser mayor de quince (15) pisos (incluyendo la Planta Baja destinada a Usos Comunes de edificación) hasta el techo del último nivel de Vivienda o PH’ siempre y cuando en los niveles de estacionamiento se mantenga el carácter de sótano y/o semisótano (folio 999 y 1003 respectivamente)’, lo cual se refiere a la interpretación de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, sobre el ‘carácter dominante de la zona’, en nuestro criterio, no se ajusta ni se compadece a los establecidos en la Nota b) del Artículo 74 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, de fecha 04 de enero de 1996, vigente para el Municipio Baruta, que establece que la altura máxima permitida no podrá ser mayor de una vez y media (1 1/2) la suma del ancho de la calle, más los retiros mínimos exigidos para cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado, que es lo aplicable al desarrollo en ejecución sobre la Parcela P-1.’
En este mismo sentido, consta en actas el testimonio rendido por la testigo experta promovida por los terceros coadyuvantes en la pretensión de la parte actora, ciudadana Zulma Bolívar, por el cual ratificó la tesis expuesta por los peritos designados y puntualizó que ‘las ordenanzas de zonificación son los instrumentos encargados para hacer cumplir las variables urbanas fundamentales dentro del ámbito local, si esta ordenanza existe y hay una zona a la cual se le ha asignado solo estas variables son las que pueden ser aplicadas al solicitarse las características de un proyecto. En este caso el R-6 variación colectiva define que la altura debe ser calculada con la fórmula que antes expliqué, es decir, altura es igual a una vez y media (1 1/2) el ancho de la calle más el retiro de norma, más el retiro asumido por la edificación. Solo en casos de que la parcela no tuviera variables es que se acostumbra a remitir a las características del entorno inmediato. El carácter dominante de la zona en este caso es vivienda residencial multifamiliar.’
De lo expuesto resulta evidente que la Administración incurrió en una rezonificación aislada al sustentar su actividad contralora en la existencia de un límite máximo de altura permitido en la zona distinto al que prevé la Ordenanza de Zonificación aplicable al caso, y ordenar la paralización de la construcciones que efectuaba la recurrente con fundamento en unos actos evidentemente ilegítimos, demostrado como ha sido que para efectuar las obras en comento la recurrente se basó en un acto previo emanado del Municipio Baruta, conforme a una expectativa plausible de legitimidad de ese acto administrativo, con fundamento en la cual considero que el ejercicio de la actividad que desarrollaba se ajustaba a la normativa vigente en materia de urbanismo, situación que evidentemente le conculcó los derechos constitucionales a la propiedad y a ejercer la actividad económica de su preferencia, denunciados a lo largo del escrito del recurso, al desconocer dicha autoridad administrativa los actos generadores de derechos subjetivos dictados previamente a favor de la recurrente, sin que consten en autos razones suficientes o vicios de nulidad absoluta que hubiesen ameritado su revisión en sede administrativa lo que además constituye una clara violación al principio de no retroactividad de la actividad administrativa, que vicia de nulidad los actos contenidos en los Oficios Nos. 1629 y 1701 del 22 y 28 de julio de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal [sic] 1° [sic] del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 141 del Texto Constitucional. Así se declara.
Adicionalmente se observa que los Oficios mediante los cuales se modificó la zonificación de la referida parcela fueron dictados por la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado [sic] Miranda, Arquitecta María del Carmen Junquera, y no por el Concejo Municipal del Municipio Baruta, órgano competente para la determinación del uso del suelo y su variables fundamentales, hecho que vicia igualmente los actos recurridos de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal [sic] 4° [sic] de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por constituir -como antes se expreso [sic]- dicha actividad una rezonificación aislada.
Con relación al resto de las observaciones formuladas por la Administración al proyecto presentado por la recurrente, observa este Tribunal que la parte recurrente expresó que las mismas habían sido debidamente subsanadas ante la propia Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, toda vez que se trataba de errores de cálculo y otra serie de condiciones posteriormente cumplidas por la recurrente, afirmaciones éstas que no fueron cuestionadas o controvertidas por los representantes judiciales del Municipio ni por los terceros interesados que se hicieron parte en el proceso, razón por la cual estima este Tribunal igualmente innecesario verificar la legalidad de esas observaciones. Así se decide.
Declarada como ha sido la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. 1629 y 1701 del 22 y 28 de julio de 2005, respectivamente, resulta a criterio de este Juzgador, innecesario el análisis y valoración de los restantes alegatos formulados por las partes en el proceso…
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por los abogados JAIME RIVEIRO VICENTE y OLIMPIA LABRADOR, con el carácter de apoderados judiciales de la empresa PROMOTORA ALTOS DE ORO, C.A., conjuntamente con solicitud de amparo constitucional como medida cautelar, contra los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos.1629 y 1701 de fecha 22 y 28 de julio de 2005, suscritos por la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, Arquitecta María del Carmen Junquera, los cuales se anulan.
SEGUNDO: Se ordena a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda:
1) Otorgarle a la empresa accionante la respectiva Constancia de Ajuste de Variables Urbanas Fundamentales, correspondiente al proyecto de edificación sobre la parcela P-1 del “Conjunto Residencial Estancia Anauco”, donde se construye el Conjunto Residencial Altos de Oro, en base al proyecto presentado por dicha empresa en fecha 9 de Junio de 2005, conforme a los criterios establecidos en el presente fallo, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguiente a la fecha en la cual conste autos su notificación; y
2) Abstenerse de utilizar de manera directa o indirecta, las razones o motivos expuestos en los actos administrativos anulados por conducto del presente fallo, en el supuesto de que fuese requerida la emisión de actos subsecuentes relacionados con la misma edificación.” (Mayúsculas de la cita).

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
1. Fundamentación de la apelación formulada por el Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas.
En fecha 4 de marzo de 2010, las ciudadanas María Elena Arnal de Frías y Olga de las Mercedes Rízquez de Tovar, titulares de la cédula de identidad Nos. 4.084.427 y 3.180.093, respectivamente actuando como miembros del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas, debidamente asistidas por el Abogado Alexis Pinto D’ Ascoli, consignaron escrito de “formalización de la apelación”, exponiendo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “…La sentencia recurrida hace una errada interpretación del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, así como del contenido de la Constancia de Ajuste de Variables Urbanas Fundamentales del Urbanismo contenida en el Oficio 1287 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 22 de agosto de 2003”.
Que, “…la recurrida evidencia un [sic] errónea interpretación del citado artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, al contraponer la necesidad de conservar el carácter dominante de la zona, señalado en el encabezamiento de dicho artículo, aplicable a todas las variables urbanas fundamentales -incluida la altura- al literal ‘b’ del mismo artículo, que contiene la fórmula para determinar la altura de la edificación, más no el número de plantas en concreto que esta tendrá, pues ello se determina en una fase posterior al proceso de urbanismo, esto es, al iniciarse la edificación o construcción de la obra, o en la Constancia de Ajuste de Variables Urbanas relativas a la Edificación, si esta ha sido solicitada, pues para ese momento es que se han determinado los elementos indicados en el citado literal b) del artículo 74 de la Ordenanza para determinar la altura: el ancho de la calle, el retiro conforme a la norma y el retiro asumido por la edificación, que para el momento de expedirse la Constancia de Variables Urbanas de Urbanismo no se había determinado, tal como lo explicara la testigo experto -Zulma Bolívar- en sus testimoniales…”. (Negrillas de la cita).
Que, “…Es evidente, por tanto, que la Constancia de Ajuste de Variables Urbanas Fundamentales del Urbanismo, como en este caso la contenida en el Oficio 1287 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 22 de agosto de 2003, no señala si la edificación tendrá 20, 15 o 10 plantas, pues eso se precisará al momento de ejecutarse la Edificación, que en el caso de la Zonificación R-6 Variación Colectiva, se hará respetando el carácter dominante de la zona y conforme a la fórmula establecida en el literal b) del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre”.
Que, “En este sentido es necesario precisar que la exigencia de ‘conservar el carácter dominante de la zona’ no es un criterio, ni un capricho de la Dirección de Ingeniería Municipal, sino que constituye una de las condiciones establecidas en forma expresa en el referido artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, que es la norma aplicable al caso, que no prevé excepción alguna, por lo cual la citada Dirección no podría hacer otra cosa más que aplicar esa disposición legal, como en efecto lo hizo, al elaborar el Informe Técnico respecto a la Determinación del Entrono [sic] Dominante en el Sector Las Mesetas de la Urbanización Santa Rosa de Lima…”.
Que, “Esta errónea interpretación del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, así como del contenido de la Constancia de Ajuste de Variables Urbanas Fundamentales de Urbanismo contenida en el Oficio 1287 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal en fecha 22 de agosto de 2003, advertida al momento del acto de Informes ante el a-quo [sic] y en el escrito consignado al efecto condujo a que éste incurriera en otros falsos supuestos relativos a que la actividad que venía desarrollando la recurrente conforme a una expectativa plausible de legitimidad de un acto administrativo –la Constancia de Ajuste de Variables Urbanas Fundamentales del Urbanismo- fue menoscabada con la emisión de los actos impugnados, cuando lo cierto es que ninguna parte de dicha Constancia se le estableció a la empresa actora el número de plantas que debía tener la edificación, precisamente porque la Constancia en cuestión se refiere a obras de Urbanismo y no de Edificación” (Negrillas de la cita).
Que, “…no existe ni un solo acto administrativo previo a los impugnados que estableciera el derecho de la recurrente a construir un número determinado de pisos y que posteriormente - a través de los actos recurridos- ese derecho se le redujo a construir sólo 15 pisos. En efecto, los actos previos a los ahora recurridos contenidos en los Oficios 1287, 769 y 770y 1318 de fechas 22 de agosto de 2003, 12 de abril de 2005 y 13 de junio de 2005, respectivamente, tal como se le argumentó al juez a-quo [sic], se refieren a aspectos relacionados con las obras de URBANISMO a realizarse en el desarrollo urbanístico denominado ‘Conjunto Residencial Estancia Arauco’, en ninguno de los cuales se le señaló a la recurrente el número de pisos que debía tener la edificación a realizarse en la Parcela 1 de dicho Conjunto Residencial, que fuera luego restringido por actos posteriores”. (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Que, “…no es cierto que los actos recurridos le conculcaron a la actora los derechos constitucionales a la propiedad y a ejercer la actividad económica de su preferencia, pues no existían actos previos dictados por la autoridad administrativa que generarán [sic] derechos subjetivos dictados a favor de la recurrente, por lo que tampoco existe -como lo afirma la recurrida- violación al principio de no retroactividad de la actividad administrativa”.
Que, “…la motivación del fallo recurrido es contradictoria e insuficiente, pues por una parte establece que el artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del Estado Miranda es la normativa aplicable -al presente caso, sin embargo, desestima la aplicación de una parte del mismo -lo atinente a conservar el carácter dominante de la zona- bajo el argumento de que las observaciones formuladas por la Ingeniería Municipal al proyecto de edificación presentado por la actora en lo atinente al número de plantas a edificar, ‘...surgen con posterioridad a la notificación del inicio de las obras en la referida parcela, ya que en la primera solicitud de información de variables urbanas fundamentales respondida mediante Oficio N° 1287 de fecha 23 de agosto de 2003, no se incorporó la misma...’, obviando decir que dicha Constancia se refiere a variables fundamentales del Urbanismo y no de Edificación, soslayando el hecho de que si a la recurrente no se le indicó en ese momento el número concreto de pisos que debía tener la edificación a realizarse en la Parcela 1 del ‘Conjunto Residencial Estancia Arauco’, es por que [sic] ello corresponde hacerlo en momentos posteriores del procedimiento urbanístico, esto es, al expedirse la Constancia de Ajuste de Variables Urbanas Fundamentales para la Edificación de Obras, o luego de la notificación del inicio de estas obras a la Ingeniería Municipal acompañada del respectivo proyecto, que en el caso de la Zonificación R-6 Variación Colectiva, se hará respetando el carácter dominante de la zona y conforme a la fórmula establecida en el literal b) del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre” (Negrillas de la cita).
Que, “Siendo ello así, la referida sentencia debe ser anulada de conformidad con lo establecido en los artículos 243, numeral 5 y 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo señalado en el artículo 244 ejusdem, por no contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la petición deducida y a las excepciones y defensas opuestas; y así respetuosamente lo solicitamos a esa honorable Corte…”.
Finalmente, solicitaron se declare Con Lugar la apelación ejercida, se anule el fallo apelado y se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa Promotora Altos de Oro, C.A., contra los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. 1629 y 1701 de fechas 22 y 28 de julio de 2005, respectivamente, emanados de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta.

2. Fundamentación de la apelación formulada por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 4 de marzo de 2010, la Abogada María Isabel Paradisi Chacón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de fundamentación de la apelación, señalando lo siguiente:
Que, la sentencia apelada incurre en el vicio de incongruencia, de conformidad con lo previsto en los artículo 12 y 243, numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, pues “…el Juez a-quo [sic] apreció únicamente la pretensión y alegatos deducidos por el accionante, omitiendo por completo pronunciamiento alguno con respecto a las defensas opuestas por esta representación municipal”. (Subrayado de la cita).
Que, “…el Juez de primera instancia, tomando como suyos los alegatos de la parte recurrente, precisó que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, mediante los Oficios Nos. 1287, 769 y 770 de fechas 22 de agosto de 2003 y 12 de abril de 2005, respectivamente, reconoció a la parte recurrente el derecho a edificar un inmueble con las variables urbanas fundamentales en ellos definidas […] y a su parecer, la Administración Municipal vulneró el derecho de propiedad y a la libertad económica previamente reconocidos mediante los actos administrativos impugnados, en virtud de que en ellos fue impuesto un cambio a la variable ‘altura’ de la edificación”.
Que, “Lo anterior, fue asumido con prescindencia total del análisis de los argumentos opuestos por esta representación municipal, mediante los cuales se manifestó que el Oficio No. 1287 dirigido a la sociedad mercantil Estancia Anauco, CA., dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta en fecha 22 de agosto de 2003, en modo alguno reconoció el derecho de la recurrente a ejecutar obras de edificación, ya que sólo fue permitido mediante este el desarrollo de obras de urbanismo, no constituyendo ello violación alguna a los derechos de propiedad y de libertad económica de la sociedad mercantil Promotora Altos de Oro, C.A.”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…la sentencia apelada no se pronunció sobre el argumento expuesto en el sentido de que los Oficios No. 769 y 770 de fecha 12 de abril de 2005 claramente especifican que el inicio de la construcción de la edificación estará sujeta al cumplimiento previo del control urbanístico establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”.
Que, “…consta en el expediente judicial, que en fecha 11 de mayo de 2007 esta representación municipal, en la oportunidad procesal correspondiente y de conformidad con lo establecido en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, consignó escrito de impugnación al informe de la experticia de fecha 10 de mayo de 2007”.
Que, “…en fecha 17 de mayo de 2007 se dictó auto mediante el cual, visto el escrito de impugnación consignado por la representación judicial del Municipio de Baruta, se indica que la valoración de las observaciones del mismo se reserva para la oportunidad de dictar sentencia definitiva”.
Que, “Habiéndose dictado en fecha 12 de diciembre de 2008 la decisión que resuelve el fondo del asunto, no consta en el fallo apelado pronunciamiento alguno por parte del Tribunal de primera instancia con respecto a la impugnación formulada, incumpliendo así con su deber de decidir conforme a todo lo alegado y probado en autos”. (Negrillas de la cita).
Que, “…el Juez a-quo [sic] al no decidir conforme a ‘todo lo alegado’ en autos y al haber guardado silencio absoluto con respecto a esas defensas opuestas por esta representación municipal, incurrió en el vicio de incongruencia negativa, lo cual constituye causal de nulidad del fallo apelado, y así solicito sea declarado, de conformidad con el numeral quinto del artículo 243 y el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil”.
Que, “El Juez a-quo [sic], en la motivación del fallo apelado, afirmó que la altura de la edificación propiedad de la recurrente se encuentra regulada por la ‘nota b’ del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, y no por el ‘carácter dominante de la zona’, criterio utilizado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta a los fines de limitar la altura de la obra a quince (15) pisos”.
Que, “Tal conclusión es asumida por el Tribunal como consecuencia de los argumentos expuestos por la parte recurrente, y de la apreciación del ‘dictamen elaborado por los expertos (...), al cual se le otorga pleno valor probatorio por haber ajustado su actividad dichos auxiliares de justicia, a los parámetros establecidos en la ley (...)’…”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, de acuerdo a lo establecido en los artículos 1.422 del Código Civil y 451 del Código de Procedimiento Civil, “…la experticia sólo debe limitarse a la comprobación de situaciones fácticas, motivo por el cual, no será admisible aquella experticia que se pronuncie acerca de puntos de derecho, labor que por su naturaleza le corresponde única y exclusivamente al Juez (…) Sin embargo, el dictamen de los expertos consignado en fecha 10 de mayo de 2007, e impugnado por esta representación municipal en fecha 11 de mayo de 2007, valoró y analizó aspectos que legalmente le estaban prohibidos, es decir, se pronunció acerca de una cuestión de derecho, sustituyendo con ello la labor del Juez”. (Subrayado de la cita).
Que, “…el Juez a-quo [sic] incurrió en un evidente error de apreciación de la experticia promovida por la parte recurrente, circunstancia que fue fundamental en la declaratoria Con Lugar del recurso interpuesto por la recurrente, lo cual solicito sea declarado por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y, en consecuencia, sea revocada la sentencia apelada y desestimada la demanda de nulidad…”. (Negrillas de la cita).
Que, “La variable altura de la parcela propiedad de la recurrente, se encuentra definida por la zonificación R-6 (Variación Colectiva), de conformidad con lo establecido en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, particularmente en su artículo 74 (…) En estos términos, (…) ambos criterios establecidos en la norma (conservación del ‘carácter dominante de la zona’ y el máximo de altura indicado en la ‘nota b’) deben ser aplicados e interpretados en armonía y de manera conjunta, por lo cual, no podría sostenerse que un criterio tenga prelación sobre el otro”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, procedió a evaluar el proyecto de edificación presentado por la recurrente, en los términos anteriormente expuestos, mediante la constatación de las variables urbanas fundamentales presentadas con aquellas establecidas en el artículo 74 ejusdem […] se procedió a determinar el ‘carácter dominante de la zona’ al que hace alusión la norma, para lo cual fue necesario conocer el entorno inmediato del sector (perfil urbano) (…) revisó los permisos de construcción de los edificios colindantes al proyecto a edificar, lo cual llevo [sic] a concluir que la altura de éstos se encuentra constituida por construcciones de entre diez (10) y catorce (14) pisos”.
Que, “Una vez establecido el ‘carácter dominante de la zona’, la Administración Municipal procedió a emitir los Oficios Nos. 1629 y 1701 de fechas 22 y 28 de julio de 2005, respectivamente, mediante los cuales, al verificar que el proyecto presentado por la recurrente constató que presenta un exceso de ocho (08) pisos, debiendo ajustarse a los quince (15) pisos del entorno del sector”.
Que, “La anterior interpretación del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, legalmente adoptada por la Administración Municipal, es la aplicable al presente caso, mas [sic] sin embargo, el Juez a-quo [sic], omitiendo pronunciamiento alguno con respecto al precedente alegato, erró en la interpretación del alcance y contenido de esa norma jurídica”.
Que, “…la estimación de la demanda por la sentencia apelada fue consecuencia de una errónea interpretación del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, pues el ‘carácter dominante de la zona’ es un criterio establecido en el propio contenido de la norma, y aplicable de manera conjunta con la ‘nota b’ contenida en ella, motivo por el cual, en virtud del error denunciado, solicito respetuosamente sea revocada la sentencia apelada y declarado Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto”.
Que, “…en el caso de marras, el Juez a-quo [sic], estableció que el límite de Quince (15) pisos contenido en los actos administrativos impugnados constituye un cambio de zonificación aislado prohibido por la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística…”, siendo que “…los actos administrativos impugnados no acordaron un cambio de zonificación aislado (modificación del uso), sino que solamente determinaron la variable altura de la edificación en estricta aplicación de los parámetros establecidos en el referido artículo 74 y en función del uso que legalmente corresponde al inmueble”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, y a todo evento, es importante considerar que en el supuesto negado de que la aplicación del artículo 74 eiusdem constituya un cambio de zonificación aislado, éste no podría haber sido estimado a menos que el recurrente hubiera fundamentado y probado en autos que el cambio impuesto lo sitúa en una posición de desigualdad con respecto a otros propietarios”.
Que, “…el recurrente no alegó y mucho menos probó la existencia de esa desigualdad. En consecuencia, mal podría configurarse el cambio de zonificación aislado denunciado, y así solicito sea declarado…”. (Negrillas de la cita).
Que, “…consta del contenido de los actos administrativos impugnados que éstos no vulneran el derecho a la igualdad de la sociedad mercantil Promotora Altos de Oro, CA., en virtud de que la limitación impuesta a la variable la altura de la edificación de la recurrente, se determinó conforme a la fórmula establecida en la ‘nota b’ del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, así como también conforme al ‘carácter dominante de la zona’ (…) al ajustarse la altura en cuestión a aquella que presentan los edificios colindantes, (…) garantizando la existencia de una altura armónica en el sector, por tanto, no podría pensarse que la actuación de la Administración Municipal genera desigualdad, por el contrario, está garantizándose la igualdad de condiciones”.
Que, “…el Tribunal de primera instancia indicó erróneamente que la Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado [sic] Miranda, carece de competencia alguna para modificar la zonificación de la parcela P-1, propiedad de la sociedad mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., y por tanto, los actos administrativos impugnados son nulos de nulidad absoluta de conformidad con el numeral cuarto del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos”.
Al respecto, adujo que “…la imposición de un cambio de zonificación aislado, será siempre nulo de nulidad absoluta, con independencia del órgano del que emana el acto, puesto que ningún órgano detenta la competencia para modificar singularmente el uso de una parcela aisladamente”.
Que, “…los actos administrativos impugnados han sido dictados por la autoridad competente en el ámbito municipal en el ejercicio de la actividad de fiscalización, inspección y control que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística les atribuye”.
Que, “…la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, ajustó su decisión a lo legalmente establecido, y con ello no se incurrió en modificación alguna del régimen urbanístico aplicable al inmueble, como erróneamente fue declarado por el Tribunal Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo, y así solicito sea declarado”.
Que, “…el Juez de primera instancia incurrió en errores de hecho y derecho, lo que conllevó a la errónea declaratoria Con Lugar Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., contra los Oficios Nos. 1629 y 1701 de fechas 22 y 28 de julio de 2005, respectivamente, dictados por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta”.
Como corolario de lo anterior, solicitó se declare Con Lugar la apelación ejercida, se anule o en su defecto se revoque el fallo apelado y se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
1. Contestación a la apelación de la Sociedad Mercantil Altos de Oro, C.A.
En fecha 15 de marzo de 2010, el Abogado Jaime Riveiro, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la empresa recurrente, consignó escrito de contestación a la apelación, en los términos siguientes:
Que, “…en fecha 4 de marzo del corriente año 2010, las ciudadanas MARIA [sic] ELENA ARNAL DE FRIAS [sic] y OLGA DE LAS MERCEDES RIZQUEZ [sic] DE TOVAR, (…) en su supuesto carácter de miembros del CONSEJO COMUNAL DE SANTA ROSA DE LIMA Y LAS MESETAS, presentaron escrito ante esta Corte Primera, a través del cual fundamentan la apelación ejercida en la presente causa (…) Sin embargo, como punto previo al análisis de dicha fundamentación, de manera formal y encontrándonos en esta etapa del proceso, me permito llamar la atención a los Magistrados de esta honorable Corte, en el sentido que, del documento presentado como anexo al escrito consignado, y del cual, a decir de las presentantes del escrito, se desprende su legitimidad de representación del órgano colectivo CONSEJO COMUNAL DE SANTA ROSA DE LIMA Y LAS MESETAS, a nuestro modo de ver, no se desprende o prueba la legitimación y poder de representación que dicen tener las ciudadanas antes señaladas”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita).
Que, “…el documento presentado en copia simple, se refiere exclusivamente y según su encabezado, al ‘acta de la asamblea constituyente comunitaria del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas (MIBAMISAROME 0012) - PARROQUIA LAS MINAS - MUNICIPIO BARUTA. ESTADO MIRANDA’. Según el contenido de dicha acta, se evidencia que en fecha 10 de julio de 2009, siendo las 6 p.m. se reunieron los miembros del sector Santa Rosa de Lima y Las Mesetas, Parroquia Las Minas, Municipio Baruta del Estado [sic] Miranda, identificados en las listas que se anexan a esta acta, en asamblea de ciudadanos y ciudadanas, la cual tiene carácter de asamblea constituyente comunitaria, según convocatoria pública hecha a la comunidad y la cual tuvo por objeto único – ‘Elección de los Voceros y Voceras que conformarán los Comités de Trabajo así como a los integrantes de la Unidad de Gestión Financiera y de la Unidad de Contraloría Social del Consejo Comunal del Sector antes indicado, en cumplimiento del artículo 19 de la Ley de los Consejos Comunales’. Es decir, del documento que pretende hacerse valer en esta instancia, a nuestro criterio, no se deriva ni mucho menos se comprueba que las ciudadanas MARIA [sic] ELENA ARNAL DE FRIAS [sic] y OLGA DE LAS MERCEDES RIZQUEZ [sic] DE TOVAR, antes identificadas, posean la legitimación para representar ante esta autoridad al Consejo Comunal antes referido. Apenas, de dicho documento se puede derivar (de buena fe) que tales personas son miembros, una de la Unidad de Gestión Financiera y la otra, de la Unidad de Contraloría Social, pero en ningún caso de tal documento se desprenden los poderes de representación de dicho órgano social que las mismas dicen tener, además de que no consta tampoco en autos y en las copias simples presentadas, los miembros habitantes de dichos Sectores, los presentes en el momento de realización de esta ‘Asamblea de Ciudadanos’ y que en el acta referida se menciona que se anexan al acta comentada y que forman parte integrante de ella” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Que, “De acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Ley de los Consejos Comunales, éstos deberán ser registrados ante la Comisión Local Presidencia del Poder Popular, para lo cual harán entrega de los estatutos y del acta constitutiva del Consejo Comunal de que se trate, a los efectos de revestir a éstos de personalidad jurídica a los efectos relacionados con esta ley”.
Que, “No se desprende de autos y de las copias simples presentadas, ni la inscripción de dicho Consejo Comunal ante la Comisión Local Presidencial del Poder Popular, ni el acta constitutiva ni mucho menos los estatutos de este Consejo Comunal, ni la asistencia de los vecinos a esa asamblea de ciudadanos y que permitirían verificar que en efecto, las presentantes del escrito de fundamentación referido tienen las facultades de representación que dicen tener, o que inclusive el ‘acta’ presentada en copia simple tenga alguna validez legal”.
Que, “Ante esta situación particular, me permito en nombre de mí [sic] representada se sirva declarar con lugar la impugnación que en este acto formulo sobre la antes referida representación alegada, y desechar o no considerar los argumentos presentados en el tantas veces mencionado escrito”.
Que, “…resulta evidente de lo expresado por los presentantes del escrito de formalización de esta apelación, así como también por parte de la representación de la Alcaldía del Municipio Baruta (como se verá infra), que todas las partes estamos contestes en que en el presente caso, la norma aplicable es en efecto la contenida en el artículo 74 de la Ordenanza Sobre Zonificación del Distrito Sucre del Estado Miranda, y en lo que diferimos es en la interpretación sobre la aplicación práctica de dicha norma…”.
Que, “Resulta evidente que la administración [sic] municipal [sic] al dictar los actos impugnados erró en la interpretación del citado artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, al contraponer la necesidad de conservar el carácter dominante de la zona, señalado en el encabezamiento de dicho artículo, aplicable según ella a todas -las variables urbanas fundamentales -incluida la altura- al literal ‘b’ del mismo artículo, que contiene la fórmula para determinar la altura de la edificación. Lo que resulta absolutamente errado. Es importante destacar que además, la exigencia de ‘conservar el carácter dominante de la zona’ expresado en el encabezamiento del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del Estado Miranda, es solo [sic] aplicable para el caso de ‘integración de parcelas’, que no es el caso de mí [sic] representada, pues la Parcela P-1 donde se desarrolló la edificación de mi mandante es una Parcela individual que nació independiente desde el mismo momento en que se protocolizó el documento de Parcelamiento general donde se encuentra dicha Parcela enclavada, y la misma no es el resultado de ninguna integración, y en consecuencia, no le es aplicable dicho encabezamiento de la norma, que además, debemos insistir, el carácter dominante de la zona es un criterio técnico que se refiere al ‘uso’ existente en la norma, y no a la altura de las edificaciones circundantes, pues este parámetro altura, solo se determina en función de la aplicación del ordinal b) del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del Estado Miranda”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “Es importante señalar además que, no tiene ningún sentido el argumento presentado por las fundamentantes de la apelación, en cuanto se refiere al hecho de que en los actos administrativos dictados en forma previa por la Administración Municipal no se definió el ‘número de plantas en concreto’ que tendría la edificación a erigirse en la Parcela P-l, pues ello, a su criterio, se determina en una fase posterior al proceso de urbanismo, esto es, al iniciarse la edificación o construcción de la obra, o en la Constancia de Ajuste de Variables Urbanas relativas a la edificación. El número de plantas de la edificación de que se trate no constituye per se una variable urbana fundamental de acuerdo a la Ley Orgánica de Urbanismo. El derecho de mi representada a construir un número determinado de pisos en la edificación emerge por si [sic] solo de la norma que debe aplicarse de acuerdo a la Ley”.
Que, “Ese derecho, para que exista, no depende del reconocimiento por parte de la autoridad administrativa, sino de la consecuencia jurídica prevista por el legislador en la norma aplicable. Subsumidos los hechos en el supuesto de la norma aplicable, el derecho a construir en función de una determinada altura es la consecuencia de aplicar la norma prevista en el ordinal b) del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del Estado Miranda para las parcelas con las características de la de mi representada…”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Asimismo, la parte recurrente reiteró los fundamentos de derecho expuestos en el escrito libelar.
Que, “…en fecha 4 de marzo del corriente año 2010, la representación judicial del Municipio Baruta del Estado [sic] Bolivariano de Miranda presentó su escrito de formalización de la apelación ejercida contra la sentencia recurrida…”.
Se indicó respecto al vicio de incongruencia denunciado que, “…No es cierto que el Juez de la recurrida no haya analizado los argumentos de defensa presentados por el Municipio Baruta, pues por una parte, en Capítulo aparte de la sentencia recurrida el Juez resume todos los argumentos de defensa presentados por esa representación judicial…”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…a nuestro criterio, la sentencia recurrida si hace un amplio análisis sobre lo sometido a su consideración en el presente caso, y llega a sus conclusiones fundamentado sobre el estudio de los hechos y de los argumentos presentados por todas las partes participantes en el proceso judicial”.
Que, “…el Juez de la recurrida, a pesar de lo extenso del informe de los expertos, prácticamente no lo toma en consideración, y apenas, lo utiliza de manera subsidiaria para reforzar aún más el análisis interpretativo realizado por él sobre el referido artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre. El Juez de la causa, de manera indirecta, acoge las observaciones realizadas en la impugnación formulada al informe de los expertos por parte del Municipio Baruta, al no tenerlo en cuenta en su totalidad y solo le otorga valor pleno probatorio en el único punto expresado anteriormente, sin tomar en consideración las demás conclusiones a las que llegan los expertos, dando cumplimiento de esta manera también a la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y recaída en la causa en ocasión a la apelación formulada por la representación del Municipio Baruta contra el auto de admisión de pruebas, y así debe entenderse, si obviar el criterio que, a nuestro entender, de acuerdo a las reglas que rigen la materia pericial, sobre el resultado de la prueba de experticia puede ser solicitada por las partes su aclaratoria o ampliación (artículo 468 del Código de Procedimiento Civil), mas no el recurso de impugnación como tal, el cual no está previsto en el Capítulo VI, Título II del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil…”.
Respecto a la valoración de la prueba de experticia, adujo que “…el Juez de la recurrida no basó su decisión en el informe emanado de los expertos, sino que él realiza el análisis de los hechos y del derecho y llega a su conclusión propia en cuanto a la forma en que debe interpretarse el artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre aplicable al Municipio Baruta, y en forma subsidiaria, posterior y como simple refuerzo de su análisis, invoca lo señalado no solo por los expertos nombrados, sino lo que es más importante aún, por la declaración de la testigo experto Zulma Bolívar…”.
Que, “…La norma contenida en el artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre no establece que los criterios allí contenidos deben ser aplicados de manera conjunta. Al contrario, a nuestro entender, la recurrida interpreta adecuadamente esta norma. Aún más, somos del criterio que por el contrario de lo argumentado por la Alcaldía del Municipio Baruta, el parámetro del ‘carácter dominante de la zona’ solo es aplicable para el caso de integración de parcelas, supuesto de hecho contenido en el encabezado del artículo 74 referido; Es [sic] por ello que el legislador municipal establece un punto aparte en el encabezado de esta norma, para luego en párrafo aparte, pasar a determinar los demás requisitos de la norma, entre los que se encuentra la fórmula para determinar la ‘altura’ en el ordinal [sic] b) del citado artículo. El ‘carácter dominante de la zona’ solo se refiere al uso presente en la zona de que se trate, es decir, si este es de vivienda, comercial o industrial, pero no en relación a la altura de la edificación a construirse, pues este parámetro esta especialmente tratado en el ordinal [sic] b) del señalado artículo 74. Donde existe una normativa especial debe aplicarse con preferencia a la normativa general. Este análisis resulta además lógico, porque como podría interpretarse entonces que en caso de una construcción a erigirse en un sector donde, de acuerdo al criterio expuesto por el Municipio Baruta, existan edificaciones de 30 pisos, pero que al aplicar la fórmula contenida en el ordinal [sic] b) del citado artículo 74 solo se permitiría la construcción de una edificación de 10 pisos? Cual [sic] es el criterio valedero que se tomaría en cuenta? Se aplicaría entonces el criterio del ‘carácter dominante de la zona’ por encima de la regulación especial que sobre la altura contiene el numeral [sic] b) del citado artículo 74 de esta Ordenanza? Evidentemente que no, la norma no puede interpretarse de una manera acomodaticia para un caso particular y la misma no puede contener criterios disímiles para la determinación de un mismo criterio o parámetro como es el caso de la altura…”.
Que, “…a criterio de la administración municipal, […] la zonificación de un inmueble está determinado o regulado solo [sic] por el parámetro ‘uso’, cuando esto es absolutamente falso…”.
Que, “….La Parcela P-l del ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, propiedad de mi representada, tiene una zonificación definida en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en el Municipio Baruta, donde se define claramente la variable altura en las parcelas que tienen asignadas la Zonificación R-6 Variación Colectiva. Pretender acudir al entorno dominante de la zona, cuando se tiene una regulación legal determinada, constituye un cambio de zonificación aislada, más aún cuando la propia autoridad administrativa había reconocido en varias oportunidades la zonificación legal de la Parcela P-1 y, en particular, el contenido de la variable altura”.
Que, “…la figura del ‘entorno inmediato’, planteada como criterio de determinación de la altura de la edificación de mi representada en los actos administrativos impugnados, no se encuentra concebida en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre aplicable al Municipio Baruta, ni en texto legal alguno, por lo que se concluye que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta realizó un cambio de zonificación arbitrario y que, en todo caso, implica unas funciones legislativas que escapan de su competencia, y que en todo caso le corresponderían al Concejo Municipal del Municipio Baruta, previo cumplimiento de todo lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, evidenciándose una arbitrariedad y una conducta irregular por parte de la Alcaldía de Baruta, que hoy en día, en la práctica, se traduce en la lesión a los derechos constitucionales de mi representada y de cincuenta (50) familias que adquirieron sus viviendas en este desarrollo, como viviendas principales y hoy se ven afectadas por no poder protocolizar a la presente fecha los documentos que acrediten la propiedad de sus respectivos inmuebles, violando de manera flagrante su derecho constitucional a una vivienda digna…”. (Negrillas de la cita).
Que, “…Por todos los razonamientos realizados anteriormente, expresamente solicitamos a esta honorable Corte se sirva declarar sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda y por los supuestos representantes del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas y ratifique la sentencia recurrida en todas sus partes…”.

2. Contestación a la apelación de los “coadyuvantes a la empresa recurrente”.
En fecha 15 de marzo de 2010, la Abogada Marianella Villegas Salazar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de los ciudadanos Francisco José Rivas Bagur, C.I. N° V-6.913.202; Giuseppe Rossi Celadon, C.I. N° E-81.195.611; Marisol Socorro Aguíar, C.I. N° V-4.087.286; Carlos Augusto Peña Suárez, C.I. N° V-5.028.208; Oscar Javier Calderón Camargo, C.I. N° V-17.752.016; José Antonio Castellano Soto, C.I. N° V-23.660.088; Stefan Zlatarov, C.I. N° V-6.563.086; Héctor R. Hoffman S., C.I. N° V-2.933.828; Francis Elis Michel Chevrel Rieu, C.I. N° V-6.557.186; Félix José Maldifassi, C.I. N° V-6.900.871; María C. López Guarracino, C.I. N° V-13.137.631; Mario Mazzone Lombardo, C.I. N° V6.233.015; Wilmer Antonio Bol Pastran, C.I. N° V-6.524.176; Matteo Coppola Nápoli, C.I. N° V. 6.454.606; Giovanni Signorile Capozzolo, CI. N° V-6.314.555; Claritza Ivonne Zavarce Padilla, C.I. N° 3.727.010; Carolina Rojas García, C.I. V-9.485.926, Miguel de Bari, C.I. V8.525.502; María De Los Ángeles Ferrero Benítez, C.I. V-9.488.831; Eduardo José Luna Ávila, C.I. V-10.545.484; Blanca María Rosario Umaña, C.I. N° V-12.233.835; Héctor Anibal Calanche, C.I. N° V-10.455.992; Gerardo Gracia Leris, C.I. N° 6.526.412; Rosa María Torre Gómez, C.I. N° 5.306.252; así como de las empresas Inversiones Turísticas Vigonsa, C.A.; Sinca Soluciones Integrales, C.A.; Comercializadora Consolidada A1, C.A.; e Inversiones Hogar y Casas, C.A., todos “coadyuvantes a la empresa recurrente”, consignó escrito de contestación a las apelaciones ejercidas, exponiendo los siguientes alegatos:
Que, “…La sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Contencioso Administrativo en fecha 12 de diciembre de 2008 […], se encuentra ajustada a derecho, al reconocer y declarar la nulidad de los actos administrativos dictados por la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta que desconocieron los derechos de la empresa recurrente y de nuestros representados”.
Que, “…La sentencia apelada no incurre en el vicio de incongruencia negativa señalado por el Municipio Baruta…”, ya que “…la sentencia apelada sí se pronuncia sobre los particulares mencionados, especialmente al indicar que el recurrente tenía una expectativa plausible cuando ‘la Dirección de Ingeniería Municipal se pronunció considerando favorable la solicitud de autorización para la construcción de la edificación simultáneamente con las obras de urbanismo’ (página 30 de la sentencia). Señaló la sentencia apelada que el propietario tenía una expectativa legítima de iniciar las obras de edificación, tanto por la Constancia de Ajuste a las Variables Urbanas Fundamentales como por los Oficios Nos. 769 y 770 de fecha 12 de abril de 2005, que ratificaron aquella y determinaron la posibilidad de ejecutar obras de urbanismo y de edificación en forma simultánea. De allí que no exista incongruencia en la sentencia respecto a dicho punto, pues sencillamente lo que existe es un reconocimiento de los argumentos expuestos por la parte recurrente y por esta representación, luego de haber valorado los expuestos por el órgano que emitió los actos cuestionados”. (Negrillas de la cita).
Que, “Además no existe incongruencia por parte de la sentencia respecto a la impugnación del informe de experticia, puesto que el juez a quo le otorga pleno valor probatorio al informe de experticia consignado en el expediente por considerar que los expertos se ajustaron ‘a los parámetros establecidos en la ley’ para llevar a cabo su actividad”.
Que, “A todo evento, debemos dejar claro que una sentencia está viciada de incongruencia negativa, sólo cuando el Juez no se pronuncia sobre las peticiones, alegatos o defensas que pudieran tener influencia determinante en las resultas del proceso…”. (Negrillas de la cita).
Que, “…el núcleo central de toda la controversia es que la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta utilizó el carácter dominante de la zona, con la idea de promediar la altura de las edificaciones en los sectores adyacentes, para así aplicarle ese promedio a la edificación ubicada en el Conjunto Residencial Estancia Anauco, cuando esa no es la manera de computar la altura para dicha edificación, pues es la Ordenanza de Zonificación aplicable la que expresamente define el mecanismo para calcular la altura, lo cual fue constatado y ratificado previamente en la Constancia de Ajuste a las Variables Urbanas Fundamentales de Urbanismo”.
Que, “…no resultaba fundamental para este juicio determinar si la Constancia mencionada otorgaba o no derechos al recurrente para ejecutar obras de edificación, pues el núcleo del debate era si se podía modificar la variable altura, a través de una decisión particular contraria a la letra de la Ordenanza de Zonificación”.
Que, “…conforme a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, no es necesario un acto expreso para comenzar o iniciar unas obras de edificación, toda vez que basta con presentar el proyecto respectivo para que el particular pueda iniciar sus obras. En este caso particular, el Municipio Baruta autorizó expresamente el paralelismo de las obras de urbanismo y edificación, es decir, permitió que el urbanismo se fuera desarrollando en forma conjunta y paralela con la edificación de la parcela P-1, lo que es común en casi la totalidad de las obras de urbanismo”.
Que, “…la realidad es que la empresa constructora cumplió con todos los trámites y requisitos exigidos por la legislación urbanística para proceder al inicio de su obra, pues primero obtuvo la Constancia de Variables Urbanas de urbanismo; luego obtuvo el permiso para desarrollar paralelamente el urbanismo con la edificación de la parcela; y por último presentó, sin objeción alguna, el respectivo proyecto de edificación. De hecho, la respuesta a su proyecto sólo vino después de una acción de amparo constitucional ejercida por la empresa constructora ante la falta de oportuna respuesta, fue este amparo constitucional lo que ocasionó que la Dirección de Ingeniería Municipal dictó los actos impugnados, donde insólitamente impone el cambio de zonificación aislado que ha dado lugar a este proceso judicial”.
Que, “…La sentencia apelada no incurre en error cuando aprecia la prueba de experticia…”, ya que “…No es cierto que el fallo impugnado se haya fundamentado en la experticia, pues sencillamente la utiliza para corroborar el criterio de interpretación que el juzgador consideró adecuado, el cual, como era lógico, coincidió en el dictamen de los expertos, quienes claramente corroboraron que la única forma de calcular la variable altura en la parcela en cuestión, era a través del mecanismo previsto en la nota b) del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación aplicable”. (Negrillas de la cita).
Que, “De la lectura objetiva del fallo apelado se puede claramente desprender que el a quo realizó una interpretación personal, adecuada y coherente de la norma relevante, y luego de obtener su criterio lo que hizo fue avalarlo con la posición asumida por los peritos que ratificaron la aplicación de la nota b) del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación aplicable al Municipio Baruta”.
Que, “…no se le puede imputar un vicio a la sentencia recurrida, alegando que el informe de experticia se pronunció sobre cuestiones de derecho que debían ser conocidas por el Juez, cuando éste es autónomo en su labor interpretativa…”.
Que, “…La sentencia apelada realiza una interpretación correcta del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre aplicable al Municipio Baruta…”. (Negrillas de la cita).
Que, “…En su escrito de fundamentación a la apelación de dicha sentencia, la representación del Municipio Baruta de una manera incongruente y contradictoria señaló que ‘(...) la altura prevista para la edificación propiedad de la recurrente, es el resultado del límite contenido en la nota b del artículo antes transcrito, siempre que éste respete el ‘carácter dominante de la zona’, en garantía de la armonía en el desarrollo de edificaciones en la zona”.
Que, “…la representación municipal en su escrito de fundamentación, nunca demostró de qué manera la Dirección de Ingeniería Municipal aplicó ambos criterios de forma complementaria, ni tampoco explicó cómo podrían compatibilizarse ambos criterios, pues es el carácter dominante o es la fórmula aritmética, pero no se entiende como podría determinarse la altura de una edificación mezclando los dos criterios. Aparte de ser un argumento expuesto por primera vez en esta instancia, de considerarse cierto (lo cual sería un contrasentido), estaría imputándole a su vez vicios de ilegalidad a los actos recurridos, ya que la Dirección de Ingeniería Municipal nunca aludió a ambos criterios en forma complementaria para determinar la altura de la edificación, basándose solamente en el carácter dominante de la zona para fijarla”.
Que, “…si se examina la posición de la representación municipal en el presente caso se puede evidenciar una enorme contradicción, pues con los actos administrativos cuestionados se sostuvo que la única forma de calcular la altura era a través del carácter dominante de la zona; luego durante el acto de informes orales en la primera instancia, la representación municipal sostuvo que reconocía que era la fórmula prevista en la nota b) del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación, pero cuestionaba la forma como se había realizado la medición; y ahora en esta segunda instancia pretende señalar que la altura de la parcela en cuestión debe determinarse combinando ambos criterios, pero sin explicar cómo podría realizarse tan confusa combinación”.
Que, “…Lo cierto del caso es que el presente caso es la primera vez que la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta decide determinar la variable altura de una parcela zonificada como R-6, mediante el carácter dominante de la zona. Por ello es que no trajo a los autos algún precedente o caso similar donde haya pretendido aplicar tan insólito argumento”.
Que, “Debe aclararse que cuando algunas disposiciones en materia urbanística hacen referencia al carácter dominante de un sector, se refieren, básicamente, al uso esto es al carácter residencial, comercial o industrial de la zona; y no a las variables técnicas referidas a la densidad, altura y porcentaje de construcción, las cuales suelen estar previamente definidas en los planes locales, o en su defecto, son fijadas por los organismos técnicos de las autoridades municipales”.
Que, “…Por otra parte, no se explica cómo la Dirección de Ingeniería Municipal habría querido aplicar el carácter dominante de la zona para determinar la altura, mas no para determinar el resto de las variables urbanas, como por ejemplo el porcentaje de construcción o el de ubicación, o los retiros de las edificaciones. Es decir, no se comprende de dónde sale el capricho que querer reducir la altura permitida por la Ordenanza, con base al carácter dominante de la zona”.
Que, “…El Municipio Baruta le imputa a la sentencia apelada una errónea interpretación de los artículos 46 y 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que establecen la prohibición de cambios de zonificación aislado o singularmente propuestos. Para sustentarlo alega que la ‘zonificación no es otra cosa que la determinación del uso de la propiedad urbana’ y que la Dirección de Ingeniería Municipal en modo alguno ha acordado un uso distinto al que legalmente es aplicable, por lo que el límite de 15 pisos establecido en los actos impugnados no constituye un cambio de zonificación aislado”. (Negrillas de la cita).
Que, “…Contrariamente a lo señalado por el ente municipal, determinar ‘el uso de la propiedad urbana’ es calificar el suelo conforme al aprovechamiento urbanístico que le puede dar el propietario, lo que comprende por una parte el ‘uso que deberá darse a las diversas porciones del territorio zonificado, y por la otra, a las características que en cada una de esas porciones deberá tener la construcción. Asimismo, y en este sentido, comprende los volúmenes de construcción’. Por lo tanto, la zonificación debe entenderse como el proceso de calificación del suelo, el cual se realiza a través de la asignación de las variables urbanas fundamentales que le otorgan el ius edificandi al propietario. Y no solamente el destino (uso) que el suelo pueda tener (residencial, comercial, industrial, etc.)”.
Que, “…al modificarse la calificación del suelo de manera aislada o particular, en cualquiera de las variables urbanas asignadas, como ocurrió en el presente caso, donde se alteró una de las variables urbanas fundamentales de la parcela (altura), se generó un cambio de zonificación aislado o singularmente propuesto […] prohibido por la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en sus artículos 46 y 113, lo cual fue declarado acertadamente por el Juzgado a quo en la sentencia apelada…”.
Respecto a los alegatos expuestos por el Consejo Comunal Santa Rosa de Lima y Las Mesetas, terceros opositores al recurso, indicaron que “…debemos evidenciar lo expuesto en los puntos precedentes, donde evidenciamos que el carácter dominante de la zona y la fórmula técnica no pueden ser dos condiciones que se apliquen en forma conjunta, ya que ello es un absurdo urbanístico. Cuando una ordenanza de zonificación señala la forma de calcular una variable, en este caso, la altura, no puede acudirse al carácter dominante de la zona, pues este, en todo caso, es un parámetro que suele utilizarse cuando existe algún vacío legal o no se determina alguna de las condiciones de desarrollo de una parcela”.
Que, “…resulta totalmente infundado señalar que el carácter dominante de la zona es lo que determina la altura de la edificación y ello no admite excepción alguna en el artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación. Cuando lo cierto es que dicha norma no podía ser más contundente en determinar cuál es el método para determinar esa variable urbana, el cual precisamente no es el ‘carácter dominante de la zona’ sino el cálculo producido por ‘una vez y media (1 1/2) la suma del ancho de la calle, más los retiros mínimos de frente exigidos para cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado’…”.
Que, “Con base en las precedentes consideraciones, solicitamos muy respetuosamente, en nombre de todos nuestros representados […] que esa Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declare improcedente la apelación ejercida por el Municipio Baruta del estado Miranda y el Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas, confirmando la sentencia emanada del Juzgado Superior Primero en lo Contencioso Administrativo en fecha 12 de diciembre de 2008, que declaró la nulidad absoluta de los actos administrativos contenidos en los Oficios N° 1629 y N° 1701 del 22 de julio de 2005 y 28 de julio de 2005, respectivamente, dictados por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta”. (Negrillas y subrayado de la cita).

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de las apelaciones ejercidas por las ciudadanas Luz Elena Marulanda de Aldasoro y Beatriz Vitoria de Alvarado, actuando con el carácter de representantes del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas, y por la representación judicial del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de diciembre de 2008, que declaró Con Lugar el recurso interpuesto por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Promotoras Altos de Oro, C.A.

Punto Previo
De la solicitud de nulidad del auto de fecha 24 de noviembre de 2015.
En fecha 3 de diciembre de 2015, la abogada Paula E. Zambrano, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda mediante diligencia solicitó “la nulidad del auto dictado por esta Corte en fecha 24/11/2015, mediante el cual se le dio entrada al expediente y se designó ponente, ya que fue la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el órgano jurisdiccional que en segundo grado, conoció de la apelación ejercida por el Municipio Baruta. En razón de lo anterior, solicitó respetuosamente, que se remita el expediente a la Corte Primera, para que sea corregida la referida irregularidad procesal y sea ésta la que se aboque al conocimiento de la causa y notifique al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta de la sentencia de fecha 14/08/2015, dictada por la Sala Constitucional […]”.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional advierte que en fecha 24 de noviembre de 2015 dictó auto mediante el cual declaró que “Por recibido el Oficio Nº 2015-5970, de fecha tres (3) de noviembre de dos mil quince (2015), emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, anexo al cual remite expediente signado con el Nº AP42-R-2009-001351, […]; este Órgano Jurisdiccional, acuerda darle entrada al mismo. Asimismo, se designa ponente al Juez OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, a quien se ordena pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente […]”.
Ahora bien, no puede pasar desapercibido esta Instancia Jurisdiccional que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia conociendo en revisión la presente causa, dictó sentencia Nº 1129 de fecha 14 de septiembre de 2015, en la cual declaró “la reposición de la causa al estado en que se emita nueva decisión” y en consecuencia, ordenó “remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para que se pronuncie sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, del 12 de diciembre de 2008, para lo cual deberá requerir el expediente original y tomar en consideración la presente decisión”.
De tal forma que, este Órgano Jurisdiccional dictó el referido auto en estricto acatamiento de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, máximo y último interprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo cual, mal puede este Órgano Jurisdiccional ordenar la remisión del expediente nuevamente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y ordenar la notificación de la referida sentencia al Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Miranda, cuando corresponde incuestionablemente a esta Corte dictar decisión en la presente causa, por disposición de la mencionada Sala, y dicha Sala no ordenó la notificación de la referida sentencia. Así se decide.
De tal forma que, se desestima la solicitud efectuada por la representación judicial del Municipio Baruta del estado Miranda de fecha 24 de noviembre de 2015. Así se decide.
De la impugnación efectuada por la representación judicial de la sociedad mercantil Promotora Altos de Oro, C.A.
Observa este Órgano Jurisdiccional que en fecha 15 de marzo de 2010, el Abogado Jaime Riveiro, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la empresa recurrente, consignó escrito de contestación a la apelación, en el que impugnó el escrito de fundamentación a la apelación presentado por las ciudadanas Luz Elena Marulanda de Aldasoro y Beatriz Vitoria de Alvarado, actuando con el carácter de representantes del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas y requirió que se desecharan los alegatos allí esgrimidos, por lo que en primer lugar debe emitirse pronunciamiento al respecto.
En efecto, expuso la representación judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., que “…las ciudadanas MARIA [sic] ELENA ARNAL DE FRIAS [sic] y OLGA DE LAS MERCEDES RIZQUEZ [sic] DE TOVAR, (…) en su supuesto carácter de miembros del CONSEJO COMUNAL DE SANTA ROSA DE LIMA Y LAS MESETAS, presentaron escrito ante esta Corte Primera, a través del cual fundamentan la apelación ejercida en la presente causa (…) Sin embargo (…) no se desprende o prueba la legitimación y poder de representación que dicen tener las ciudadanas antes señaladas” (Negrillas, mayúsculas y subrayado de la cita).
En este sentido, la empresa recurrente señaló que en “…el documento presentado en copia simple, se refiere exclusivamente y según su encabezado, al ‘acta de la asamblea constituyente comunitaria del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas (MIBAMISAROME 0012) - PARROQUIA LAS MINAS - MUNICIPIO BARUTA. ESTADO MIRANDA’…”, celebrada el 10 de julio de 2009, “…la cual tuvo por objeto único – ‘Elección de los Voceros y Voceras que conformarán los Comités de Trabajo así como a los integrantes de la Unidad de Gestión Financiera y de la Unidad de Contraloría Social del Consejo Comunal del Sector antes indicado, en cumplimiento del artículo 19 de la Ley de los Consejos Comunales’…”. (Mayúsculas y subrayado de la cita).
En relación a lo anterior, se indica que del “…documento que pretende hacerse valer en esta instancia, (…) no se deriva ni mucho menos se comprueba que las ciudadanas MARIA [sic] ELENA ARNAL DE FRIAS [sic] y OLGA DE LAS MERCEDES RIZQUEZ [sic] DE TOVAR, antes identificadas, posean la legitimación para representar ante esta autoridad al Consejo Comunal (…). Apenas, de dicho documento se puede derivar (de buena fe) que tales personas son miembros, una de la Unidad de Gestión Financiera y la otra, de la Unidad de Contraloría Social, pero en ningún caso de tal documento se desprenden los poderes de representación de dicho órgano social que las mismas dicen tener, además de que no consta tampoco en autos y en las copias simples presentadas, los miembros habitantes de dichos Sectores, los presentes en el momento de realización de esta ‘Asamblea de Ciudadanos’ y que en el acta referida se menciona que se anexan al acta comentada y que forman parte integrante de ella” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Ello así, solicitó la representación judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A. que se declare “…con lugar la impugnación que en este acto formulo sobre la antes referida representación alegada, y desechar o no considerar los argumentos presentados en el tantas veces mencionado escrito”.
Ahora bien, evidencia esta Corte que en la oportunidad de promover pruebas la ciudadana María Elena Arnal, en su condición de integrante del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas, debidamente asistida de Abogado, consignó documentales dirigidas a demostrar que el referido Consejo Comunal “…dio fiel y cabal cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 20 de la Ley de Consejos Comunales en lo concerniente a su constitución y registro por ante los organismos competentes (…), asimismo, que las ciudadanas MARIA [sic] ELENA ARNAL Y OLGA RIZQUEZ de TOVAR, quienes actuaron como voceras del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas en la Formalización de la Apelación, ostentan el carácter de tales…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Ello así, observa esta Corte que fueron anexados a la quinta (5°) pieza del expediente judicial los siguientes documentos:
- Cursa a los folios dos mil sesenta y nueve (2069) y dos mil setenta (2070), “Acta de Elección del Equipo Promotor Provisional para la Constitución del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas”, en la cual se deja constancia de la reunión celebrada en fecha 3 de abril de 2006, por un grupo representativo de funcionarios del sector constituidos en Asamblea de ciudadanos, con el propósito de asumir la tarea de convocar y organizar la Asamblea Constitutiva Comunitaria en la cual se elegiría el referido Consejo Comunal.
-Se evidencia al folio dos mil setenta y uno (2071), “Acta de Elección de la Comisión Electoral del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas – Parroquia Las Minas – Municipio Baruta – estado Miranda”, en el que se dejó constancia que en fecha 9 de mayo de 2006, se llevó a cabo reunión de los miembros de la Comisión Promotora del Consejo Comunal Santa Rosa de Lima y Las Mesetas, a los fines de elegir de entre sus miembros, a los integrantes de la Comisión Electoral.
-Riela a los folios dos mil setenta y dos (2072) al dos mil noventa y cinco (2095), el listado de los asistentes a la “Asamblea Constituyente Comunitaria para la Elección de los Integrantes del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas - Municipio Baruta - estado Miranda - de fecha 26 de junio de 2006, hora 6 pm [sic], Lugar: Teatro del Colegio Santa Rosa de Lima”, con sus respectivas firmas.
-Esta Corte constata a los folios dos mil noventa y seis (2096) al dos mil noventa y ocho (2098), “Acta de la Asamblea Constituyente Comunitaria del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas -Parroquia Las Minas- Municipio Baruta - estado Miranda”, en la que se indica que en fecha “…26 de junio de 2006, siendo las 7 pm [sic], se reunieron los miembros del sector Santa Rosa de Lima y Las Mesetas de la Urbanización Santa Rosa de Lima y Las Mesetas, Parroquia Las Minas, Municipio Baruta del Estado [sic] Miranda, en Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas, la cual tiene el carácter de Asamblea Constituyente Comunitaria, según convocatoria pública previa hecha a la comunidad (…), con el siguiente objeto:
Primero: Discusión y Aprobación de los Estatutos del Consejo Comunal.
Segundo: Elección de los Voceros y Voceras que conformarán los Comités de Trabajo así como a los integrantes de la Unidad de gestión Financiera y de la Unidad de Contraloría Social del Consejo Comunal del sector antes indicado…” (Negrillas de la cita).
Del contenido del acta en cuestión, se observa que las ciudadanas María Elena Arnal y Olga Rísquez, fueron electas Voceras de la Unidad de Gestión Financiera y de la Unidad de Contraloría Social, respectivamente.
-Se observa que a los folios dos mil noventa y nueve (2099) y dos mil cien (2100), cursa “Acta de Juramentación de los Voceros –Voceras y demás integrantes del ‘Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas – Parroquia Las Minas – Municipio Baruta del estado Miranda”.
-Cursa al folio dos mil ciento uno (2101), comunicación de fecha 17 de julio de 2006, dirigida a los miembros de la Comisión Local Presidencial del Poder Popular, suscrita por la ciudadana Olga Rízquez de Tovar, mediante la cual se remitieron “…los Estatutos y el Acta Constitutiva aprobados por la Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas, así como también breve historia de la comunidad, censo democrático y Acta de Juramentación de los Voceros y Voceras elegidos a la Asamblea Constituyente Comunitaria…”.
-Riela al folio dos mil ciento dos (2102), comunicación de fecha 14 de agosto de 2006, dirigida a la Coordinadora General de la Unidad de Planes y Proyectos de la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Pública de la Alcaldía Baruta, en la que se deja constancia de la remisión de “…los Estatutos y el Acta Constitutiva aprobados por la Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas, así como también, la inscripción del mismo por ante la SUNACOP…” (Mayúsculas de la cita).
-Se constata a los folios dos mil ciento tres (2103) al dos mil ciento siete (2107) del expediente, los “Estatutos Sociales del Consejo Comunal del Sector ‘Santa Rosa de Lima y Las Mesetas’, Parroquia Las Minas del Municipio Baruta del estado Miranda”, en el que se indica, entre otras cosas, que el Consejo Comunal se identificará “Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas” y se “identificará con las siglas C.C.S.R.L.M.” (Mayúsculas de la cita).
-Se evidencia al folio dos mil ciento ocho (2108) del expediente, “Acta de Conformación de la Cooperativa de Administración de Recursos del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas, Parroquia Las Minas – Municipio Baruta del estado Miranda”, celebrada en fecha 18 de agosto de 2006.
-Observa esta Corte al folio dos mil ciento nueve (2109), copia del Registro de Información Fiscal N° J-29449097-2, perteneciente a “MIBAMISARONE 0012”, con vigencia desde 17 de julio de 2007, hasta el 17 de julio de 2010.
-Se evidencia al folio dos mil ciento diez (2110) al dos mil ciento doce (2112), “Acta de la Asamblea Constituyente Comunitaria del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas (MIBAMISAROME 0012) – Parroquia Las Minas – Municipio Baruta – estado Miranda”, de fecha 10 de julio de 2009, en la que se dejó constancia de la elección de “…los Voceros y Voceras que conformarán los Comités de Trabajo así como a los integrantes de la Unidad de Gestión Financiera y de la Unidad de Contraloría Social”, en el cual resultaron electas las ciudadanas María Elena Arnal y Olga Rízquez de Tovar, como voceras de la Unidad de Gestión Financiera y de la Unidad de Contraloría Social, respectivamente.
-Riela a los folios dos mil ciento trece (2113) al dos mil ciento treinta y cuatro (2134), el listado de los Asistentes a la “Asamblea Constituyente Comunitaria del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas - Municipio Baruta – estado Miranda, fecha 09 y 10 de julio de 2009 – hora: 9 a.m. a 6 p.m. – Lugar: Sede de ASOLIMA Santa Rosa de Lima”, con sus respectivas firmas (Mayúsculas de la cita).
Habiéndose precisado las documentales consignadas por la ciudadana María Elena Arnal, en su condición de integrante del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas, debidamente asistida de Abogado, dirigidas a demostrar que el referido Consejo Comunal “…dio fiel y cabal cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 20 de la Ley de Consejos Comunales en lo concerniente a su constitución y registro por ante los organismos competentes (…), asimismo, que las ciudadanas MARIA [sic] ELENA ARNAL Y OLGA RIZQUEZ de TOVAR, quienes actuaron como voceras (…), ostentan el carácter de tales…”, debe esta Corte aludir al contenido de la norma en comento, la cual dispone:

“Artículo 20: Los consejos comunales serán registrados ante la Comisión Local Presidencial del Poder Popular, para lo cual hará entrega de los estatutos y acta constitutiva aprobados por la Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas. Copia del Registro será consignada ante el Consejo Local de Planificación Pública correspondiente, a los efectos de lograr la articulación con el Sistema Nacional de Planificación Pública.

El registro de los Consejos Comunales, ante la Comisión Presidencial del Poder Popular respectiva, les reviste de personalidad jurídica para todos los efectos relacionados con esta ley” (Negrillas de esta Corte).

De la norma previamente transcrita se desprende que los consejos comunales adquieren personalidad jurídica mediante su registro ante la Comisión Presidencial del Poder Popular, siendo necesario además su registro ante el Consejo Local de Planificación Pública correspondiente, ello a los efectos de lograr la articulación con el Sistema Nacional de Planificación Pública.
Expuesto lo anterior, advierte esta Corte que “…las ciudadanas MARIA [sic] ELENA ARNAL DE FRIAS [sic] y OLGA DE LAS MERCEDES RIZQUEZ [sic] DE TOVAR, (…) en su supuesto carácter de miembros del CONSEJO COMUNAL DE SANTA ROSA DE LIMA Y LAS MESETAS…”, afirman que el Consejo Comunal en comento dio cumplimiento al artículo 20 de la Ley de los Consejos Comunales, mediante comunicaciones de fechas 17 de julio y 14 de agosto de 2006, dirigida la primera a los “Miembros de la Comisión Local Presidencial del Poder Popular” y recibida por la Fundación para el Desarrollo de la Comunidad y Fomento Municipal (FUNDACOMÚN) Coordinación Miranda, y la segunda dirigida a la Ingeniero María Ramoni, en su condición de Coordinadora General, Unidad de Planes y Proyectos, Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Pública, Alcaldía de Baruta, la cual fue recibida en el referido Consejo Local de Planificación, tal como se constata en los acuses de recibo y sellos impuestos al pie de ambas comunicaciones.
Ahora bien, evidencia este Órgano Jurisdiccional que las referidas pruebas documentales no arrojan certeza en cuanto a si el Consejo Comunal tantas veces referido posee o no personalidad jurídica, pues la consignación de los recaudos, a saber, los estatutos y el acta constitutiva aprobada por la Asamblea de ciudadanos y ciudadanas, no supone per se la idoneidad de los mismos para la efectiva constitución del Consejo Comunal, la cual debía ser acreditada mediante el Certificado de Registro del mismo, emitido por la Comisión Presidencial del Poder Comunal que corresponda a la localidad.
Asimismo, esta Corte evidencia que la ciudadana María Elena Arnal, en su condición de integrante del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas, consignó copia del Registro de Información Fiscal, perteneciente a “MIBAMISARONE”, siendo que, tal como se desprende al folio ochocientos cincuenta y ocho (858) de la segunda pieza del expediente judicial, dicha denominación corresponde a una Cooperativa cuyo objeto es “Banco Comunal”, nombre que fue autorizado mediante acto administrativo de Reserva N° 455404, de fecha 28 de julio de 2006, por el Superintendente Nacional de Cooperativas.
Estima esta Corte que aún cuando en el Acta correspondiente a la Asamblea Constituyente Comunitaria celebrada el 10 de julio de 2009, se identificó al referido Consejo Comunal como “Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas (MIBAMISAROME 0012) – Parroquia Las Minas – Municipio Baruta – estado Miranda”, esta última denominación corresponde a una Cooperativa y no al Consejo Comunal interviniente en la presente causa.
Ello así, debemos concluir que la actividad probatoria realizada por la ciudadana María Elena Arnal, en su condición de integrante del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y Las Mesetas, debidamente asistida de Abogado, dirigida a demostrar que el referido Consejo Comunal “…dio fiel y cabal cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 20 de la Ley de Consejos Comunales en lo concerniente a su constitución y registro por ante los organismos competentes…”, no logró acreditar que el aludido Consejo Comunal posea personalidad jurídica, derivada del cumplimiento de la norma previamente referida; de allí que, tal como lo solicitó la representación judicial de la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., esta Corte se abstiene de valorar los alegatos expuestos en el escrito de fundamentación a la apelación consignado por la referida ciudadana. Así se decide.
De la apelación interpuesta.
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda y al respecto observa que, la representación judicial del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda señaló que la sentencia apelada incurrió en los siguientes vicios: i) Incongruencia Negativa; ii) Error de apreciación de la experticia y; iii) Error de interpretación del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre aplicable ratione temporis al caso de marras, lo que derivó en un cambio de zonificación aislado efectuado por el Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta de la parcela P-1, aun cuando era incompetente para ello.
Del Estado Social de Derecho
Antes de entrar a considerar los vicios delatados por la parte apelante, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a efectuar las siguientes consideraciones referentes al Estado Social de Derecho y, al respecto observa que:
Mediante decisión Nº 2008-1596 dictada el 14 de agosto de 2008, recaída en el caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó sentado que la acepción generalizada de Estado de Derecho designa la forma política que sustituye al Estado policía por el “gobierno de las normas […] donde sin distingos de ninguna naturaleza se respeten los derechos subjetivos del hombre y el Derecho objetivo vigente” (Enciclopedia Jurídica OPUS, 1994). La expresión Estado de Derecho significa también que la comunidad humana se encuentra sometida, toda ella, sin excepción, a normas fundamentales, cuya vigencia y aplicación ha de excluir la arbitrariedad. La sola existencia de una Constitución basta para afirmar que el “Estado de Derecho creado por ella excluye todo el derecho que no nazca de ella explícita o implícitamente” (Enciclopedia Jurídica OMEBA, 1966).
En este sentido, se puede afirmar que la preponderancia de la Carta Magna involucra que ésta se encuentra en la cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un país y ésta es precisamente el atributo principal de la configuración de todo Estado de Derecho.
La noción de Estado de Derecho (concepto propio de la ideología o bagaje cultural político alemán: Sozialstaat) consiste primordialmente en que el poder se ejerce exclusivamente por medio de normas jurídicas, por lo tanto, la ley ha de regular absolutamente toda la actividad Estatal y, específicamente, la de toda la Administración Pública.
En atención a lo expuesto, la Constitución tiene un significado propio: es el documento indispensable para la organización política y jurídica de la sociedad, es decir, para la existencia del Estado de Derecho. Sobre la definición de Estado de Derecho existen profundas divergencias. Para algunos autores, entre los que destaca Hans Kelsen, todo Estado lo es de Derecho, puesto que se rige por normas jurídicas, cualquiera sea su procedencia o la autoridad de que dimanen. Es lo que se llama la teoría monista del Derecho, pues “el Estado en su calidad de sujeto de actos estatales es precisamente la personificación de un orden jurídico y no puede ser definido de otra manera” (KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, Argentina, 1981).
Pero no sólo introdujo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 esta noción de Estado de Derecho, sino que lo adminiculó estrechamente con el concepto de Estado Social, lo cual se deduce de la lectura del artículo 2 Constitucional, que, aunque no lo define como tal, sí permite perfilar su alcance.
Sobre el marco de todo lo anteriormente expuesto, tenemos que los orígenes del Estado Social se remontan al cambio profundísimo que se produjo en la sociedad y el Estado a partir, aproximadamente, de la Primera Guerra Mundial (ARIÑO ORTIZ, Gaspar: Principios de Derecho Público Económico. Editorial Comares. Granada-España, 2001, pp. 88)
La idea del Estado Social fue constitucionalizada por primera vez en 1949 por la Constitución de la República Federal de Alemania, al definir a ésta en su artículo 20 como un Estado federal, democrático y social, y en su artículo 28 como un Estado democrático y social de Derecho. Por su parte, la Constitución española de 1978 establece en su artículo 1.1 que España se constituye en un Estado Social y democrático de Derecho. Así, tanto el esclarecimiento de su concepto como la problemática que comporta esta modalidad de Estado han sido ampliamente desarrollados, aunque no únicamente, por los juristas y tratadistas políticos alemanes.
En este punto, resulta oportuno destacar que el Estado Social pretende garantizar los denominados derechos sociales mediante su reconocimiento en la legislación (trabajo y vivienda dignos, salud, educación o medio ambiente) y mediante políticas activas de protección social, de protección a la infancia, a la vejez, frente a la enfermedad y al desempleo, de integración de las clases sociales menos favorecidas, evitando la exclusión y la marginación, de compensación de las desigualdades, de redistribución de la renta a través de los impuestos y el gasto público.
Así pues, Estado y sociedad ya no van a ser realidades separadas ni opuestas. Por el contrario, el Estado social parte de que la sociedad, dejada a sus mecanismos autorreguladores, conduce a la pura irracionalidad y de que sólo la acción del Estado puede neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo económico y social no controlado.
Como ya se ha expuesto, el Estado Social es un Estado que se responsabiliza de que los ciudadanos cuenten con mínimos vitales a partir de los cuales poder ejercer su libertad. Si el Estado Liberal quiso ser un Estado mínimo, el Estado Social quiere establecer las bases económicas y sociales para que el individuo, desde unos mínimos garantizados, pueda desenvolverse. De ahí, que los alemanes hayan definido al Estado Social como Estado que se responsabiliza de la procura existencial (Daseinvorsorge) concepto formulado originariamente por Forsthoff y que puede resumirse en que el hombre desarrolla su existencia dentro de un ámbito constituido por un repertorio de situaciones y de bienes y servicios materiales e inmateriales, en pocas palabras, por unas posibilidades de existencia a las que Forsthoff designa como espacio vital.
Dentro de esta perspectiva, este Órgano Jurisdiccional precisó en reciente sentencia del 6 de junio de 2008, caso: Carmen Nina Sequera de Callejas Vs. Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), que el Estado Social tiene por finalidad satisfacer las necesidades que tengan un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del pueblo. De manera que, tal como lo señala el autor Manuel García Pelayo, en su obra “Las Transformaciones del Estado Contemporáneo”:
“Los valores básicos del Estado democrático-liberal eran la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica y la participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal a través del sufragio. El estado social democrático y libre no sólo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos más efectivos dándoles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca de tal modo que no puede realizar el uno sin el otro (…). De este modo, mientras que el Estado tradicional se sustentaba en la justicia conmutativa, el Estado social se sustenta en la justicia distributiva; mientras el primero asignaba derechos sin mención de contenido, el segundo distribuye bienes jurídicos de contenido material; mientras que aquel era fundamentalmente un Estado Legislador, éste es, fundamentalmente, un Estado gestor a cuyas condiciones han de someterse las modalidades de la legislación misma (predominio de los decretos leyes, leyes medidas, etc.), mientras que el uno se limitaba a asegurar la justicia legal formal; el otro se extiende a la justicia legal material. Mientras que el adversario de los valores burgueses clásicos era la expansión de la acción estatal, para limitar la cual se instituyeron los adecuados mecanismos -derechos individuales, principio de legalidad, división de poderes, etc-, en cambio lo único que puede asegurar la vigencia de los valores sociales es la acción del Estado, para lo cual han de desarrollarse también los adecuados mecanismos institucionales. Allí se trataba de proteger a la sociedad del Estado, aquí se trata de proteger a la sociedad por la acción del Estado. Allí se trataba de un Estado cuya idea se realiza por la inhibición, aquí se trata de un Estado que se realiza por su acción en forma de prestaciones sociales, dirección económica y distribución del producto nacional”. (GARCÍA PELAYO, Manuel: “Las Transformaciones del Estado contemporáneo”. Editorial Alianza Universidad. Madrid – España 1989. Pág. 26) (Negrillas de esta Corte).
En razón de ello, señaló el citado autor que:
“[bajo] estos supuestos, el Estado social ha sido designado por los alemanes como el Estado que se responsabiliza por la ‘procura existencial’ (Deseinvorsorge), concepto formulado originalmente por Forsthoff y que puede resumirse del siguiente modo. El hombre desarrolla su existencia dentro de un ámbito constituido por un repertorio de situaciones y de bienes y servicios materiales e inmateriales, en una palabra, por unas posibilidades de existencia a las que Forsthoff designa como espacio vital. Dentro de este espacio, es decir, de este ámbito o condición de existencia, hay que distinguir, el espacio vital dominado, o sea, aquel que el individuo puede controlar y estructurar intensivamente por sí mismo o, lo que es igual, espacio sobre el que ejerce señorío (que no tiene que coincidir necesariamente con el derecho de propiedad) y, de otro lado, el espacio vital efectivo constituido por aquel ámbito en que el individuo realiza fácticamente su existencia y constituido por un conjunto de cosas y posibilidades de que se sirve, pero sobre las que no tiene control o señorío. Así por ejemplo (…) el servicio de agua, los sistemas de tráfico o telecomunicación, la ordenación urbanística etc (…). Esta necesidad de utilizar bienes y servicios sobre los que carece de poder de ordenación y disposición directa, produce la ‘menesterosidad social’, es decir, la inestabilidad de la existencia. Ante ello, le corresponde al Estado como una de sus principales misiones la responsabilidad de la procura existencial de sus ciudadanos, es decir llevar a cabo las medidas que aseguren al hombre las posibilidades de existencia que no puede asegurarse por sí mismo, tarea que, según Forsthoff, rebasa tanto las nociones clásicas de servicio público como la política social” (Op. Cit. pp. 26, 27 y 28) (Negrillas y corchetes del fallo citado).

Dentro de este modelo de Estado Social de Derecho, se da impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); mediante estos derechos se busca garantizar progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se busca establecer niveles de igualdad entre los grupos que generalmente no ostentan el poder y los que históricamente sí lo han detentado.
Un elemento más del Estado Social de Derecho es el goce efectivo de los derechos en lugar de la mera enunciación de los mismos, en este sentido se establece un régimen de garantías concebidos como el medio o camino para su real eficacia. Las garantías cumplen varias funciones: Una preventiva ante la inminente afectación de un derecho; una protectora ante la afectación presente y real que busca el cese de la afectación de los derechos; y, una conservadora o preservadora de derechos que está encaminada al resarcimiento de los daños causados. Tal como lo establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en opiniones consultivas como en sus fallos, la existencia de los recursos o garantías debe trascender el aspecto meramente formal, es decir no basta con su mera enunciación normativa, sino en su incidencia como medio idóneo para la real protección de derechos.
Podemos afirmar sobre la base de sus elementos que el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los derechos humanos tanto por las medidas que adopta el gobierno como por el grado de intervención que tiene la sociedad dentro del proyecto político.
La cláusula de Estado Social influye o repercute tanto en el plano de la creación normativa (a través del reconocimiento, respeto y protección de los principios reconocidos constitucionalmente que han de informar a la legislación positiva, excluyendo normas que contradigan esos principios) como en el de la interpretación y aplicación del Derecho (a través de la búsqueda de la interpretación más favorable para la consecución efectiva de aquellos principios) (ARIÑO ORTIZ, Gaspar: Principios de Derecho Público Económico. Editorial Comares. Granada-España, 2001, pp. 94).
Para Delgado Ocando el Estado social de Derecho se caracteriza básicamente por dos aspectos: primero, el desarrollo de la administración prestacional, en búsqueda de la “procura existencia” o “espacio mínimo vital cónsono con un bien común que permita el desarrollo y el enriquecimiento de la persona humana”; y luego, el establecimiento de los derechos exigencias, es decir, de los derechos sociales, económicos y culturales (frente a los derechos resistencias o libertades civiles y políticas). El Estado social de Derecho, democrático por naturaleza, debe generar las garantías indispensables para que los derechos exigencias sean respetados, por ello se habla de un Estado manager o de un Estado administrador, “cuya legitimidad es por performance, es decir, por resultados, no la que deriva del origen y del ejercicio del poder conforme a las normas preestablecidas” (DELGADO OCANDO, José Manuel: El Estado Social de Derecho. Revista Lex Nova del Colegio de Abogados del Estado Zulia, Nº 240. Maracaibo, Venezuela, 2000).
En otras palabras, esta forma de Estado se sostiene entonces sobre una Administración que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las necesidades sociales, impulsando los instrumentos más idóneos para este fin democrático.
Esta concepción de equidad social fue perfectamente recogida en nuestra Carta Magna, cuando consagra en el artículo 2, lo que se transcribe a continuación:
“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.

Precisamente, ese concepto de Estado Social fue desarrollado de manera muy prolija por el Máximo Tribunal en una decisión de capital importancia en la materia, en la cual definió las bases fundamentales de esta importante noción, dada su relevancia a partir de la vigencia de nuestra Carta Magna.
Es así como, en decisión Nº 85 del 24 de enero de 2002, recaída en el caso: ASODEVIPRILARA Vs. SUDEBAN e INDECU, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia precisó que el Estado Social de Derecho “persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación”, agregando la Sala que “el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales”. (Subrayado de esta Corte)
A mayor abundancia tenemos, que el Estado Social viene a robustecer la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, disminuyendo la salvaguarda de los más fuertes, ya que, como bien lo afirmó la Sala en dicha decisión, un Estado Social tiene en sus hombros la ineludible obligación de prevenir los posibles daños a los débiles, patrocinando sus intereses amparados en la Norma Fundamental, en especial, por medio de los distintos Órganos Jurisdiccionales; y frente a los que tienen más poder, tiene el deber de tutelar que su libertad no sea una carga para todos.
Por sobretodo, el Estado Social trata de armonizar intereses antagónicos de la sociedad, sin permitir actuaciones ilimitadas a las fuerzas sociales, y mucho menos existiendo un marco normativo que impida esta situación, ya que ello conduciría inevitablemente, no sólo a que se desvirtúe la noción en referencia, con lo cual se infringiría una norma constitucional, sino que de alguna forma se permitiría que “los económicos y socialmente más fuertes establezcan una hegemonía sobre los débiles, en la que las posiciones privadas de poder se convierten en una disminución excesiva de la libertad real de los débiles, en un subyugamiento que alienta perennemente una crisis social”, como bien lo afirmó la Sala en la decisión in commento.
En el marco de las consideraciones anteriores, el Estado Social y de Derecho bien puede entenderse como habilitación y mandato constitucional, no sólo al legislador para que se interese en los asuntos sociales, adoptando un orden social justo, sino también a los mismos jueces para que interpreten las normas constitucionales, con apego a todo lo desarrollado previamente en este fallo.
Entonces, no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia social y a su vez no podemos ufanamos de ella, mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios; lo que en palabras de J.J. Rauseau “es simplemente contrario a la ley de la naturaleza... mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades básicas de la vida”.
El fundamento legal del estado de derecho en Venezuela lo encontramos en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual contiene en sí mismo, el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al estado social de derecho, a tono con el espíritu del pueblo Venezolano. Son muchos los motivos por los que se incluye el artículo 2 en nuestra Constitución, entre ellos la inspiración política que mueve a las mayorías, y que intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantías personales y políticas, en la tradición del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado.
La búsqueda de un estado social de derecho implica no sólo alcanzar el mínimo de desigualdades, sino fortalecer las condiciones económicas de los más desposeídos en aras de las cuales se establecen leyes de carácter social.
Así, la doctrina ha reconocido que el estado social de derecho persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales; impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolos a la pobreza, a la ignorancia, a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación.
Luego, es de observar que si bien el artículo 2 consagra el estado social de derecho, lo hace como desarrollo lógico y consecuente del preámbulo de la Constitución, que sienta las bases de esos derechos intrínsecos de los pueblos como son: el derecho a la libertad, la soberanía la democracia participativa; y que además soporta los valores de la libertad, independencia, paz, solidaridad, bien común, integridad territorial, convivencia y el imperio de la ley en el tiempo; así como el derecho a la vida, el trabajo, la cultura, educación, justicia social, igualdad, insubordinación, y autodeterminación de los pueblos, que en conjunto conforman las tan nombrada garantía universal de los derechos humanos.
El ordenamiento no se agota y continúa soportándose en el artículo 3 de la Constitución, que confía en manos de todos los órganos del Estado la garantía de cumplimiento de los principios, derechos y deberes que consagra la Constitución y es que corresponde, a los Poderes Públicos velar por esos fines esenciales del Estado como son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la construcción de una sociedad justa y amante de la paz.
Ahora bien, visto lo anterior, esta Corte pasa a conocer los vicios denunciados por la parte apelante y al efecto observa:
1.- De la incongruencia negativa.
Establecido lo anterior, observa esta Alzada que la parte apelante en su escrito recursivo denunció que, la sentencia apelada incurre en el vicio de incongruencia, de conformidad con lo previsto en los artículo 12 y 243, numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, pues “…el Juez a-quo [sic] apreció únicamente la pretensión y alegatos deducidos por el accionante, omitiendo por completo pronunciamiento alguno con respecto a las defensas opuestas por esta representación municipal”. (Subrayado de la cita).
En este sentido, se denuncia que el Juzgado de primera instancia omitió pronunciarse respecto a los alegatos invocados por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, a saber: i) Que, “…el Oficio No. 1287 dirigido a la sociedad mercantil Estancia Anauco, CA., dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta en fecha 22 de agosto de 2003, en modo alguno reconoció el derecho de la recurrente a ejecutar obras de edificación, ya que sólo fue permitido mediante este el desarrollo de obras de urbanismo, no constituyendo ello violación alguna a los derechos de propiedad y de libertad económica de la sociedad mercantil Promotora Altos de Oro, C.A.”; ii) Que, “…los Oficios No. 769 y 770 de fecha 12 de abril de 2005 claramente especifican que el inicio de la construcción de la edificación estará sujeta al cumplimiento previo del control urbanístico establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística…”; y iii) Que, “…en fecha 11 de mayo de 2007 [esa] representación municipal […] consignó escrito de impugnación al informe de la experticia de fecha 10 de mayo de 2007…” y “…en fecha 17 de mayo de 2007 se dictó auto mediante el cual, visto el escrito de impugnación consignado […] se [indicó] que la valoración de las observaciones del mismo se reserva para la oportunidad de dictar sentencia definitiva...”; no obstante, en “…la decisión que resuelve el fondo del asunto, no consta […] pronunciamiento alguno por parte del Tribunal de primera instancia con respecto a la impugnación formulada…”.
Ahora bien, las representaciones judiciales de la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A. y de los terceros “coadyuvantes a la empresa recurrente”, expusieron en los escritos de contestación a la fundamentación de la apelación ejercida, argumentos tendentes a desvirtuar el vicio de incongruencia denunciado.
En este sentido, la empresa recurrente sostiene: i) “…en Capítulo aparte de la sentencia recurrida el Juez resume todos los argumentos de defensa presentados por esa representación judicial…”; ii) “…la sentencia recurrida sí hace un amplio análisis sobre lo sometido a su consideración en el presente caso…”; y iii) respecto al informe de los expertos alude que “…el Juez de la recurrida (…) prácticamente no lo toma en consideración, y apenas, lo utiliza de manera subsidiaria para reforzar aún más el análisis interpretativo realizado por él sobre el referido artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre…” (Subrayado y negrillas de la cita).
Por su parte, los terceros “coadyuvantes a la empresa recurrente”, indican: i) “…lo que existe es un reconocimiento de los argumentos expuestos por la parte recurrente y por esta representación, luego de haber valorado los expuestos por el órgano que emitió los actos cuestionados”; ii) “…no existe incongruencia por parte de la sentencia respecto a la impugnación del informe de experticia, puesto que el juez a quo le otorga pleno valor probatorio al informe de experticia consignado en el expediente por considerar que los expertos se ajustaron ‘a los parámetros establecidos en la ley’ para llevar a cabo su actividad”; iii) “…una sentencia está viciada de incongruencia negativa, sólo cuando el Juez no se pronuncia sobre las peticiones, alegatos o defensas que pudieran tener influencia determinante en las resultas del proceso…”, por lo que “…no resultaba fundamental para este juicio determinar si la Constancia mencionada otorgaba o no derechos al recurrente para ejecutar obras de edificación, pues el núcleo del debate era si se podía modificar la variable altura, a través de una decisión particular contraria a la letra de la Ordenanza de Zonificación”. (Negrillas de la cita).
En lo concerniente al vicio de incongruencia del fallo alegado por la parte apelante, estima esta Corte señalar la decisión de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 02446 de fecha 7 de noviembre de 2006, caso: Maquinarias Ranieri C.A. vs Fisco Nacional, donde se expresó:
“[…] [P]ara que una sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos objeto de controversia, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial.” [Corchetes de la Corte].
Por su parte, indicó la Sala Constitucional en decisión Nº 324, de fecha 9 de marzo de 2004, que:
“[…] [L]a incongruencia y la ultrapetita; refiriéndose la primera a la desacertada relación o error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia, puesto que ésta debe ser dictada de acuerdo a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, para con ello asegurar el efectivo cumplimiento del principio dispositivo contenido en los artículos 11 y 12 del Código de Procedimiento Civil.
Siendo así, cuando el dispositivo de un fallo o razonamiento que incluya una condena, se excede los términos de la litis, incurre en los vicios de ‘ultrapetita’ o ‘extrapetita’ en los procesos ordinarios. Por tanto, el tribunal no puede pronunciarse sobre cosas no demandadas, ni sobre más de lo pedido, pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado, ya que, de no ser así resultaría anulable.” [Corchetes de la Corte].
De lo transcrito previamente, se infiere que una sentencia válida y libre de vicios es aquella que solucione todos los argumentos que estén controvertidos, y que sea lo suficientemente clara y específica, para que el intérprete pueda colegir la motivación del fallo sin requerir de un análisis extenso y complementario. En este sentido, se aprecia que el vicio de incongruencia se produce al no existir una conformidad entre lo decidido por el Juzgador con las pretensiones y las defensas alegadas por las partes intervinientes en el proceso. Existen dos supuestos de incongruencia, por un lado la incongruencia negativa, que es aquella donde el juez omite expresarse respecto a un punto esgrimido por las partes; por otro lado, se encuentra la incongruencia positiva, aquella originada cuando el juzgador se pronuncia o se basa sobre lo no esgrimido por las partes, es decir el juez excede los límites planteados por las partes.
Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que, el iudex a quo en la sentencia apelada declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y en consecuencia, anuló los actos administrativos contenidos en los oficios Nos.1629 y 1701, dictados en fechas 22 y 28 de julio de 2005, respectivamente, por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, al considerar que “…la Administración incurrió en una rezonificación aislada al sustentar su actividad contralora en la existencia de un límite máximo de altura permitido en la zona distinto al que prevé la Ordenanza de Zonificación aplicable al caso, y ordenar la paralización de la construcciones que efectuaba […] demostrado como ha sido que para efectuar las obras en comento la recurrente se basó en un acto previo emanado del Municipio Baruta, conforme a una expectativa plausible de legitimidad de ese acto administrativo, con fundamento en la cual consideró que el ejercicio de la actividad que desarrollaba se ajustaba a la normativa vigente en materia de urbanismo, situación que evidentemente le conculcó los derechos constitucionales a la propiedad y a ejercer la actividad económica de su preferencia, denunciados a lo largo del escrito del recurso, al desconocer dicha autoridad administrativa los actos generadores de derechos subjetivos dictados previamente a favor de la recurrente, sin que consten en autos razones suficientes o vicios de nulidad absoluta que hubiesen ameritado su revisión en sede administrativa lo que además constituye una clara violación al principio de no retroactividad de la actividad administrativa…” (Negrillas de esta Corte).
Ello así, es menester precisar que el A quo arribó a tal conclusión luego de precisar que “…las observaciones formuladas al proyecto en lo atinente al número de plantas a edificar surgen con posterioridad a la notificación del inicio de las obras en la referida parcela, ya que en la primera solicitud de información de variables urbanas fundamentales respondida mediante Oficio N° 1287 de fecha 23 de agosto de 2003 no se incorporó la misma. No fue sino con la emisión del Oficio No. 1629 del 22 de julio de 2005 que la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta dispuso que la altura del edificio tenía que ajustarse al carácter dominante de la zona, conforme a lo dispuesto en la primera parte del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación Vigente en el Municipio Baruta del Estado Miranda, creando con dicho acto una serie de cambios en lo que respecta a la altura de la edificación mediante la interpretación del citado artículo 74, hecho que generó a su vez una serie de efectos jurídicos al limitar la permisividad para la construcción en el referido inmueble, a pesar de haberse generado con la actividad primigeniamente desarrollada por la Administración Municipal con la emisión de los Oficios No. 1287, 769 y 779 derechos en cabeza de un particular, cuya violación constituye el argumento principal para solicitar la nulidad absoluta de los actos impugnados…” (Negrillas de esta Corte).
Señalado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que, efectivamente el iudex a quo sí se pronunció y valoró el oficio Nº Oficio No. 1287, de fecha 23 de agosto de 2003, dirigido a la sociedad mercantil Estancia Anauco, CA., dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, estableciendo que el mismo reguló la zonificación de la parcela propiedad de la empresa recurrente conforme a la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del estado Miranda, asignándole la nomenclatura de P-1.
Señalando también que dicho oficio, le asignó a dicha parcela el uso específico de Vivienda Multifamiliar (Vid. Folios 82 al 96 de la primera pieza del expediente judicial), dándole autorización para el inicio de obras de urbanismo, de tal forma que, a juicio de este Órgano Jurisdiccional dicho acto causó derechos a favor de la representada y de los terceros intervinientes quienes confiando en que las variables urbanas fundamentales para el Urbanismo de todo el parcelamiento Estancia Anauco y la Parcela P-1, que forma parte integrante del mismo, contenidas en el referido oficio, le dio derecho a su representado a edificar en la señalada parcela P-1 en base a las condiciones de desarrollo habitacional establecidas en el referido acto administrativo. Así se declara.
En consecuencia, se desestima la denuncia de incongruencia negativa esbozada por la representación judicial del apelante. Así se decide.
Del error en la interpretación de la experticia
Señalado lo anterior observa esta Instancia Jurisdiccional que la representación judicial del Municipio Baruta del estado Miranda en su escrito de apelación denunció que, de acuerdo a lo establecido en los artículos 1.422 del Código Civil y 451 del Código de Procedimiento Civil, “…la experticia sólo debe limitarse a la comprobación de situaciones fácticas, motivo por el cual, no será admisible aquella experticia que se pronuncie acerca de puntos de derecho, labor que por su naturaleza le corresponde única y exclusivamente al Juez (…) Sin embargo, el dictamen de los expertos consignado en fecha 10 de mayo de 2007, e impugnado por esta representación municipal en fecha 11 de mayo de 2007, valoró y analizó aspectos que legalmente le estaban prohibidos, es decir, se pronunció acerca de una cuestión de derecho, sustituyendo con ello la labor del Juez”. (Subrayado de la cita).
Que, “…el Juez a-quo [sic] incurrió en un evidente error de apreciación de la experticia promovida por la parte recurrente, circunstancia que fue fundamental en la declaratoria Con Lugar del recurso interpuesto por la recurrente, lo cual solicito sea declarado por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y, en consecuencia, sea revocada la sentencia apelada y desestimada la demanda de nulidad…”. (Negrillas de la cita).
Por su parte, la representación judicial de la Promotora Altos de Oro, C.A., en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación refutó dicho argumento señalando que, respecto a la valoración de la prueba de experticia, “…el Juez de la recurrida no basó su decisión en el informe emanado de los expertos, sino que él realiza el análisis de los hechos y del derecho y llega a su conclusión propia en cuanto a la forma en que debe interpretarse el artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre aplicable al Municipio Baruta, y en forma subsidiaria, posterior y como simple refuerzo de su análisis, invoca lo señalado no solo por los expertos nombrados, sino lo que es más importante aún, por la declaración de la testigo experto Zulma Bolívar…”.
Por otra parte, es conveniente señalar que los coadyuvantes a la empresa recurrente en su escrito de contestación adujeron, que “…La sentencia apelada no incurre en error cuando aprecia la prueba de experticia…”, ya que “…No es cierto que el fallo impugnado se haya fundamentado en la experticia, pues sencillamente la utiliza para corroborar el criterio de interpretación que el juzgador consideró adecuado, el cual, como era lógico, coincidió en el dictamen de los expertos, quienes claramente corroboraron que la única forma de calcular la variable altura en la parcela en cuestión, era a través del mecanismo previsto en la nota b) del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación aplicable”. (Negrillas de la cita).
Que, “De la lectura objetiva del fallo apelado se puede claramente desprender que el a quo realizó una interpretación personal, adecuada y coherente de la norma relevante, y luego de obtener su criterio lo que hizo fue avalarlo con la posición asumida por los peritos que ratificaron la aplicación de la nota b) del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación aplicable al Municipio Baruta”.
En tal sentido es conveniente señalar que, la Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, en fecha 18 de enero de 2007, consignó escrito de promoción de pruebas en cuyo Capítulo IV, promovió de conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, prueba de Experticia “…para que un urbanista, ingeniero o arquitecto, emitan su criterio sobre […] puntos de hecho…”, allí precisados.
Tal prueba fue admitida por el A quo, mediante auto de fecha 22 de febrero de 2007, en los términos siguientes:
“…Se opone igualmente el Municipio Baruta, a la admisión de la prueba de experticia promovida por la parte recurrente, señalando que la misma persigue por vía de interpretación, de una norma específica, se emita un criterio con respecto a la validez de los actos administrativos contenidos en los Oficios emanados de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta. Por tal motivo, afirma que al constreñirse el objeto de esa prueba a puntos de hecho, y no a puntos de derecho, cuyo análisis escapa a la competencia de los expertos que se designen debe en el presente caso inadmitirse dicha prueba.

A criterio de este Tribunal, pese a lo expuesto por el Municipio, la prueba de experticia promovida por la empresa recurrente, no resulta inconducente a los fines de acreditar los hechos que constituyen su objeto, tomando en cuenta que en su dictamen pudiesen eventualmente los expertos designados abordar a conclusiones no necesariamente vinculantes para el Juez de la causa, motivo por el cual, se desestima la oposición a la admisión de esa prueba formulada por el Municipio Baruta del Estado Miranda”.

Ello así, la representación de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, apeló del auto en comento. Esta incidencia fue decidida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia N° 2007-1868 de fecha 26 de octubre de 2007, en la cual se declaró Con Lugar la apelación ejercida y en consecuencia, se revocó parcialmente el referido auto y se declaró “…inadmisible la prueba de experticia [promovida por la empresa recurrente] respecto de los particulares 4.1), 4.2) y 4.5)…”.
En tal sentido, se aprecia que el Juzgado a quo estableció que “En el referido dictamen, señalan los peritos que lo suscriben: ‘En relación a lo establecido en el Oficio No. 1629, referente a que ‘la altura no podrá ser mayor de quince (15) pisos (incluyendo la Planta Baja destinada a Usos Comunes de edificación) hasta el techo del último nivel de Vivienda o PH’ siempre y cuando en los niveles de estacionamiento se mantenga el carácter de sótano y/o semisótano (folio 999 y 1003 respectivamente)’, lo cual se refiere a la interpretación de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta, sobre el ‘carácter dominante de la zona’, en nuestro criterio, no se ajusta ni se compadece a los establecidos en la Nota b) del Artículo 74 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, de fecha 04 de enero de 1996, vigente para el Municipio Baruta, que establece que la altura máxima permitida no podrá ser mayor de una vez y media (1 1/2) la suma del ancho de la calle, más los retiros mínimos exigidos para cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado, que es lo aplicable al desarrollo en ejecución sobre la Parcela P-1.’”
Aunado al hecho que, “En este mismo sentido, consta en actas el testimonio rendido por la testigo experta promovida por los terceros coadyuvantes en la pretensión de la parte actora, ciudadana Zulma Bolívar, por el cual ratificó la tesis expuesta por los peritos designados y puntualizó que ‘las ordenanzas de zonificación son los instrumentos encargados para hacer cumplir las variables urbanas fundamentales dentro del ámbito local, si esta ordenanza existe y hay una zona a la cual se le ha asignado solo estas variables son las que pueden ser aplicadas al solicitarse las características de un proyecto. En este caso el R-6 variación colectiva define que la altura debe ser calculada con la fórmula que antes expliqué, es decir, altura es igual a una vez y media (1 1/2) el ancho de la calle más el retiro de norma, más el retiro asumido por la edificación. Solo en casos de que la parcela no tuviera variables es que se acostumbra a remitir a las características del entorno inmediato. El carácter dominante de la zona en este caso es vivienda residencial multifamiliar.’”
Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que, tanto la doctrina y la jurisprudencia lo ha reiterado, la prueba de experticia consiste en el dictamen de personas con conocimientos especiales (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), designados por las partes o por el Juez, con el fin de cooperar en la apreciación técnica de cuestiones de hecho sobre las cuales debe decidir el Juez sobre su propia concepción, según lo ha señalado la propia doctrina. Las personas designadas como peritos, deben tener conocimientos especiales, puesto que por su misma esencia, la experticia trata de suplir la deficiencia del Juez en cuanto a dichos conocimientos, los cuales resultan necesarios por la naturaleza de las causas o de los hechos mismos objetos de la experticia (Vid. sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2007 dictada por esta Corte, caso: Ana Hernández Sánchez contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía).
De esta manera, la prueba de experticia en nuestro sistema jurídico, debe únicamente dirigirse a la comprobación de situaciones fácticas, en virtud de lo expresamente establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil que señala:
“La experticia no se realizará sino sobre puntos de hecho, cuando lo determine el Tribunal de oficio en los casos permitidos por la ley, o a petición de parte. (omissis)”.
Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo deduce que, el Juez a quo contrario a lo señalado por la representación judicial del Municipio Baruta considera que su decisión no se basó en el referido dictamen de los expertos, sino que la misma fue producto del análisis mesurado de los hechos y del derecho, avalando así la forma en que debe interpretarse el artículo 74 literal b de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre aplicable al caso de marras, tomando en consideración también el testimonio rendido por la declaración de la testigo experto Zulma Bolívar.
De tal forma que, a juicio de este Órgano Jurisdiccional aun y cuando la recurrida no hubiese mencionado el dictamen de los expertos, el resultado del análisis del Juez sería el mismo, avalando con ello la declaración de la testigo experta evacuada en la presente causa, de ello que, se desestima la denuncia de error de interpretación de la experticia efectuada por la apelante. Así se decide.
Del error de interpretación del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre. (Cambio de zonificación aislado efectuado por el Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta de la parcela P-1, aun cuando era incompetente para ello).-
Señaló la parte recurrida que“…la estimación de la demanda por la sentencia apelada fue consecuencia de una errónea interpretación del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, pues el ‘carácter dominante de la zona’ es un criterio establecido en el propio contenido de la norma, y aplicable de manera conjunta con la ‘nota b’ contenida en ella, motivo por el cual, en virtud del error denunciado, solicito respetuosamente sea revocada la sentencia apelada y declarado Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto”.
Que, “…en el caso de marras, el Juez a-quo [sic], estableció que el límite de Quince (15) pisos contenido en los actos administrativos impugnados constituye un cambio de zonificación aislado prohibido por la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística…”, siendo que “…los actos administrativos impugnados no acordaron un cambio de zonificación aislado (modificación del uso), sino que solamente determinaron la variable altura de la edificación en estricta aplicación de los parámetros establecidos en el referido artículo 74 y en función del uso que legalmente corresponde al inmueble”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Que, “…sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, y a todo evento, es importante considerar que en el supuesto negado de que la aplicación del artículo 74 eiusdem constituya un cambio de zonificación aislado, éste no podría haber sido estimado a menos que el recurrente hubiera fundamentado y probado en autos que el cambio impuesto lo sitúa en una posición de desigualdad con respecto a otros propietarios”.
Que. “…el Tribunal de primera instancia indicó erróneamente que la Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado [sic] Miranda, carece de competencia alguna para modificar la zonificación de la parcela P-1, propiedad de la sociedad mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., y por tanto, los actos administrativos impugnados son nulos de nulidad absoluta de conformidad con el numeral cuarto del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Al respecto, se adujo que “…la imposición de un cambio de zonificación aislado, será siempre nulo de nulidad absoluta, con independencia del órgano del que emana el acto, puesto que ningún órgano detenta la competencia para modificar singularmente el uso de una parcela aisladamente”.
Por su parte, la representación judicial de la sociedad mercantil Altos de Oro, C.A. adujo, que “…la figura del ‘entorno inmediato’, planteada como criterio de determinación de la altura de la edificación de mi representada en los actos administrativos impugnados, no se encuentra concebida en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre aplicable al Municipio Baruta, ni en texto legal alguno, por lo que se concluye que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta realizó un cambio de zonificación arbitrario y que, en todo caso, implica unas funciones legislativas que escapan de su competencia, y que en todo caso le corresponderían al Concejo Municipal del Municipio Baruta, previo cumplimiento de todo lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, evidenciándose una arbitrariedad y una conducta irregular por parte de la Alcaldía de Baruta, que hoy en día, en la práctica, se traduce en la lesión a los derechos constitucionales de mi representada y de cincuenta (50) familias que adquirieron sus viviendas en este desarrollo, como viviendas principales y hoy se ven afectadas por no poder protocolizar a la presente fecha los documentos que acrediten la propiedad de sus respectivos inmuebles, violando de manera flagrante su derecho constitucional a una vivienda digna…” (Negrillas de la cita).
Por su parte, la representación judicial de los terceros intervinientes señaló, que “Resulta evidente que la administración [sic] municipal [sic] al dictar los actos impugnados erró en la interpretación del citado artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, al contraponer la necesidad de conservar el carácter dominante de la zona, señalado en el encabezamiento de dicho artículo, aplicable según ella a todas -las variables urbanas fundamentales -incluida la altura- al literal ‘b’ del mismo artículo, que contiene la fórmula para determinar la altura de la edificación. Lo que resulta absolutamente errado. Es importante destacar que además, la exigencia de ‘conservar el carácter dominante de la zona’ expresado en el encabezamiento del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del Estado Miranda, es solo [sic] aplicable para el caso de ‘integración de parcelas’, que no es el caso de mí [sic] representada, pues la Parcela P-1 donde se desarrolló la edificación de mi mandante es una Parcela individual que nació independiente desde el mismo momento en que se protocolizó el documento de Parcelamiento general donde se encuentra dicha Parcela enclavada, y la misma no es el resultado de ninguna integración, y en consecuencia, no le es aplicable dicho encabezamiento de la norma, que además, debemos insistir, el carácter dominante de la zona es un criterio técnico que se refiere al ‘uso’ existente en la norma, y no a la altura de las edificaciones circundantes, pues este parámetro altura, solo se determina en función de la aplicación del ordinal b) del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del Estado Miranda”. (Negrillas y subrayado de la cita).
Ante tales argumentos, se observa que el iudex a quo en la sentencia impugnada consideró que “Este argumento resulta del todo incongruente con el contenido de la Constancia de Ajuste de Variables Urbanas Fundamentales del Urbanismo donde está ubicada la parcela propiedad de la recurrente, en la que se reconoció que la altura de las edificaciones en las parcelas con zonificación R-6 Variación Colectiva, debía regularse por el artículo 74, nota b de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, al limitar la Administración Municipal en los oficios impugnados la altura de las edificaciones en [sic] base al carácter dominante de la zona, asignándole al edificio que desarrolla la accionante una altura máxima de 15 pisos, actividad interpretativa con la cual afectó la variable más importante (altura) expresamente definida en el referido instrumento normativo, situación que constituye un contrasentido desde el punto de vista urbanístico, ya que al mencionar esa disposición al carácter dominante de la zona, si bien se refiere tanto a los usos como al resto de las variables previamente definidas en los planes locales, no comprende (como erradamente se señala en los actos impugnados) situaciones de hecho existentes en la zona, independientemente de si trata de casos de integración de parcelas o inmuebles únicos, por poseer la parcela de autos una zonificación cuyo uso se encuentra definido en las variables urbanas asignadas a la zona en que está ubicada, es decir, R-6 Variación Colectiva y estar circunscrita por ende la determinación técnica del carácter dominante de la zona, a los planes y normativas existentes”.
Asimismo, estableció que “Esta es la interpretación que a la norma en estudio (artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre -aplicable al Municipio Baruta-) debe otorgársele, lo cual se desprende no sólo de los argumentos expuestos en párrafos precedentes, sino del dictamen elaborado por los expertos que elaboraron el informe que corre inserto a los folios 1357 al 1468 de la Pieza 3 del Expediente Judicial, al cual se le otorga pleno valor probatorio por haber ajustado su actividad dichos auxiliares de justicia, a los parámetros establecidos en la ley, estableciendo unánimemente que la forma de calcular la variable altura en la parcela donde está ubicado el Parque Residencial Altos de Oro, es mediante el mecanismo previsto en la citada Ordenanza de Zonificación, ratificado por la propia Administración en los actos dictados con anterioridad a la fecha de emisión de los Oficios impugnados, es decir, en la forma prevista por el legislador municipal en el artículo 74, nota b de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, sin adminicular o adicionar al criterio técnico que éste contiene, ningún otro parámetro o requisito distinto al contemplado en la citada nota b, a los fines de determinar la variable altura del proyecto que desarrolla la empresa recurrente”.
En este orden de ideas, en relación al vicio de errónea interpretación alegado, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, ha sostenido que constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente, cuando el juez que conoce del caso aunque aprecie correctamente los hechos y reconoce la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo. (Vid. Sentencia Nro. 00618 de fecha 29 de junio de 2010, caso: Shell Venezuela, S.A.).
Asimismo, el vicio de errónea interpretación de una norma, ha sido ratificado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A; se estableció:
“[…] entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”.
Igualmente, en sentencia Nº 0923 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Fisco Nacional contra ALNOVA C.A; la referida Sala ratificó su criterio señalando lo siguiente:
‘Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio’”.

De lo transcrito ut supra, se colige que el vicio de errónea interpretación se produce por error del juez, al delimitar el alcance de la norma, y causa un resultado distinto al que la norma realmente establece, siendo la norma válida y bajo una apreciación correcta de los hechos. Por lo cual, al originarse este vicio, hay una influencia en el dispositivo de la decisión.
Ahora bien, a los fines de establecer si la sentencia impugnada incurrió en el vicio anteriormente delatado pasa este Órgano Colegiado a hacer las siguientes disquisiciones:
En tal sentido se observa que, los oficios Nos 1629 y 1701 fechados 22 y 28 de julio de 2005, emanados de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda establecen lo siguiente:
En el oficio N° 1629 de fecha 22 de julio de 2005 [Vid. Folios 117 al 129 de la primera pieza del expediente judicial], dictado por la Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, dispone:
“Ref: Solicitud de Consulta Preliminar para vivienda Multifamiliar, a ser construida en la parcela P1 ubicada en el desarrollo urbanístico ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, sector Las Mesetas, Urbanización Santa Rosa de Lima. Municipio Baruta.
En atención a su solicitud de Consulta Preliminar N° CE-235 de fecha 09/12/2004 [sic], mediante la cual solicita lo indicado en la referencia, esta Dirección, una vez revisados los recaudos consignados y vista la información que reposa en la Unidad de Información y Archivo, cumple con informarles que su Anteproyecto no cumple con las Variables Urbanas establecidas en el Artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
La parcela en consulta se encuentra reglamentada mediante Oficio N° 1287 de fecha 22/08/2003 [sic], referente a la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obras en Urbanismo, Oficio N° 769 de fecha 12/04/2005 [sic], referente a la Primera Modificación de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obras en Urbanismo, y Oficio N° 770 de fecha 12/04/2005 [sic], referente a la solicitud de autorización para la construcción de la edificación, simultáneamente con las obras de urbanismo correspondientes a la etapa 1 (parcela P-1), todos emitidos por la Dirección de Ingeniería Municipal, correspondiéndole la zonificación R6 (Variación Colectiva) de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre.
Variable del Numeral 6: La altura prevista en la zonificación.

A fin de poder evaluar el cumplimiento de lo señalado en el Capítulo II, Sección VI, Artículo 74, eiusdem, el cual señala lo siguiente:
(Omisis)
Artículo 74 VARIACIÓN COLECTIVA: en la zona R-6, se permitirá la integración de parcelas para formar unidades colectivas de vivienda, debiendo conservar el carácter dominante de la zona. Para la aprobación de dichas unidades será necesaria la consulta previa ante la Ingeniería Municipal del anteproyecto de conjunto…’ (subrayado nuestro)’
(Omisis)
b) La altura de las edificaciones no podrá ser mayor de una vez y media (1 1/2) la suma del ancho de la calle, más los retiros mínimos exigidos para cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado.
(Omisis)
En base a la normativa antes mencionada se definió el entorno inmediato del urbanismo denominado ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, ubicado entre las calles La Meseta y La Cima del sector Las Mesetas (ver plano anexo), en [sic] base al carácter dominante de la zona, establecido en términos de volúmenes e implantación, los cuales conforman el Perfil Urbano del sector y en base a la altura presentada en las edificaciones existentes.
(…) Omissis (…)
A continuación se procede a la revisión de los permisos de construcción de los edificios ubicados en la calle la Meseta y calle La Cima, los cuales arrojan las siguientes características.
Permiso Clase ‘A’ N° 29603 de fecha 23-05-1975 [sic]
Ubicación: calle Las Mesetas Parcela N° 12,
Residencias Guardiana
Número de Catastro: 126/10-02
Área de Parcela: 2.541,57 m2
% de ubicación permitido: 30
% de construcción permitido: 180
% de ubicación Presentado: 18,27
% de construcción presentado: 183,73
Niveles Aprobados: 2 Sótanos + PB + Piso 1 + 10 PT + PH
Total: 13 plantas contadas desde el nivel Planta Baja hasta PH.

Permiso Clase ‘A’ N° 30736 de fecha 15-10-1976 [sic]
Ubicación: calle Las Mesetas Parcela N° 11,
Residencias Las Cumbres
Número de Catastro: 126/10-03
Área de Parcela: 4.842,41 m2
% de ubicación permitido: 30
% de construcción permitido: 180
% de ubicación Presentado: 20,10
% de construcción presentado: 184,96
Niveles Aprobados: 3 Sótanos + PB + 11PT + PH
Total: 13 plantas contadas desde el nivel Planta Baja hasta PH.

Permiso Clase ‘A’ N° 29907 de fecha 8-10-1975 [sic]
Ubicación: Av. Las Mesetas Parcela N° 4,
Residencias Las Mesetas, Urb. Las Mesetas
Número de Catastro: 126/10-05
Área de Parcela: 4.428,37 m2
% de ubicación permitido: 30
% de construcción permitido: 180
% de ubicación Presentado: 18,33
% de construcción presentado: 184,01
Niveles Aprobados: 2 Sótanos + PB + 12 PT + PH Torre A
PB + 10 PT + PH Torre B
Total: 14 y 12 plantas contadas desde el nivel Planta Baja hasta PH.

Permiso Clase ‘A’ N° 29995 de fecha 07-11-1975 [sic]
Ubicación: Av. La Colina, Parcela N° 5, Residencias Camino Real, Urb. Las Mesetas Parcela N° 12,
Número de Catastro: 126/10-04
Área de Parcela: 6.844,94 m2
% de ubicación permitido: 30
% de construcción permitido: 180
% de ubicación Presentado: 16,41
% de construcción presentado: 184,83
Niveles Aprobados: 3 Sótanos + PB + 11 PT + PH
Duplex Torre A y Torre B
Total: 14 plantas contadas desde el nivel Planta Baja hasta los dos niveles de PH.

Permiso Clase ‘A’ N° 29532 de fecha 11-04-1975
Ubicación: Calle norte, Parcelas N° 8, 9, 10 y 11,
Residencias Villa Magna, Urb. Las Mesetas
Número de Catastro: 126/11-04
Área de Parcela: 8.067,76 m2
% de ubicación permitido: 30
% de construcción permitido: 180
% de ubicación Presentado: 21,93
% de construcción presentado: 181,57
Niveles Aprobados: Sótanos + SemiSótano [sic] + PB + Piso 1 + 7 PT + PH
Total: 10 plantas contadas desde el nivel Planta Baja hasta PH.

Permiso Clase ‘A’ N° 29568 de fecha 05-05-1975 [sic]
Ubicación: calle La Cima, Parcelas N° 6 y 7,
Residencias Villa Ávila, Urb. Las Mesetas
Número de Catastro: 126/11-03
Área de Parcela: 3.320,83 m2
% de ubicación permitido: 30
% de construcción permitido: 180
% de ubicación Presentado: 22,83
% de construcción presentado: 173,20
Niveles Aprobados: Sótanos + SemiSótano [sic] + PB + Piso 1 + 7 PT + PH (dos torres)
Total: 10 plantas contadas desde el nivel Planta Baja hasta PH.

Permiso Clase ‘A’ N° 29558 de fecha 21-04-1975 [sic]
Ubicación: Calle La Cima, Parcela N° 9
Residencias Mara, Urb. Las Mesetas
Número de Catastro: 126/11-05
Área de Parcela: 1.509,94 m2
% de ubicación permitido: 30
% de construcción permitido: 180
% de ubicación Presentado: 25,71
% de construcción presentado: 185,00
Niveles Aprobados: Sótano + PB + 9 PT + PH (Duplex)
Total: 12 plantas contadas desde el nivel Planta Baja hasta los dos niveles de PH.

Permiso Clase ‘A’ N° 29611 de fecha 27-05-1975 [sic]
Ubicación: Santa Rosa de Lima sector Las Mesetas, Parcela N° 13,
Residencias Terepaima, Urb. Las Mesetas
Número de Catastro: 126/
Área de Parcela: 1.531,00 m2
% de ubicación permitido: 30
% de construcción permitido: 180%
% de ubicación Presentado: 24,08%
% de construcción presentado: 185%
Niveles Aprobados: Sótano + PB + 8 PT + Piso 9 + PH (Duplex)
Total: 12 plantas contadas desde el nivel Planta Baja hasta los dos niveles de PH.
Luego de revisado los planos anexos a la presente consulta se pudo observar que el Proyecto consta de una edificación destinada al uso de Vivienda Multifamiliar, implantándose en el extremo sur de la parcela identificada como P1, siendo los niveles presentados los siguientes: Primer Nivel de Estacionamiento, Segundo Nivel de Estacionamiento, Planta Baja para usos comunes de la edificación, Plantas Tipo identificadas del 1 al 24 y Nivel Sala de máquinas, totalizando veintisiete (27) Niveles (incluyendo sótanos).
En cuanto al Primer Nivel de Estacionamiento y el Segundo Nivel de Estacionamiento planteados en planos anexos a la presente Consulta, se consideran para la mediación de la altura de la edificación, por estar incumpliendo con lo establecido en el Capítulo IV, Disposiciones Complementarias, Artículos 225, eiusdem, el cual señala:
‘Artículo 225. En aquellos casos en que, utilizando el solar de acuerdo con las disposiciones de ocupación de esta Ordenanza, no se pueda proveer el área de estacionamiento del predio y se opte por proveer el estacionamiento requerido en un sótano o primera planta, tal sótano o planta no contará para los efectos de altura y área de piso permitida de acuerdo también a esta Ordenanza. (subrayado nuestro).
(Omisis)’
Por lo anteriormente expuesto y luego del análisis de las edificaciones que conforman el entorno inmediato al desarrollo denominado Conjunto Residencial Estancia Anauco y debido a que la implantación de la edificación objeto de la presente Consulta se encuentra retirada más de 30 metros con respecto a la calle La Meseta a través de la cual tiene su acceso a la parcela P1, se determina que la altura no podrá ser mayor de quince (15) pisos (incluyendo la Planta Baja destinada a Usos Comunes de la edificación) hasta el techo del último nivel de Vivienda o PH, siempre y cuando en los niveles de estacionamiento se mantenga el carácter de sótano y/o semisótano.
Por consiguiente la parcela identificada como P1 del desarrollo denominado Conjunto Residencial Estancia Anauco presenta un exceso de 12 plantas o niveles, debiendo ajustar la edificación a una altura que no exceda Quince (15) pisos incluyendo Planta Baja hasta Techo del último nivel de vivienda o PH, siempre y cuando se de cumplimiento al artículo 225, eiusdem.

Variable del Numeral 3: La densidad bruta de población prevista en la zonificación.
Según lo señalado en el Artículo 65 DENSIDAD DE HABITANTES: La Capacidad de las zonas R6 corresponde a una densidad neta aproximada de quinientos (500) habitantes por hectárea. Correspondiéndole a la parcela con área acusada de 4.005,00 m2 una población máxima de 200 Habitantes.
Luego de revisado los planos anexos a la presente Consulta se pudo determinar un exceso con respecto al número máximo de habitantes permitidos de 100 habitantes, que equivalen a cincuenta (50) dormitorios, tomando como índice dos personas por dormitorio, según lo contemplado en el artículo 216, eiusdem.
Artículo 216. (omisis) Para la zona R-4, R-5, R-6, R-7; R-8, R-9, R-9-A-C-3, será de veinte metros cuadrados (20 m2) de área neta de construcción por persona y de dos personas por dormitorio a excepción de las habitaciones de servicio las cuales no se considerarán a los efectos de este cálculo.
(Omisis)
Por lo antes señalado la Consulta Preliminar por ustedes presentada se declara NO PROCEDENTE.
De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta y lo establecido en el Artículo 83 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se le informa que podrá ejercer dentro del Plazo de quince (15) días siguientes a su notificación, el correspondiente Recurso de Reconsideración, por [sic] ante esta Dirección de Ingeniería Municipal” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

En el oficio N° 1701, de fecha 28 de julio de 2005 [Vid. Folios 68 al 71 de la primera pieza del expediente judicial], dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, se indicó:
“En atención a su solicitud de Obra Nueva N° ON-00930 de fecha 09/06/2005 [sic], mediante la cual manifiestan su intención de iniciar los trabajos de construcción de un Edificio destinado a Vivienda Multifamiliar, ubicado en la Parcela P1, ubicado en el desarrollo urbanístico ‘CONJUNTO RESIDENCIAL ESTANCIA ANAUCO’, sector Las Mesetas, Urbanización Santa Rosa de Lima, Municipio Baruta, N° de Catastro N° 126/2, según lo dispuesto en el Artículo 84° de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (L.O.O.U.), cumplimos con informarle lo siguiente:

La parcela se encuentra reglamentada mediante Oficio N° 1287 de fecha 22/08/2003, referente a la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e Inicio de Obras en Urbanismo, Oficio N° 769 de fecha 12/04/2005 [sic], referente a la Primera Modificación de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales e inicio de Obras en Urbanismo, y Oficio N° 770 de fecha 12/04/2005 [sic], referente a la solicitud de autorización para la construcción de la edificación, simultáneamente con las obras de urbanismo correspondiente a la etapa 1 (parcela P 1), y Oficio N° 1629 de fecha 22/07/2005 [sic], referente a la Consulta Preliminar, todos emitidos por la Dirección de Ingeniería Municipal, correspondiente a la zonificación R6 (Variación Colectiva) de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre.

Esta Dirección cumple con informarles que analizada su solicitud y en virtud de lo dispuesto en el Artículo 88 de la L.O.O.U., SU PROYECTO NO CUMPLE CON LAS VARIABLES URBANAS FUNDAMENTALES establecidas en el Artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanísticas por los siguientes motivos:

VARIABLE DEL NUMERAL 2: El retiro de frente y el acceso previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno.

La parcela se encuentra Reglamentada según Oficio N° 1287 de fecha 22/08/2003 [sic], correspondiéndole un retiro no menor de seis (6) metros.

Luego de haber revisado los planos anexos a la presente solicitud, se puede determinar que el retiro de frente se encuentra invadido por: Caseta destinada a vigilancia, conformada por una cocina y un sanitario, así como un cuarto de basura, las cuales presentan un área aproximada de Treinta y Dos Metros Cuadrados (32,00 m2), debiendo disminuir dicha área a dimensiones mínimas requeridas para dicho uso. En cuanto al cuarto de basura deberá mantener una altura no mayor de un metro ochenta (1,80 m).

Por lo tanto deberá ajustar el proyecto cumpliendo con lo antes señalado.

VARIABLE DEL NUMERAL 3: La densidad bruta de población prevista en la zonificación.

Según lo señalado en el Artículo 65 DENSIDAD DE HABITANTES, de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre: La capacidad de las zonas R6 corresponde a una densidad neta aproximada de quinientos (500) habitantes por hectárea.

Correspondiéndole a la parcela de su propiedad con área acusada de 4005,00 m2 una población máxima de 200 Habitantes.

Luego de revisados los planes anexos a la presente solicitud se pudo determinar un exceso con respecto al número máximo de habitantes permitidos de 100 habitantes, que equivalen a cincuenta (50) dormitorios, tomando como índice ocupacional dos personas por dormitorio, según lo contemplado en el artículo 216 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre…

La altura prevista en la Zonificación. A fin de poder evaluar el cumplimiento de lo señalado en el Capítulo II, Sección VI, Artículo 74, de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, el cual señala lo siguiente:

La altura prevista en la Zonificación. A fin de poder evaluar el cumplimiento de lo señalado en el Capítulo II, Sección VI, Artículo 74, de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, el cual señala lo siguiente:

(…) Omissis (…)

VARIABLE DEL NUMERAL 4: El porcentaje de Ubicación y el porcentaje de Construcción previsto en la Zonificación.

La parcela se encuentra reglamentada por el Oficio N° 1287 de fecha 22/08/2003 [sic], el cual establece un porcentaje máximo de construcción de 150% equivalente a 6007,50 m2.

Luego de haber revisado los planes anexos a la presente solicitud se pudo determinar un exceso en el porcentaje de construcción con respecto al máximo permitido de 6,90% equivalente a 276,34 m2.

(…) Omissis (…)

Por lo anteriormente señalado deberá ajustar el proyecto a los porcentajes de construcción permitidos.

VARIABLE DEL NUMERAL 6: La altura prevista en la Zonificación. A fin de poder evaluar el cumplimiento de lo señalado en el Capítulo II, Sección VI, Artículo 74, de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, el cual señala lo siguiente:

Articulo 74 VARIACIÓN COLECTIVA: en la zona R-6, se permitirá la integración de parcelas para formar unidades colectivas de vivienda, debiendo conservar el carácter dominante de la zona. Para la aprobación de dichas unidades será necesaria la consulta previa ante la Ingeniería Municipal del anteproyecto del conjunto... (Subrayado y negrillas nuestras)

(Omissis)
b) La altura de las edificación no podrá ser mayor de una vez y media (1 ½) la suma del ancho de la calle, más los retiros mínimos exigidos para cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado

(Omissis)
En base a la normativa antes mencionada se definió el entorno inmediato del urbanismo denominado ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, ubicado entre las calles La Maseta y La Cima del sector Las Masetas, con la finalidad de dar respuesta a la Consulta Preliminar N° CE-235 de fecha 09/12/2004 [sic] a la parcela P1 de dicho desarrollo, siendo respondida mediante Oficio N° 1629 de fecha 22/07/2005 [sic], en la cual se determina que la altura no podrá ser mayor de Quince (15) pisos (incluyendo la Planta Baja destinada a Usos Comunes de la edificación) hasta el techo del último nivel de Vivienda o PH siempre y cuando en los niveles de estacionamiento se mantenga el carácter de sótano y/o semisótano.

Luego de revisado los planos anexos a la presente solicitud se pudo observar que el Proyecto consta de una edificación destinada al uso de Vivienda Multifamiliar, implantándose en el extremo sur de la parcela identificada como P-1, siendo los niveles presentados los siguientes:

Primer Nivel de Estacionamiento,
Segundo Nivel de Estacionamiento,
Planta Baja para usos comunes de la edificación,
Plantas Tipo identificadas del 1 al 20 y Nivel Sala de Máquinas, totalizando veintitrés
(23) Niveles (incluyendo sótano)

En cuanto al Primer Nivel de Estacionamiento y el Segundo Nivel de Estacionamiento planteados en planos anexos a la presente solicitud, se consideran para la medición de la altura de la edificación, por estar incumpliendo con lo establecido en el Capítulo IV, Disposiciones Complementarias, Artículo 225, eiusdem, el cual señala:

Artículo 225. En aquellos casos en que, utilizando el solar de acuerdo con las disposiciones de ocupación de esta Ordenanza, no se puede proveer el área de estacionamiento del predio y se opte proveer el estacionamiento requerido en un sótano o primera planta, tal sótano o planta no contara para los efectos de altura y área de piso permitida de acuerdo también a esta Ordenanza. (Subrayado nuestro) J (Omissis)’.

Por consiguiente la parcela identificada como P-1 del desarrollo denominado ‘Conjunto Residencial Estancia Anauco’, presenta un exceso de 8 plantas o niveles, debiendo ajustar la edificación a una altura que no exceda Quince (15) pisos incluyendo Planta Baja hasta el Techo del Ultimo nivel de vivienda o PH, siempre y cuando se de cumplimiento a lo establecido en el artículo 225, citado supra.

VARIABLE DEL NUMERAL 7: Las restricciones por seguridad o por protección ambiental.

Deberá presentar oficio emitido por el Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales en cuanto a la presentación de Estudios de Impacto Ambiental y Socio Cultural, tal y como lo ordena el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales según Oficio 01-00-13-06 N° 00637 de fecha 25 de mayo de 2005.

Adicionalmente y en atención al artículo 79 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, deberán consignar lo siguiente:

Carta notariada de renuncia de Bienhechurías sobre construcciones de Caseta de Vigilancia ubicada sobre el retiro de frente.

Por lo antes expuesto, DEBERÁN PROCEDER A LA PARALIZACIÓN DEL PROYECTO DE EDIFICACIÓN dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación del presente oficio, y deberán consignar por ante esta Dirección de Ingeniería Municipal el proyecto modificado o las observaciones que considere pertinentes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística” (Mayúsculas y subrayado de la cita).

Del texto de los actos administrativos anteriormente transcritos se colige que, la Administración a través de los mismos estableció que el Proyecto a desarrollar por la sociedad mercantil Promotora Altos de Oro, C.A., incumplía las variables fundamentales establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y como consecuencia de ello ordenó paralizar las obras de construcción que ejecutaba la parte actora.
En tal sentido es menester para esta Instancia Jurisdiccional resaltar que:
Riela a los folios 82 al 96 de la primera pieza del expediente judicial, Oficio N° 1287 del 23 de agosto de 2003, suscrito por la Dirección de Ingeniería Municipal del referido Municipio mediante el cual, estableció que la zonificación de la parcela propiedad de la empresa recurrente fue regulada mediante Oficio, en los términos establecidos en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, en la cual se le asignó la nomenclatura P-1. En el mencionado Oficio emitido en respuesta a la solicitud formulada por los propietarios del inmueble sobre las variables urbanas fundamentales de la referida parcela, se le asignó a dicha parcela un uso específico como Vivienda Multifamiliar.
Corre inserto a los folios 101 al 104 de la primera pieza del expediente judicial, Oficio Nº 769 del 12 de abril de 2005, suscrito por la Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante el cual “Ratifica la zonificación y condiciones de desarrollo dispuestas en el Oficio Aprobatorio Nº 1287 del 23 de agosto de 2003, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal, mediante el cual se emite la Constancia de Cumplimiento de Urbanismo para el desarrollo Urbanístico conocido como “Estancia Arauco, C.A.” .
Riela al folio 105 de la primera pieza del expediente judicial, oficio Nº 770 del 12 de abril de 2005, emanado de la tantas veces mencionada Dirección, en respuesta a la solicitud de autorización para la construcción de la Edificación simultáneamente con las obras de urbanismo, de la Etapa 1 del mencionado desarrollo urbanístico, manifestó no tener objeciones con respecto a dicha solicitud, siempre que se cumpliese previamente lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Dos meses después la Administración Municipal, ante la notificación de la constancia de inicio de obra de fecha 9 de junio de 2005 No.ON-00930 [Ver folios 107 al 108 de la primera pieza del expediente judicial], negó la respectiva autorización por medio del Oficio N° 1701 del 28 de julio de 2005 [Vid. Folios 68 al 71 de la primera pieza del expediente judicial], por estimar que el proyecto no cumplía las variables urbanas fundamentales establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Asimismo, mediante Oficio N° 1629 del 22 de julio de 2005, la Directora de Ingeniería Municipal con ocasión de la consulta preliminar para Vivienda Multifamiliar, a ser construida en la parcela P-1 propiedad de la actora formulada en fecha 09 de diciembre de 2004, se pronunció nuevamente sobre la legalidad del proyecto presentado, manifestando que éste no cumplía las variables urbanas fundamentales establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, instrumento del cual tuvo conocimiento la actora en forma sobrevenida en el curso de la solicitud de amparo constitucional que interpuso ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, contra el Municipio Baruta, no obstante, desprenderse de su contenido que el mismo fue emitido con anterioridad al Oficio No.1701.
De allí que, de la sucesión de actos descritos se evidencia que a la parcela P1 se le asignó un uso específico en el Oficio No.1287 del 22 de agosto de 2003, el cual era de Vivienda Multifamiliar, en el cual adicionalmente se dispuso que la altura máxima de la edificación “no podrá ser mayor de una vez y media (1 ½ la suma del ancho de la calle más los retiros mínimos exigidos a cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado.”.
En efecto, la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, en la Sección Sexta del Capítulo II, regula la “Zona R-6: Vivienda Multifamiliar”, resultando de nuestro interés para el caso concreto el artículo 74, relativo a la Variación Colectiva, el cual dispone:
“Artículo 74.- VARIACIÓN COLECTIVA: En la zona R-6 se permitirá la integración de parcelas para formar unidades colectivas de vivienda, debiendo conservar el carácter dominante de la zona. Para la aprobación de dichas unidades será necesaria la consulta previa ante la Ingeniería Municipal del anteproyecto del conjunto.

Las variaciones colectivas de la zona se regirán por las normas establecidas en esta Sección, salvo lo dispuesto en el siguiente cuadro y notas:

Área mínima % de % de Frente Retiros
de parcela ubicación construcción mínimo laterales
y fondo
2.000 m2 30% 130% 30 m. 6 m.
3.000 m2 25% 140% 40 m. 8 m.
4.000 m2 20% 150% 50 m. 10 m.

NOTAS:

a) El setenta por ciento (70%) del área de la parcela no deberá tener una pendiente mayor del veinte por ciento (20%).

b) La altura de las edificaciones no podrá ser mayor de una vez y media (1 1/2) la suma del ancho de la calle, más los retiros mínimos de frente exigidos para cada lado de la vía, más el retiro adicional de frente adoptado.

c) Para parcelas cuyas áreas tengan magnitudes comprendidas entre las cifras establecidas en el cuadro se les aplicará un porcentaje de construcción calculado por interpolación”.

Del texto de la referida Ordenanza, lo que prevé un procedimiento técnico para determinar la variable altura que consiste en sumar el ancho de la calle, mas el retiro de la parcela, más el retiro adoptado en el proyecto, determinando los metros resultantes la altura de cualquier edificación ubicada en las zonas R-6 Variación Colectiva, según la referida Ordenanza de Zonificación.
Aunado a lo anterior, cabe destacar que esta asignación de uso a dicho inmueble, conforme a las limitaciones legales del derecho de propiedad no constituye per se un derecho absoluto y no vacía de contenido o desnaturaliza ese derecho, ya que la armonización urbanística se encuentra dirigida a la satisfacción de un bien común, por haberse superado en este aspecto la concepción liberalista e individualista del derecho. Ello, atendiendo a la finalidad del derecho urbanístico por ser ahí donde con mayor intensidad se refleja la relación y mutación de los derechos individuales en intereses generales, por estar esa especialidad del derecho íntimamente vinculada a la satisfacción y mejoramiento del bien social, con el propósito de regular cualquier conducta desproporcionada de la visión individualista del ser humano y evitar el caos social, así como la destrucción colectivista del medio ambiente, atendiendo a las consecuencias posteriores de la demolición o construcción de grandes urbes que aseguren la necesidad mínima de servicios e infraestructuras concebidas para mejorar o en algunos casos garantizar el estándar mínimo requerido para preservar la calidad de vida de los habitantes. (Ver Sentencia de fecha 24 de febrero de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente No.05-2389).
Lo anterior se aprecia de la cronología efectuada y de los actas del proceso en los que se observa que la sociedad mercantil propietaria de la parcela P-1, tenía pleno conocimiento de las variables urbanas fundamentales de esta última, así como la asignación de su uso exclusivo para Vivienda Multifamiliar, como se evidencia del contenido del Oficio Nº 1287 de fecha 22 de agosto de 2003, dentro de las cuales no estaba comprendida una limitación en la variable altura distinta a la prevista en el aparte b del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre aplicable al Municipio Baruta, con fundamento en la cual este último organismo restringió el número de plantas a edificar, desconociendo el hecho de que la actora elaboró el proyecto de edificación y dio inicio a la obras de construcción que fueron posteriormente paralizadas mediante el Oficio No.1701 de fecha 28 de julio de 2005, objeto del presente recurso, basada en la legítima expectativa que tenía de que dicha construcción se ajustaba a las variables urbanas fundamentales, contenidas en el Oficio No.1287 y en los Oficios posteriores Nos.769 y 770 ambos del 12 de abril de 2005, mediante los cuales la Dirección de Ingeniería Municipal se pronunció considerando favorable la solicitud de autorización para la construcción de la edificación simultáneamente con las obras de urbanismo de la Etapa 1 del Desarrollo Urbanístico denominado “Conjunto Residencial Estancia Arauco”, que corresponde a la Parcela P-1 propiedad de la empresa recurrente, con un área aproximada de 4.005,oo mts2, ubicada en el Sector Las Mesetas de la Urbanización Santa Rosa de Lima.
Asimismo, se aprecia que, las observaciones formuladas al proyecto en lo atinente al número de plantas a edificar surgen con posterioridad a la notificación del inicio de las obras en la referida parcela, ya que en la primera solicitud de información de variables urbanas fundamentales respondida mediante Oficio N° 1287 de fecha 23 de agosto de 2003 no se incorporó la misma. No fue sino con la emisión del Oficio No.1629 del 22 de julio de 2005 que la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta dispuso que la altura del edificio tenía que ajustarse al carácter dominante de la zona, conforme a lo dispuesto en la primera parte del artículo 74 de la Ordenanza de Zonificación Vigente en el Municipio Baruta del Estado Miranda, creando con dicho acto una serie de cambios en lo que respecta a la altura de la edificación mediante la interpretación del citado artículo 74, hecho que generó a su vez una serie de efectos jurídicos al limitar la permisividad para la construcción en el referido inmueble, a pesar de haberse generado con la actividad primigeniamente desarrollada por la Administración Municipal con la emisión de los Oficios No.1287, 769 y 779 derechos en cabeza de un particular, cuya violación constituye el argumento principal para solicitar la nulidad absoluta de los actos impugnados, por haberse basado las conclusiones a las cuales abordó el ente contralor en materia urbanística municipal en los Oficios Nos.1629 y 1701 del 22 y 28 de julio de 2005, en una incorrecta interpretación del artículo 46, aparte 1° de la de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, estando por ende afectados de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 eiusdem, dispositivos que textualmente prevén lo siguiente:
“Artículo 46. Si las modificaciones o reformas a las cuales se refiere el artículo anterior constituyen cambios de zonificación, deberán cumplirse las siguientes condiciones:
En ningún caso se permitirán cambios de zonificación aislada o singularmente propuestos. Todo cambio de zonificación debe ser integral o formar parte de algún plan sectorial.
Artículo 113. Los actos generales o particulares que consagren cambios de zonificación aislada o singularmente propuestos serán nulos de nulidad absoluta.
Los concejales y demás funcionarios municipales que hubieren aprobado dichos cambios serán sancionados con multas equivalentes a diez (10) veces su remuneración mensual, sin perjuicio de la responsabilidad individual civil o penal a que hubiere lugar”.

Este último artículo establece la posibilidad de limitar el derecho de propiedad mediante el cambio de zonificación o rezonificación, modificando los usos y características urbanísticas de una zona, siempre y cuando se cumplan los requisitos previamente establecidos en el artículo 46 de dicha Ordenanza, situación que en el presente caso no se verificó, al comprobarse la existencia de cambios que afectan la zonificación arquitectónica de la parcela, basados como se ha establecido, en la interpretación errada de un dispositivo legal, producto de la cual se modificó la variable altura manteniendo el resto de las variables urbanas intactas, hecho que evidentemente constituye una limitación jurídica al derecho de propiedad de la empresa recurrente, al resultar la interpretación contenida en los Oficios Nos.1629 y 1701 del 22 y 28 de julio de 2005 incongruente con la legalidad urbanística, dado que restringe el porcentaje de construcción y por ende el área de ubicación en una forma distinta a la establecida por el legislador municipal.
Así, las Ordenanzas de Zonificación, si bien no son consideradas como planes “estricto senso”, recogen los lineamientos generales de todos los planes de ordenación, para determinar, al caso concreto y específico, su aplicación, lo que se plasma en un plano de zonificación particularizando las normas, limitaciones y cargas así como las condiciones de desarrollo a cada parcela. Conforme la doctrina jurisprudencial que ha regido la materia (Entre otras: Corte Suprema de Justicia. Sala Político Administrativa, 10 de agosto de 1977 y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 10 de mayo de 1983), son actos complejos, que contemplan por una parte, una verdadera ley de rango local; y por la otra, la asignación del uso y demás variables a una parcela se efectúa mediante un acto general de efectos particulares en el plano que la acompaña. Estos instrumentos legales deben ser los fundamentos para verificar el tipo de uso que debe tener el inmueble y por consiguiente el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales.
De tal forma que a juicio de este Órgano Colegiado, resulta evidente que la Administración incurrió en una rezonificación aislada al sustentar su actividad contralora en la existencia de un límite máximo de altura permitido en la zona distinto al que prevé la Ordenanza de Zonificación aplicable al caso, y ordenar la paralización de la construcciones que efectuaba la recurrente con fundamento en unos actos evidentemente ilegítimos, demostrado como ha sido que para efectuar las obras en comento la recurrente se basó en un acto previo emanado del Municipio Baruta, conforme a una expectativa plausible de legitimidad de ese acto administrativo, con fundamento en la cual consideró que el ejercicio de la actividad que desarrollaba se ajustaba a la normativa vigente en materia de urbanismo, situación que evidentemente le conculcó los derechos constitucionales a la propiedad y a ejercer la actividad económica de su preferencia, denunciados a lo largo del escrito del recurso, al desconocer dicha autoridad administrativa los actos generadores de derechos subjetivos dictados previamente a favor de la recurrente, sin que consten en autos razones suficientes o vicios de nulidad absoluta que hubiesen ameritado su revisión en sede administrativa, lo que además constituye una clara violación al principio de no retroactividad de la actividad administrativa, que vicia de nulidad los actos contenidos en los Oficios Nos.1629 y 1701 del 22 y 28 de julio de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 141 del Texto Constitucional. Así se declara.
Adicionalmente se observa que los Oficios mediante los cuales se modificó la zonificación de la referida parcela fueron dictados por la Directora de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, y no por el Concejo Municipal del Municipio Baruta, órgano competente para la determinación del uso del suelo y su variables fundamentales, hecho que vicia igualmente los actos recurridos de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por constituir –como antes se expreso-dicha actividad una rezonificación aislada, desestimando de esta forma la denuncia de errónea interpretación del artículo 74, literal b de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre del estado Miranda, aplicable al caso de marras.
Aunado a lo anterior, no puede pasar desapercibido esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia Nº 1129 de fecha 14 de agosto de 2015 declaró HA LUGAR la revisión de oficio en protección del orden público en el presente asunto; en consecuencia: ANULANDO la sentencia dictada en su oportunidad por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud que:
“ […omissis…]
Conforme al fallo transcrito, consideró la Corte que los actos impugnados mediante el recurso contencioso de nulidad, a saber oficios n.ros 1629 y 1701 del 22 y 28 de julio de 2005, respectivamente, dictados por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, no menoscaban el derecho a la vivienda consagrado en el artículo 82 constitucional, todo ello en resguardo del orden urbanístico de la ciudad, conforme al artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Es decir, que conforme al criterio expresado en el fallo objeto de revisión, un derecho de rango legal pero de interés general, priva sobre un derecho de rango constitucional, que, en este caso, resultaba de interés particular, a decir de la imposibilidad de las familias que adquirieron de buena fe los inmuebles que conforman la edificación construida por Promotora Altos de Oro, C.A., y que de acuerdo al fallo de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no podrían acceder a sus viviendas, en tanto el Municipio Baruta había negado la Constancia de Variables Urbanas Fundamentales para el proyecto de edificación.
En primer lugar observa esta Sala, que no puede privar ante un derecho fundamental como lo es el derecho de acceso a la vivienda, circunstancias acaecidas como consecuencia de actuaciones imprecisas o negligentes por parte de la Administración Pública y de los particulares. No quiere decir ello que las empresas constructoras no deban observar y cumplir las normas urbanísticas contenidas en las leyes correspondientes, muy por el contrario considera esta Sala que siendo la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística de orden público, y de conocimiento general de conformidad con las previsiones del Código Civil, las restricciones al derecho al ius aedificandi resultan de estricto cumplimiento. Sin embargo, en la presente causa existen elementos que conllevan a pensar que no hubo por parte del Municipio Baruta del Estado Miranda el debido interés para coadyuvar en la solución de la problemática planteada en sede administrativa. De igual manera, puede apreciarse que la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, obvió la premisa fundamental consagrada en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual: ‘Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político’.
Ello así, considerando el incuestionable valor de orden público del derecho de acceso a la vivienda, como valor fundamental del Estado, pudo el Juez A quem, observar además de la estricta esfera objetiva del derecho, aquellas normas tendentes a garantizar a los ciudadanos el derecho fundamental de acceso a la vivienda.
En efecto, el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil faculta al juez a proceder de oficio cuando la ley lo amerite, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal.
De allí y con base en los valores del Estado de ética y justicia, consagrados en el citado artículo 2 constitucional, es posible declarar no ha lugar una revisión constitucional pero seguidamente al constatar que el proceso tiene vicios contra el orden público constitucional, se puede optar por revocar actos de dicho proceso, por ser éstos vicios contrarios a la majestad de la justicia y a normas constitucionales y legales expresas.
[…omissis…]
En atención a la doctrina supra y al caso de autos, esta Sala aprecia que las denuncias formuladas por los solicitantes sobre las presuntas violaciones a principios constitucionales causadas por la interpretación realizada por el fallo objeto de la presente solicitud, respecto los artículos 75 y 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, excede la esfera de derechos de un grupo particular, afectando evidentemente los intereses de la colectividad generalmente considerada, pues podrían encontrarse en la misma situación personas o familias que aun no siendo miembros de la parte actora podrían estar padeciendo las consecuencias jurídicas del fallo objeto de revisión y estar amenazados de perder su vivienda, lo que podría causar una alteración social de forma tal que, a pesar del incumplimiento de los aspectos formales de la pretensión, esta Sala debe entrar a revisar la decisión, en protección de las garantías constitucionales involucradas y de la permanencia de la paz social; razón por la cual advierte que, en el caso de autos, se encuentra involucrado el orden público y, en consecuencia, resulta forzoso revisar la sentencia identificada a los fines de determinar la adecuación de la misma al orden jurídico constitucional; y así se decide.
[…omissis…]”
Dicho lo anterior, este Órgano Jurisdiccional conteste con el criterio esbozado por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia considera que, los actos administrativos impugnados menoscaban el derecho a la vivienda de todas las familias que de buena fe adquirieron los inmuebles construidos por la Promotora Altos de Oro, C.A., aun y cuando acertadamente la referida Sala sostuvo que un derecho de rango legal no puede privar sobre uno de rango constitucional y menos aún cuando priva de un derecho fundamental como lo es el derecho a la vivienda.
Así las cosas, debe esta Corte declarar, en primer lugar declara IMPROCEDENTE el escrito de fundamentación de la apelación interpuesto por la representación judicial del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y las Mesetas de Baruta, SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMA el fallo dictado en fecha 12 de diciembre de 2008, por el Juzgador Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia, ordena tal y como lo hizo el iudex a quo a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda: Otorgarle a la empresa accionante la respectiva Constancia de Ajuste de Variables Urbanas Fundamentales, correspondiente al proyecto de edificación sobre la parcela P-1 del “Conjunto Residencial Estancia Anauco”, donde se construye el Conjunto Residencial Altos de Oro, en base al proyecto presentado por dicha empresa en fecha 9 de Junio de 2005, conforme a los criterios establecidos en el presente fallo, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguiente a la fecha en la cual conste en autos su notificación; y Abstenerse de utilizar de manera directa o indirecta, las razones o motivos expuestos en los actos administrativos anulados por conducto del presente fallo, en el supuesto de que fuese requerida la emisión de actos subsecuentes relacionados con la misma edificación. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada María Isabel Paradisi Chacón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra el fallo dictado en fecha 12 de diciembre de 2008, por el Juzgador Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por los Abogados Jaime Riveiro Vicente y María Olimpia Labrador, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil PROMOTORA ALTOS DE ORO C.A.
2.- IMPROCEDENTE la fundamentación de la apelación interpuesto por la representación judicial del Consejo Comunal de Santa Rosa de Lima y las Mesetas de Baruta.
3.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
4.- CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2008, por el Juzgador Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia:
4.1.- ORDENA a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda: Otorgarle a la empresa accionante la respectiva Constancia de Ajuste de Variables Urbanas Fundamentales, correspondiente al proyecto de edificación sobre la parcela P-1 del “Conjunto Residencial Estancia Anauco”, y;
4.2.- ABSTENERSE de utilizar de manera directa o indirecta, las razones o motivos expuestos en los actos administrativos anulados por conducto del presente fallo, en el supuesto de que fuese requerida la emisión de actos subsecuentes relacionados con la misma edificación.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ___________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

OERR/cpc
EXP. N° AP42-R-2009-001351
En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria.