TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-001110
En fecha 22 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 14-1153 de fecha 16 de octubre de 2014, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Luis Manuel Gómez Naranjo y Guillermo Casillas Osorio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 117.807 y 119.096, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano RAFAEL COROMOTO SUÁREZ ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 644.648, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Tal remisión se efectuó, en virtud del auto dictado por el aludido Juzgado en fecha 16 de octubre de 2014, mediante el cual oyó en un sólo efecto la apelación interpuesta en fecha 13 de octubre de 2014, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2014, que declaró Improcedente la medida cautelar solicitada.
El 23 de octubre de 2014, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 11 de noviembre de 2014, el Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
El 13 de noviembre de 2014, se aperturó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación, el cual feneció el 20 de noviembre de 2014.
En fecha 24 de noviembre de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación a la apelación y por cuanto el Apoderado Judicial del ciudadano Rafael Coromoto Suarez Romero, en su escrito de fundamentación a la apelación promovió pruebas en la causa; este Órgano Jurisdiccional, en atención a la decisión Nº 2012-1783 de fecha 8 de agosto de 2012, declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las referidas pruebas a partir de la presente fecha, inclusive.
Mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2014, esta Corte admitió las pruebas documentales promovidas por la parte recurrente.
El 1º de diciembre de 2014, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 30 de julio de 2015, el ciudadano Rafael Coromoto Suarez Romero, debidamente asistido por el Abogado Alfredo Nicolás Orlando González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.514, consignó dirigencia mediante el cual solicitó que dictara pronunciamiento definitivo.
Mediante auto de fecha 4 de agosto de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación de los Abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES; Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 16 de septiembre de 2015, vencido como se encontraba el lapso del auto supra mencionado, se reasignó la Ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte debe realizar las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO INTERPUESTO
El 22 de julio de 2014, los Abogados Luis Manuel Gómez Naranjo y Guillermo Casillas Osorio, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Rafael Coromoto Suárez Romero, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestaron, que “En el año 2001, [su] representado inició su relación de empleo público en la Sindicatura Municipal del Municipio Chacao, por nombramiento del Concejo Municipal, por depender ese organismo en esa oportunidad de ese cuerpo edilicio según lo disponía la derogada LEY ORGANICA (sic) DEL REGIMEN (sic) MUNICIPAL, como Jefe de Administración de la Sindicatura Municipal del Municipio Chacao”. (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
Expresaron, que “...en fecha 07 de febrero de 2014, fue removido de manera ilegal e injusta por parte del Alcalde del Municipio Chacao, lesionando sus derecho (sic) e intereses como funcionario al servicio de la Administración Pública; por considerar que desempeñaba un cargo de confianza”. (Negrillas y subrayado del original).
Agregaron, que “…la remoción de autos, se fundamentó en un falso supuesto de hecho y de derecho, ya que el cargo que [su] representado venía ejerciendo desde el año 2001, no es un cargo de alto nivel (a lo cual no hay discusión ya que no fue mencionado en el acto que se impugna), pero menos aún de confianza”. (Negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte).
Señalaron, que “…la prueba más palpable de lo antes indicado, se evidencia del RAC de cargos, donde las funciones allí señaladas –como bien se mencionan en el propio acto que se impugna-, denotan (según los criterios jurisprudenciales) que su cargo en modo alguno es de confianza, sencillamente, entre las funciones encomendadas, se encontraban las de vigilar la ejecución presupuestaria que es asignada a la Sindicatura Municipal, garantizando los correctos procesos administrativos al respecto, pero en modo alguno, sus competencias llevaban consigno el manejo de información o funciones de carácter confidencial, en la cual el Alcalde o el Síndico Procurador, hayan delegado de manera discreta o reservada, la prosecución de determinadas actuaciones que dieran pie en el transcurso de su carrera pública, a catalogar su cargo y sus funciones como de confianza. Por años [su] representado ha ejercido dicho cargo y fue entonces en una nueva gestión con motivo de las elecciones municipales con un nuevo Alcalde, que de manera atropellada, injusta e ilegal, decidieron remover –de la noche a la mañana- a [su] representado, como si alguna falta hubiese cometido, dejando un lado su implacable trayectoria en la Alcaldía de Chacao”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original, Corchetes de esta Corte).
Narraron, que “…el cargo de Coordinador de Sindicatura al que hemos hecho referencia en la presente querella, no es i) un Cargo de Libre Nombramiento y Remoción conforme a las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende, insistimos, ii) no es ni de Alto Nivel, ni mucho menos de iii) Confianza. Por lo tanto, la Resolución querellada, adolece del vicio del falso supuesto de hecho al soportar la remoción de [su] representado, en un situación errada como lo es la inferida función de confianza y basar dicha remoción (falso supuesto de derecho) en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Subrayado del original, corchetes de esta Corte).
Sostuvieron, que conocen “…la realidad que vive la función pública en nuestro país, y que la estabilidad en la Administración Pública se adquiere mediante concurso público, pero la jurisprudencia en varias oportunidades ha tratado el tema, por lo que los funcionarios al servicio de la administración mediante un nombramiento, se equiparan en cierto modo, a aquellos que sin concursar, ejerzan las mismas funciones que la de los de carrera y esa condición (nombramiento) es en la que se encuentra nuestro representado desde el año 2001. Por lo tanto, de procederse a su remoción, debió ser –si existía alguna falta-, mediante un procedimiento administrativo disciplinario a los fines de garantizar su derecho a la defensa y por las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. De otro modo, [su] representado debía mantenerse en sus funciones”. (Corchetes de esta Corte).
Expresaron, que “…es de hacer notar que [su] representado ha desarrollado su actividad como funcionario al servicio de la Administración Local, con cuatro (4) síndicos procuradores distintos –más varios encargados- y sorprendentemente, luego de unos meses de designado el Síndico actual, el ciudadano Alcalde procedió a removerlo de manera ilegal de su cargo, bajo el absurdo pretexto infundado y sin sentido, de que el mismo detenta un cargo de confianza”. (Corchetes de esta Corte).
Fundamentaron, la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimientos Civil , aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “…en tal sentido suspenda de manera parcial y temporal, los efectos del acto administrativo recurrido –hasta tanto sea decidido el fondo del asunto planteado- ya que dicho acto, trajo como consecuencia el retiro de [su] representado de la Administración Pública Municipio, y en consecuencia, una precaria situación, al dejar de pecibir (sic) todos sus beneficios socio-económicos, incluyendo el seguro Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM), siendo que [su] representado, es un (sic) persona de la tercera edad, operado en el año 2009 de ADENOCARCINOMA DE PROSTATA (sic) LOCALIZADO, que se encuentra en control constante desde ese año (2009 hasta el presente) y que recientemente y de manera lamentable se concluyó (julio 2014) de un informe médico, la presencia de una ‘recidiva local de la enfermedad del primario prostatico (sic)’, la que debe corregirse con la aplicación de radioterapia que asciende a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) (255.584,00 Bs), circunstancias que de manera evidente demandan la protección cautelar que [solicitan] (…) en el sentido de que sea incluido nuevamente en el HCM de la Alcaldía de Chacao y soportado económicamente por dicho organismo, hasta que se decida el fondo del asunto, ya que se trata de una (…) Enfermedad Precedente, (…) Detectada mientras se encontraba ejerciendo sus laborales como funcionarios públicos (…) Donde por esa preexistencia no es cubierta por otra compañía de seguro, influyendo evidentemente que se trata de un señor de la tarcera (sic) edad (…) Donde existe un mercado laboral muy limitado que le otorgue los mismos beneficios obtenidos con anterioridad, y más con su condición de salud (…) Donde ni si quiera el monto de su liquidación alcanza para honrar los gastos de sus médicos de confianza necesarios para garantizar su plena salud (…) Donde la atención de la salud pública no podrá satisfacer la tranquilidad que le da su médico tratante (reconocido Urólogo Especialista (…) y que desde el año 2009 lo ha atendido”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte).
Alegaron, el fumus boni iuris que “…se desprende del propio texto del acto administrativo recurrido, al sostener que [su] representado detentaba un cargo de confianza, cuando de la misma resolución se evidencia que sus funciones eran las de vigilar la ejecución presupuestaria que es asignada a la Sindicatura Municipal, garantizando los correctos procesos administrativos al respecto, las cuales en modo alguno son funciones de confianza. Como mencionamos existen palpable elementos de falso supuesto en dicho acto administrativo, y como mencionamos con anterioridad, [su] representado se ha mantenido en sus funciones, con cuatro (4) síndicos procuradores distinto (quienes respetaron su situación de carrera pública) y sorprendentemente, luego de unos meses de designado el Síndico actual, el ciudadano Alcalde procedió a removerlo de manera ilegal de su cargo, bajo una absurda excusa de que era de confianza…”. (Negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte).
Esgrimieron, en torno al periculum in mora que “…existe el riesgo manifiesto de que un eventual retardo sobre el pronunciamiento de fondo del asunto planteado, podría generar graves consecuencias de salud a [su] representado, ya que la asistencia médica que necesita el mismo, es indispensable para solventar el ADENOCARCINOMA DE PRÓSTATA LOCALIZADO del que sufre, y por su condición de Sr. de la Tercera Edad, un mercado laboral que le otorgue los mismo beneficios que detentaba con anterioridad, es bastante limitado. Además, la salud pública, nunca le dará la tranquilidad de quien por seis (6) años ha sido su médico tratante y quien sin duda alguna, conoce su caso a fondo”. (Mayúsculas y negrillas del original, corchete de esta Corte).
Refirió, que “No [quieren] ni siquiera presumir (…) que la recaida (sic) que haya tenido [su] representado, fuese con motivo del estrés y desmotivación producto de su triste salida de esa Institución y menos aún, que exista algún supuesto vicio en el fin del acto administrativo, que alla (sic) tenido la deliberada intención subjetiva de remover a [su] representado para evitar aumentos en el HCM que intervinieran en el presupuesto del Municipio por manter (sic) de alli (sic) en adelante, a un funcionario en las condiciones de salud en las que se encontraba, que sin más ni menos, podría verse a largo plazo, afectado de haber sido beneficiado –en su supuesto negado- de alguna pensión por su estado de salud”. (Negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitaron sea admitida el recurso interpuesto, se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos y en consecuencia, “…sea incluido [su] representado nuevamente en el HCM de la Alcaldía de Chacao conservando la antigüedad y los beneficios que se otorgue con la empresa de seguro vigente, con el objeto de que sean soportados los gastos médicos por el ente querellado, hasta que se decida el fondo del asunto…”. (Negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 7 de octubre de 2014, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“En el caso de autos, la parte accionante fundamentó su solicitud de medida cautelar indicando que el acto administrativo recurrido trajo como consecuencia una precaria situación al querellante, al dejar de percibir todos sus beneficios socio-económicos, incluyendo el seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, y siendo que el querellante es una persona de la tercera edad, operado en el año 2009 de ADENOCARCINOMA DE PROSTATA LOCALIZADO, el cual se encuentra en control desde dicha fecha hasta el presente, por lo que solicita la protección cautelar y sea incluido nuevamente en la póliza HCM de la Alcaldía de Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda hasta que se decida el fondo del asunto.
Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte accionante fundamenta la existencia del Fumus Boni Iuris o presunción de buen derecho del acto recurrido, al sostener que el querellante detentaba un cargo de confianza, cuando de la misma resolución se evidencia que sus funciones eran las de vigilar la ejecución presupuestaria que es asignada a la sindicatura municipal, las cuales no son funciones de confianza, así como, que el querellante se ha mantenido en sus funciones con cuatro Síndicos Procuradores distintos, y que luego de unos meses de designado el Sindico actual el Alcalde procedió a removerlo de manera ilegal de su cargo, bajo la excusa de que era un funcionario de confianza.
Ahora bien, puede evidenciarse del escrito libelar y de los documentos anexos al mismo que la parte actora fue operado en el año 2009 de la enfermedad que lo aqueja, manteniéndose en control desde dicha fecha hasta julio de 2014, donde de un informe médico se desprende una nueva situación de salud la parte querellante (Ver folio 37); igualmente observa esta Juzgadora que riela a los folios 8 al 10 del expediente principal, oficio Nro. 0493, de fecha 07 de febrero de 2014 emanado del Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao, mediante el cual notifica al hoy querellante de la Resolución Nro. DRH-0010-2014, dictada en esa misma fecha por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, donde resuelve la remoción y retiro del ciudadano Rafael Coromoto Suárez.
En este sentido, observa este Tribunal que si bien la parte accionante alega como justificación de la procedencia de la medida su situación de salud, no es menos cierto que de los autos no se desprenden elementos probatorios que evidencien que para la fecha de remoción del querellante este presentara una evolución desfavorable de su enfermedad, que pudiese ser tomada en cuenta por el ente querellado antes de tomar decisión de remoción del querellante; y dado que no existen en el presente caso una efectiva argumentación y acreditación de hechos que demuestren los elementos esenciales para el otorgamiento de una medida cautelar, relativos al fumus boni iuris y al periculum in mora, este Tribunal declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide”. (Mayúsculas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
El 11 de noviembre de 2014, el Abogado Luis Manuel Gómez Naranjo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que “…el a quo consideró que, a pesar de justificar válidamente la precaria situación de salud de [su] representado, no era menos cierto que ‘de los autos no se desprende elementos probatorios que evidencien que para la fecha de remoción del querellante este presentara una evolución desfavorable de su enfermedad, que pudiese ser tomada en cuenta por el ente querellado antes de tomar la decisión de remoción del querellante y dado que no existen en el presente caso una efectiva argumentación y acreditación de hechos que demuestren los elementos esenciales para el otorgamiento de la una medida cautelar (…) este Tribunal declara IMPROCEDENTE la medida”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Manifestó, que “…el a quo, no valoró correctamente el acopio probatorio consignado, a los fines de acordar la medida solicitada. El señalamiento de ese Tribunal al indicar que ‘no existen en el presente caso una efectiva argumentación y acreditación de hechos’, nos invitar a concluir que ninguno de los anexos consignados fue tomado en cuenta al momento de decir el asunto de autos”.
Alegó, que “…del INFORME MEDICO (sic) DE EVOLUCIÓN DEL 13/04/2014 (…) señala que desde el punto de vista bioquímico un ‘ascenso muy lento pero progresivo de PSA llegando a ser 0. En el post operatorio se llevo a 0,1 el 29/06/2010 y 0,3NG/ML el 22/05/2012, el 17/09/2013 a 0,4 NG/ML, el 21/1/2014 a 0,5 y el 11/03/2014 a 0,4 NG/ML. Se recomendó control urológico a los 4 meses”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Argumentó, que “…en el informe médico del 03 de julio de 2014 –también consignado MARCADO F- y subrayado en amarillo indica que ‘El examen físico no fue contributorio. Revise valores antígenos prostático específicos totales post- operatorios desde el mes de mayo del 2012 hasta la actualidad y se evidencia un ascenso progresivo en los valores del antígeno protático’”; asimismo, “…evidencia, un silencio de prueba de la documentación que fue consignada lo cual hace que exista un vicio en el fallo…”. (Mayúsculas del original).
Sostuvo, que “…más allá de que la enfermedad sea reciente o no, si [su] representado estuviese en sus funciones, podría a ver pagado la RADITERAPIA (sic) que necesita para recuperar su estado de salud. Esta es una situación que como trabajadores o funcionarios, podría sucederle a cualquier persona, y es por eso que invocamos a su sana critica para que acuerde la medida cautelar solicitada…”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que sea declarado Con Lugar la presente apelación y en consecuencia, se Revoque la sentencia apelada, a los fines de que se le otorgue la protección cautelar y sea incluido temporalmente en el HCM a los fines de realizar su radioterapia.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución N° 2003/00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se decide.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación presentada por la Representación Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 7 de octubre de 2014, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar solicitada por los Abogados Luis Manuel Gómez Naranjo y Guillermo Casillas Osorio, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Rafael Coromoto Suárez Romero, contra la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda y al efecto, se observa que:
Dicha medida fue ejercida a los fines que se ordene la inclusión “...nuevamente en el HCM de la Alcaldía de Chacao conservando la antigüedad y los beneficios que se otorgue con la empresa de seguro vigente, con el objeto de que sean soportados los gatos médicos por el ente querellado, hasta que se decida el fondo del asunto…” derivado del “ADENOCARCINOMA DE PRÓSTATA LOCALIZADO del que sufre”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Ante ello, el Juzgador de Instancia declaró Improcedente la medida cautelar solicitada, por considerar que la parte accionante, a pesar que“...alega como justificación de la procedencia de la medida su situación de salud, no es menos cierto que de los autos no se desprenden elementos probatorios que evidencien que para la fecha de remoción del querellante este presentara una evolución desfavorable de su enfermedad, que pudiese ser tomada en cuenta por el ente querellado antes de tomar decisión de remoción del querellante; y dado que no existen en el presente caso una efectiva argumentación y acreditación de hechos que demuestren los elementos esenciales para el otorgamiento de una medida cautelar, relativos al fumus boni iuris y al periculum in mora…”.
En este contexto, vista la transcendencia del derecho constitucional supuestamente vulnerado, esta Corte analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales, para lo cual es necesario advertir, que no debe ser un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación de los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resulte anulado, pudiendo constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva e igualmente, verificar la conformidad a derecho de la decisión apelada.
Al respecto, cabe recalcar que la parte actora denunció en la etapa cautelar, que la resolución impugnada viola su “…derecho a la salud y a la vida”, ya que de los informes médicos consignados prima facie no hay duda de que al momento de ser dictado dicha resolución estaba y continúa siendo tratada médicamente por padecer un tipo de cáncer, relativo al “ADENOCARCINOMA DE PRÓSTATA LOCALIZADO del que sufre”.
En este sentido, esta Alzada considera pertinente señalar que respecto al derecho a la salud, consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado mediante sentencia del 6 de abril de 2001, lo siguiente:
“En cuanto a la denuncia de infracción al derecho a la salud, el mismo se encuentra recogido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto dispone lo siguiente:
‘Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República’ (subrayado de esta Sala).
De la redacción de la norma antes transcrita, puede colegirse que el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples «determinaciones de fines de estado»), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas e incluso de las comunidades como entes colectivos imperfectos, en tanto que no están dotadas de un estatuto jurídico especial que les brinde personería en sentido propio...”. (Subrayado y paréntesis de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, negrillas de esta Corte).

Visto lo anterior y dada la relevancia que tiene el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, observa esta Corte que la parte accionante a los fines de constatar el cumplimiento de los requisitos que hacen procedente la medida cautelar solicitada indicó que la materialización del fumus boni iuris, deviene de la supuesta vulneración del derecho a la salud de su representado, consagrado en el artículo 83 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se traduce en una amenaza flagrante de su derecho a la vida, constitucionalmente reconocido en el artículo 43, tomando en cuenta que de los informes médicos consignados, no hay duda de que al momento de ser dictada la resolución de remoción estaba y continúa siendo tratado médicamente por padecer cáncer.
Ello así, encuentra este Órgano Jurisdiccional que el alegato principal del actor a los fines de la protección cautelar solicitada descansa en el hecho que padece de la enfermedad de cáncer, con lo cual al encontrarse desempleado dado la resolución de remoción y retiro impugnada y sin la posibilidad de poder ser empleado nuevamente ni en el sector público ni en el privado por estar en estos momentos en tratamiento contra la referida enfermedad, no podrá tener acceso a las medicinas y tratamientos alternativos que no cubre el seguro con el que cuenta, lo cual no le permite descansar tranquilo para poder sanar de dicha enfermedad, ya que se desprende del informe médico que desde el 25 de junio de 2009, tuvo un aumento de antígeno prostático, con presencia de adenocarcinoma de próstata bilateral Gleason, con prostatectomia radical retropúbica, todo lo cual se traduce en hechos que acreditan el fundado temor de que debe ser amparada cautelarmente para salvaguardarle los derechos a la salud y a la vida.
Siendo así, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte observa que la parte actora a los fines de demostrar prima facie la enfermedad que padece consignó entre otros, documentos marcados con los números “3”, “5” y “6”, referidos a Informes médicos suscritos por los ciudadanos Roberto Benatuil, Ariel Kaufman, Ivo Rodríguez, Néstor Sánchez y Wendy Hurtado, en sus carácter de Urólogo General e Infantil, Radiólogos Oncológicos de la Unidad Urológica Hospital de Clínicas Caracas, los cuales son del siguiente tenor:
“Nº Cedula del Paciente: V-0000644648
Nombre del paciente: Rafael Coromoto Suarez Romero Edad: 59 años
INFORME MEDICO (sic) DE EGRESO
Caracas: 25/06/2009 (sic)
Motivo de consulta: Aumento de Antigeno Prostatico (sic) Especifico
Enfermedad actual:
Paciente masculino de 59 A de edad quien presenta cifras de PSA elevado (10ng/ml), por lo que se le realizo biopsia prostática guiada por ultrasonido transrectal el día 21/04/2009 (sic). La cual reporto la presencia de un adenocarcinoma de próstata bilateral gleason 4+3=7/10
Antecedentes patológicos relacionados con la enfermedad: no contributorios.
Exámenes físicos:
(…omississ…)
Impresión diagnostica:
Adenocarcinoma de Próstata Localizada.
Plan de tratamiento:
Dado el resultado de los exámenes anteriormente mencionados, se le está recomendando la realización de una prostatectomia radical retro púbica, como tratamiento definitivo de su enfermedad.
Dicho procedimeinto fue llevado a cabo el día 23 de junio de 2009 con resultados inmediatos satisfactorios. El paciente es dado de alta el día de hoy en buenas condiciones generales.
Si es necesaria alguna información adicional con muchísimo gusto se la suministrare. Sin más a que hacer referencia.
Atentamente.
Dr. Roberto Benatuil Stull
Urólogo”.

“INFORME MEDICO (sic)
Fecha: 03 de julio de 2014
Paciente: Rafael Suárez
Tuve la oportunidad de evaluar en consulta urooncológica inicial al Sr. Rafael Suárez de 64 años de edad, quien fue sometido a una prostatectomia radical retropúbica en el año 2009 por presentar el diagnostico de un adenocarcinoma prostático localizado en cutos seguimientos urooncológicos se evidencio cambios en el valor del antígeno prostático especifico total. Niega antecedentes quirúrgicos, es hipertenso en control actual. El examen físico no fue contributario. Revise valores de antígenos prostáticos específicos totales post-operatorios desde el mes de mayo del 2012 hasta la actualidad y se evidencia un ascenso progresivo en los valores del antígeno prostático desde 0.3 encontrándose en la actualidad en 0.6ng/ml. Trae un informe que documenta la biopsia pre-operatoria la cual motivo la cirugía en el año 2009 reportando un adenocarcinoma prostático Gleason 4+3=7/10 en ambos lóbulos prostáticos, queda pendiente revisar la biopsia definitiva post-quirúrgica.
Una vez culminada la evaluación urooncológica inicial del Sr. Rafael Suárez se concluye que presenta una recidiva local de la enfermedad del primario prostático para lo cual le estoy refiriendo al Dr. Néstor Sánchez para considerar la posibilidad de realizar una radioterapia en la zona del lecho prostático, e inicialmente no se sugiere anexar terapia con bloqueo andogenico máximo para vigilar el comportamiento del antígeno con radioterapia pélvica ya descrita. Será evaluado en esta unidad en aproximadamente cuatro meses con un nuevo valor del antígeno prostático especifico total.
Si es necesaria alguna información adicional, con muchísimo gusto la suministraré.
Sinmás a que hacer referencia.
Atentamente,
Dr. Ariel Kaufman.
Urología de Adultos y Niños”.
“Caracas, 08 de Julio de 2014
Paciente: RAFAEL COROMOTO SUAREZ ROMERO
Hist/Fact: 14/296
C.I. Nº: 644.648
INFORME MÉDICO
Se trata de paciente masculino de 64 años de edad, quien fue referido por su Urólogo, el Dr. Ariel Kaufman, para recibir tratamiento radiante, siendo valorado por nosotros por primera vez el día de hoy.
El Sr. Suarez tiene el diagnóstico de Falla Bioquímica de Adenocarcinoma de Próstata post prostatectomía suprapúbica en el 2009, demostrando enfermedad bilateral, Gleason 7 (4+3) con invasión de la capsula, márgenes del Apex (+). Tuvo una buena evolución hasta presentar elevación progresiva del PSA, encontrando en el último un valor de 0,6ng/ml, con una velocidad de duplicación menor de 6 meses. En nuestra evaluación se corrobora clínica y paraclíniamente el diagnóstico mencionado por lo cual se indica recibir Radioterapia Extrema a la Brevedad sin concurrencia de Bloqueo Androgénico.
Se tratará con Radioterapia Externa, en Acelerador Linela Trilogy de Varian, por técnicas de IMRT (Radioterapia de Intensidad Modulada), se realizará en primer lugar Tomografía Axial Computarizada de Simulación, en CT-PET dedicado, con mesa plana y sistema especial de Láser localizador, planificando en Sistema eclipse, se tratará con Colimador Multihojas de 120 Láminas, y controles de posición, con Sistema Portal Visión y OBI (On Board Image) para IGRT (Radioterapia guiada por imágenes).
Para lograra 4500 cGy a drenaje linfático de toda la pelvis a razón de 180 cGy diarios, 6.300 cGy al lecho vesical a razón de 200 cGy diarios y al lecho prostático 7.500 cGy con igual fraccionamiento, todo en 40 sesiones.
Al concluir se indicará volver con el Dr. Kaufman para control.
Dr.A. Ivo Rodríguez Dr. Néstor O. Sánchez Ch.
Dra. Wendy Hurtado M.”.

Conforme a lo anterior, observa esta Corte en esta etapa cautelar y sin que ello implique un pronunciamiento en relación al fondo del presente asunto, que la parte actora padece de la enfermedad de cáncer la cual inicio en fecha 25 de junio de 2009, cuando presenta “…cifras de PSA elevado (10ng/ml), por lo que se le realizo biopsia prostática guiada por ultrasonido transrectal el día 21/04/2009 (sic), la cual reporto la presencia de un adenocarcinoma de próstata bilateral gleason…”, concluyéndose que el ciudadano Rafael Suárez “…presenta una recidiva local de la enfermedad del primario prostático…”, lo cual implica un “ADENOCARCINOMA DE PRÓSTATA LOCALIZADO”.
En este contexto, esta Corte estima preciso resaltar que dada la transcendencia de los derechos constitucionales cuya vulneración es, el derecho a la salud y a la vida, así como las características que rodean el caso en concreto derivada de un “ADENOCARCINOMA DE PRÓSTATA LOCALIZADO” que presuntamente padece el ciudadano Rafael Coromoto Suarez Romero, conforme a los informes citados previamente, este Órgano Jurisdiccional a los fines de una tutela judicial efectiva, y en resguardo del derecho a la salud del recurrente, considera que los derechos e intereses debatidos en la presente causa deben preservarse in limine, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva, encontrando satisfechos en el presente caso los elementos constitutivos de la tutela cautelar, a saber el fumus bonis iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora o peligro en la mora.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional a los fines de garantizar el derecho a la salud y a la vida; y visto que la naturaleza de la enfermedad que padece el querellante y la indeterminación de la existencia de fecha cierta para la resolución en sede judicial del presente caso, tomando en consideración la necesidad del agotamiento de una segunda instancia, dada las circunstancias particulares que rodean el presente asunto, considera apremiante la suspensión de efectos del acto impugnado (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2015-1069 de fecha 18 de noviembre de 2015 caso: Dienny Jazmín Izarra Lucena ). Así se decide.
En virtud de las consideraciones previamente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 7 de octubre de 2014 y en consecuencia, declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada y suspende los efectos del acto impugnado. Así se decide.
Dado lo anterior, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la medida aquí acordada, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal; en consecuencia, se ordena remitir el presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad que la parte afectada procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta, debiendo posteriormente el Órgano Jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así se declara.
-V-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 7 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la medida cautelar solicitada por los Abogados Luis Manuel Gómez Naranjo y Guillermo Casillas Osorio, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano RAFAEL COROMOTO SUÁREZ ROMERO, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2. CON LUGAR la apelación interpuesta.
3. REVOCA la sentencia apelada.
4. PROCEDENTE la medida cautelar solicitada.
5. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ocho (8) días del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

EXP. Nº AP42-R-2014-001110
FVB/26

En fecha ___________________ ( ) de ______________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº_____________.

La Secretaria.