TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE N° AW42-X-2015-000043
En fecha 3 de noviembre de 2015, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la demanda de nulidad conjuntamente con “Acción de Amparo Constitucional, con medida Cautelar innominada...” interpuesta por la Abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.204, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ESQUINA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 27 de mayo de 1998, bajo el Nº 68, Tomo 3-A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 142-14 de fecha 9 de octubre de 2014, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la mencionada empresa, contra la Resolución Nº 093-14 del 4 de julio de 2014, en la cual revocó la autorización de funcionamiento de la empresa accionante.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de la sentencia dictada por el referido Juzgado de Sustanciación en fecha 2 de junio de 2015, mediante el cual admitió la demanda de nulidad incoada; ordenando notificar a los ciudadanos Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, a la Fiscal y al Procurador General de la República; acordó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada. Igualmente, solicito a la parte demandante consignara los fotostatos requeridos para practicar las notificaciones ordenadas y la remisión del expediente a los fines que fuera fijada la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículos 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 3 de noviembre de 2015, se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar solicitada, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En fecha 12 de noviembre de 2014, la Abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Operador Cambiario Fronterizo La Esquina, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con “...Acción de Amparo Constitucional, con medida Cautelar innominada...”, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 142-14 de fecha 9 de octubre de 2014, dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que ejerció “…en nombre de [su] representado, RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 142-14 de fecha 09 de Octubre (sic) de 2014, notificado a [su] representado en fecha 10 de octubre de 2014; mediante Oficio signado No. SBIF-DSB-CJ-PA-34372, de fecha 09 de Octubre (sic) de 2014; emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…)”. Asimismo, solicitó, “…la declaratoria de Nulidad absoluta del Acto Administrativo (…) por ser violatoria de principios y garantías constitucionales, al fundamentarse en disposiciones que transgreden estos principios y garantías constitucionales (…) y en consecuencia anulen los Actos Administrativos (…) y acuerden medida cautelar innominada a su favor…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Igualmente, ejerció “…en nombre y a favor de [su] representada, ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.-, 2.-, 5.-, 22.- (sic), de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) [y] acuerden la suspensión en su aplicación de la decisión dictada en la Resolución aquí recurrida y la inaplicabilidad de las Disposiciones 36.-, 29.-, 9.-, 14.- (sic), del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…) hasta tanto haya pronunciamiento al fondo de la materia principal; para proteger al (sic) Sociedad Mercantil ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ESQUINA C.A.’, de la acción de cierre de su establecimiento ordenado en la decisión del Acto Administrativo contenido en la Resolución recurrida”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Reseñó, que “En Oficio No. SBIF-CJ-3853 de fecha 07 de MAYO DE (sic) 1999, la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, otorgó autorización a [su] representada (…) para ejercer la actividad económica de operaciones de compra y venta de divisas en efectivo, y demás operaciones compatibles con su naturaleza, autorizadas por el Banco Central de Venezuela. A partir de esa fecha, [su] representada inició sus actividades Cambiarias en la zona fronteriza, ejerciéndolas en forma diaria, constante y ajustada al ordenamiento jurídico que rige la materia, y con ello prestando un servicio esencial cambiario en la actividad comercial que se ejerce en forma permanente en el eje fronterizo San Antonio-Ureña del Estado Táchira servicio que no brindan las otras Instituciones Financieras Bancarias, dada la naturaleza y el tipo de servicio cambiario” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Arguyó, que “En fecha 25 de octubre de 2011, los Operadores Cambiarios Fronterizos del eje San Antonio –Ureña, del Estado Táchira; introdujeron por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Recurso de Nulidad solicitando la declaratoria de Nulidad por Inconstitucional e Ilegalidad, del artículo 36.- Tercer Aparte, del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, publicado en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 39.627, de fecha 02 de marzo de 2011 (…) en concordancia con los artículos 9.-, y 29.- (sic), eiusdem; y con ellos, fuese declarada la inaplicabilidad de los artículos vinculantes al mismo (…) por presuntamente trasgredir expresas normas constitucionales, referidas a derechos, principios y garantías constitucionales; Derecho de igualdad ante la Ley, consagrado en el artículo 21.- (sic), de la Constitución Bolivariana de Venezuela, Principio de proporcionalidad, y en él (sic), equidad justicia (sic) en la aplicación de la Ley, consagrados en los artículos 2.-, 19.-, 20.-, y 26.- (sic), eiusdem, defensa de los Derechos Humanos: Derecho a la Libre Asociación; a la Libre Competencia, garantía de la propiedad privada como consecuencia de las modificaciones incorporadas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Igualmente, solicitó “…la suspensión en su aplicación de las Disposiciones Transitorias: Segunda, Tercera, Quinta, Sexta y Décima, en lo que sea aplicable a los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Expresó, que “En fecha 19 de junio de 2004, el OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ESQUINA C.A, fue notificado mediante oficio identificado con la nomenclatura SIB-DSB-CJ-OD-20921 de fecha 19 de junio de 2014, que debía comparecer por ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…) En esa fecha hizo acto de presencia, la suscrita como representante legal del OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ESQUINA, C.A., (…) En ese acto se levantó el Acta de Audiencia, en cuyo texto la ciudadana Superintendente dictó medida de (…) …REVOCAR LA AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO DEL OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ESQUINA C.A.…’; Esta decisión (…) materializó la violación de varios derechos y garantías constitucionales; entre otros, el derecho a ejercer la actividad económica de su preferencia, el derecho al trabajo”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Señaló, que “[su] representada ejerció el RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, por ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Adujo, que “En fecha 10 de octubre de 2014; [su] representada, (...) recibió Oficio signado No. SBIF-DSB-CJ-PA-34372, de fecha 09 de octubre de 2014; emanado de la Superintendencia de de Bancos y Otras Instituciones Financieras (sic) (SUDEBAN); en cuyo oficio le comunicó: (...) ‘[que] (...) declaró Sin Lugar el Recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 093-14 de fecha 04 de julio de 2014’...” (Corchetes de esta Corte, mayusculas y negrillas del original).
Alegó, que el acto administrativo impugnado “...no se ajusta a la realidad de los hechos y del Derecho Constitucional y legal en que fundamentó [su] representada el Recurso de reconsideración de la Resolución No. 093.14...”. (Corchetes de esta Corte y negrillas del original).
Indicó, que “...la Superintendencia fundamentó la Resolución No. 142-14 (...) en los Artículos 36.-, 29.-, 9.-, y 14., del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (...)”. Además, que “(...) [su] representada impugnó [el referido Decreto], con fundamento legal y constitucional...”. (Corchetes de esta Corte).
Denunció, la “Aplicación desigual de la Ley a los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS (…) en relación con las categorías de instituciones del sector bancario allí definidas (…)”. Añadió, que “Una de esas modificaciones, es la exigencia a los OPERADORES CAMBIARIOS FORNTERIZOS constituidos como sociedades anónimas (…) incorporar a su composición accionaria un mínimo de 10 accionistas para un capital social de Bs. 200.000,00 (…) estableciendo la Ley, un distingo desigual, irracional y desproporcionado”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Alegó, que “NO NECESARIAMENTE, LAS FIRMAS PERSONALES, DEBE (sic) TRANSFORMARSE EN PERSONAS JURÍDICAS, COMO LO AFIRMA LA DECISIÓN DICTADA POR LA SUPERINTENDENCIA (…) Los hechos históricos demuestran que, los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS (…) se constituyeron en sus inicios como firmas personales [y] hoy, siguen funcionando (…) debidamente autorizados por el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, el Banco Central de Venezuela”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Arguyó, que “Los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, sujetos pasivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…) no fueron consultados, ni llamados a participar, para emitir su opinión sobre la materia relacionada con sus actividades cambiarias…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Resaltó, que el acto administrativo impugnado y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, incurrieron en la violación del derecho a la igualdad frente a la Ley, de los principios de proporcionalidad, justicia y equidad, del derecho a la libre iniciativa, la libe empresa, la libertad de asociación y la libre competencia, del principio constitucional a la participación.
Finalmente, solicitó “…la Nulidad del acto administrativo por estar viciado de nulidad absoluta” y conjuntamente ‘Acción de Medida cautelar de Amparo Constitucional, en protección a la amenaza que tiene mi representada de que le ordenen el cierre inmediato de su establecimiento’. Asimismo, requirió a este Órgano Jurisdiccional ‘decretar medida cautelar innominada dirigida a (…) suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público dirigida a la materialización de los actos administrativos recurridos, como lo es el que, por la vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo...”. (Negrillas del original).
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente asunto, mediante sentencia Nº 2015-000186 dictada por esta Corte en fecha 15 de abril de 2015, corresponde pronunciarse con respecto a la solicitud de medida cautelar realizada por la parte accionante, para lo cual procede a realizar las siguientes precisiones:
A los fines de analizar la procedencia de la medida cautelar solicitada contra la Resolución Nº 142-14 de fecha 9 de octubre de 2014, dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la Sociedad Mercantil Operador Cambiario Fronterizo La Esquina, C.A., contra la Resolución Nº 093-14 del 4 de julio de 2014, que revocó la autorización de funcionamiento de dicha empresa, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso.
Así, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”.
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “...la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final...”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 142-14 de fecha 9 de octubre de 2014, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la Sociedad Mercantil Operador Cambiario Fronterizo La Esquina, C.A., contra la Resolución Nº 093-14 del 4 de julio de 2014, que revocó la autorización de funcionamiento de dicha empresa.
Al respecto, se advierte que la accionante en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que el daño deviene de que “…por la vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo...”. (Negrillas del original).
Así las cosas, observa esta Corte que la parte accionante no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, es decir, la no suspensión de la Resolución Nº 142-14 de fecha 9 de octubre de 2014, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la Sociedad Mercantil Operador Cambiario Fronterizo el Amigo, C.A., contra la Resolución Nº 093-14 del 4 de julio de 2014, que revocó la autorización de funcionamiento de dicha empresa, no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte accionante, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto administrativo determinado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, caso: HIDROBOLIVAR C.A).
Siendo así, esta Alzada considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es factible la suspensión de efectos requerida, por cuanto, se insiste que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria desarrollada por la accionante, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para acordar la protección cautelar aquí solicitada, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la “…medida Cautelar innominada...” solicitada por la Abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ESQUINA, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 142-14 de fecha 9 de octubre de 2014, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la mencionada empresa, contra la Resolución Nº 093-14 del 4 de julio de 2014, que revocó la autorización de funcionamiento de la empresa accionante.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los a los ocho (8) días del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156 ° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

EXP. Nº AW42-X-2015-000043
FBV/44

En fecha ___________ ( ) de ___________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ___________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria.