TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Expediente NºAP42-O-2015-000085
En fecha 2 de octubre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº JE41OF2015000881, de fecha 28 de septiembre de 2015, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano GREGORY ALFREDO DÍAZ BORREGO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 13.875.598, asistido por el abogado Roberto Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.849, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO.
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 1 de junio de 2015 por el Juzgado a quo, mediante el cual oyó un solo efecto la apelación interpuesta por el recurrente, asistido por el abogado Roberto Bolívar, antes identificado, en fecha 28 de mayo del mismo año, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 21 de mayo de 2015, mediante la cual declaró “[…] 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por el ciudadano GREGORY ALFREDO DÍAZ BORREGO, asistido de abogado, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO (POLICÍA DEL ESTADO GUÁRICO), 2. ADMITE el presente recurso, 3. IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar”. [Mayúsculas y resaltado del original].
En fecha 7 de octubre de 2015, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte decida sobre la apelación incoada.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que componen el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
Antes de entrar a conocer la presente causa, estima esta Corte conveniente hacer una relación sucinta de los hechos ocurridos en el presente expediente, para lo cual observa:
Que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el accionante ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, con el objeto de solicitar la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 114, de fecha 2 de febrero de 2015, que declaró “[…] PROCEDENTE LA MEDIDA DE DESTITUCIÓN, del funcionario: OFICIAL AGREGADO (PEG) DÍAZ BORREGO GREGORY ALFREDO, por considerar que exist[ian] suficientes elementos de convicción que dem[ostraban] que su conducta se encontra[ba] incursa en la comisión de una falta tipificada en la Ley del Estatuto de la Función Policial, establecido en el Artículo 97 ‘Son Causales de Aplicación de la Destitución las siguientes’; en sus Numerales 5, 6 y 10, de la Ley del Estatuto de la Función Policial, Numeral 5: Violación reiterada de reglamentos, manuales, protocolos, instructivos, de manera que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial. Numeral 6 ‘Utilización de la fuerza física, la coerción, los procedimientos policiales, los actos de servicio y cualquier otra intervención amparada en el ejercicio de la autoridad policial, en interés privado, o por abuso de poder, desviándose del propósito de la prestación del servicio policial’ Numeral 10: ‘Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución’ en concordancia con el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su numeral 6 ‘Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”. [Mayúsculas, resaltado y subrayado del original, corchetes de esta Corte].
En fecha 21 de mayo de 2015, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, dictó decisión mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar interpuesto; fallo éste que fue apelado por la parte accionante en fecha 28 de mayo de 2015 y oída en un solo efecto por el mencionado Tribunal el 1 de junio de 2015.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 19 de mayo de 2015, el ciudadano Gregory Alfredo Díaz Borrego, asistido por el abogado Roberto Bolívar, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Narró, que “Del Acto Administrativo que discrepo se puede destacar que la conducta recriminada a mi persona como funcionario investido por parte de la administración, se circunscribe en la detención del ciudadano DONAIRE DEMYS RAFAEL, efectuada el día 22 de agosto de 2014, a la altura de la Avenida Fermín Toro, específicamente al frente del Bar Rest Mi Comida 2, posteriormente en la sede de la Estación Policial Centro de la ciudad de San Juan de los Morros, Estado Guárico, mediante las extralimitaciones e [sic] el uso progresivo de la fuerza física que le produjo lesiones de sub-luxación de hombro derecho por sobre fuerza biomecánica articular, traumatismo nasal con fisura simple, trauma ocular con hemorragia-aero-sub-conjuntival y trauma oral no complicado, porque la técnica de pirámide de resistencia de control del uso progresivo y diferenciado de la fuerza policial no fue debidamente implementada por mi persona y por último que no estuve [sic] la iniciativa de llevar al detenido a una asistencia médica de conformidad con el artículo 12 ordinal 12 de la Ley Orgánica de Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional”. [Corchetes de esta Corte].
Delató, la existencia de la vulneración del principio de la globalidad administrativa, incongruencia omisiva, derecho a la defensa y al debido proceso.
Argumentó, que “Solicit[ó] amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales contra la decisión (Providencia Administrativa Nº 114), de fecha 02 de febrero de 2015, emanada del Director de la Policía del Estado Guárico, [por cuanto] Siendo que en el presente caso mi persona como funcionario policial de la Policía del estado Guárico se me destituyó del cargo de Oficial Agregado (PEG) mediante acto administrativo Nº 114, de fecha 02 de febrero de 2015, por las causales prevista en los numerales 5, 6 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo previsto en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual me fue notificado en fecha 19 de febrero de este mismo mes y año, excluyéndome de nómina, se me lesionaron mis derechos constitucionales señalados anteriormente, así como los derechos de mi hijo [cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes]; […] quien por su especial condición (Trastorno Neuroconductual), no puede valerse por sí mismo y amerita la provisión de los cuidados especiales (tanto médicos, como de educación, alimentación, terapéuticos, entre otros), que evidentemente se ven interrumpidos con la cesación del salario de mi persona como progenitor, que amerita la protección del Estado, por cuanto de mantenerse en vigor las actuaciones que contrarias a derecho fueron ejecutadas por el órgano de la administración como no haber realizado el procedimiento de calificación de falta de conformidad con lo establecido en los artículos 421 y 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, seguiría desprovisto de los medios económicos necesarios para proveer de la manutención de mi hijo discapacitado, situación ésta que podría colocar en peligro a mi hijo discapacitado si se llegase a presentar algún inconveniente en torno a la salud física de ella [sic]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
Denunció, que “Por lo tanto, de conformidad con los artículos 75, 76 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en los artículos 347 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras. Solicit[ó] Amparo Cautelar a los fines que se suspenda los efectos del acto impugnado, con la finalidad de evitar graves daños y perjuicios a [su] persona y grupo familiar, siendo que [su] concubina e hijo [sic] dependen económicamente de [su] persona, por ser el sostén del hogar, ya que [su] pareja realiza las labores del hogar”. [Corchetes de esta Corte].
De igual manera, “Solicit[ó] se ordene a la POLICÍA DEL ESTADO GUÁRICO que [le] reincorpore de manera inmediata e incondicional, al cargo de OFICIA[L] AGREGADO o en otro que devengue la misma retribución y jerarquía”. [Corchetes de este Órgano Colegiado, mayúsculas del original].
Finalmente, solicitó “A título de indemnización se [le] cancele a la una [sic] cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir desde el día 19 de febrero de 2.01 [sic] (fecha que [fue] ilegalmente retirado de servicio) hasta la fecha en la que se acuerde el cumplimiento voluntario de la decisión, tomando en consideración los aumentos de sueldo de que haya sido objeto el referido cargo”. [Corchetes de esta Corte].
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 21 de mayo de 2015, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, dictó decisión mediante la cual declaró:
“[…] […Omissis…]
VI
DEL AMPARO CAUTELAR
Destaca este Juzgador que el amparo cautelar está dirigido a evitar, mientras dure el juicio en la acción principal, los perjuicios que pudieran ocasionar a los derechos y garantías constitucionales del recurrente la pervivencia de actos, hechos u omisiones cuya legalidad está cuestionada, para lo cual no es necesaria la prueba efectiva de la lesión constitucional sino que basta para acordar esta medida extraordinaria de protección constitucional, la verificación de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales (fumus boni iuris), toda vez que por su naturaleza deben ser restituidos en su ejercicio en forma inmediata y conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (periculum in mora).
En tal sentido debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte accionante, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el presente caso la parte actora ejerció acción de amparo constitucional cautelar y al respecto manifestó que es padre de un hijo que ‘…no puede valerse de sí mismo y amerita la provisión de cuidados especiales…’; que los cuidados especiales de su hijo ‘…se ven interrumpidos con la cesación del salario de mi persona como progenitor, lo que amerita la protección del Estado…’ y que ‘…seguiría desprovisto de los medios económicos necesarios para proveer de la manutención de mi hijo discapacitada [sic], situación ésta que podría colocar en peligro a mi hijo enfermo si se llegase a presentar algún inconveniente en torno a la salud física de ella…’.
Al respecto advierte este Juzgador que en efecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un régimen de protección a la familia que comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad en una posición preponderante, cuya defensa y protección se ha convertido en un objetivo compartido por los órganos que ejercen al Poder Público y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia (Artículo 76 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)
Se observa además, que la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras establece en los artículos 347, 418 y 420 en su numeral 4º, lo siguiente:
[…Omissis…]

De las normas antes transcrita resulta evidente, que a los fines de cumplir con la protección a la familia en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha dispuesto de la figura de la inamovilidad laboral en los casos de trabajadores y trabajadoras con hijos con discapacidad o que padezcan una enfermedad que les impida o dificulta valerse por sí mismo.
No obstante, en criterio de este Juzgador, la protección legalmente establecida en los casos de trabajadoras y trabajadores con hijos que presenten discapacidad o que padezcan una enfermedad que les impida o dificulta valerse por sí mismo, está dirigida a evitar que puedan ser despedidos o destituidos, según sea el caso, sin cumplir con determinados procedimientos previos, pues en caso de trabajadores sometidos a la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, debe cumplirse con el procedimientos establecido en los artículos 421 y 425 de la aludida Ley, pero en el caso de los funcionarios públicos, supone que la destitución debe ser consecuencia de un procedimiento administrativo sancionatorio.
En el presente caso, de los elementos consignados por el accionante como documento fundamental de la querella, se advierte que en el propio acto impugnado (folios del 16 al 26 del expediente judicial), contiene un capítulo referido al procedimiento, se evidencia además del propio escrito libelar que el actor expresa que, ‘…la Administración no se pronunció con relación a los alegatos que afirme durante el procedimiento administrativo, tanto en mi escrito de descargos de fecha 02 de diciembre de 2014, como en mi escrito de promoción y evacuación de pruebas y demás documentales y testimonios que cursan en el expediente disciplinario…’, como consecuencia de ello, en esta etapa procesal advierte este Juzgador la sustanciación de un procedimiento administrativo.
En virtud de lo anterior y sin que ello constituya un pronunciamiento respecto a la legalidad o no del acto administrativo impugnado y menos aún pueda entenderse como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto debatido, este Juzgado no considera satisfecho el fumus boni iuris, lo que constituye uno de los requisitos de procedencia del amparo cautelar, razón por la cual resulta forzoso declararlo IMPROCEDENTE. Así se decide.
[…Omissis…]
VIII
DECISIÓN
[…Omissis…]
3. IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 28 de mayo de 2015 por el recurrente, asistido por el abogado Roberto Bolívar, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar en fecha 21 de mayo de 2015.
En este sentido, se observa que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé que “contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto […]”.
Por otra parte, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa atribuye en el numeral 7º de su artículo 24, la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aun Juzgados Superiores Regionales en lo Contencioso Administrativo-, ello, en concordancia con lo previsto en el numeral 19 del artículo 24 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual extrae del ámbito de competencias de la Sala Constitucional, en materia de apelación contra sentencias que recaen sobre procesos de amparo cautelar, las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, siendo que en el caso de marras se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, el cual resolvió en primera instancia una incidencia relacionada con una acción de amparo cautelar, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer del recurso de apelación ejercido. Así se declara.-
- De la apelación:
Determinada como ha sido la competencia, pasa esta Corte a conocer en alzada la apelación ejercida por la parte recurrente, en fecha 28 de mayo de 2015, por el ciudadano Gregory Alfredo Díaz Borrego, debidamente asistido por el abogado Roberto Bolívar, antes identificados, contra la decisión del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, dictada en fecha 21 de mayo de 2015, que declaró improcedente el amparo cautelar incoado en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de suspender los efectos del acto administrativo impugnado.
- Del amparo cautelar:
Señalado lo anterior, pasa esta Corte a revisar la declaratoria de improcedencia efectuada, para lo cual conviene señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo funcionarial, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como ha sido establecido por esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: “Megalight Publicidad, C.A.”, Expediente Nº AP42-G-2008-000013).
Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “[…] debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”. [Corchetes de ese Órgano Colegiado].
De esta manera, se observa que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.
Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Aunado a lo anterior, es de resaltar que el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Verificado lo anterior, observa esta Corte que el accionante, “Solicit[ó] amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales contra la decisión (Providencia Administrativa Nº 114), de fecha 02 de febrero de 2015, emanada del Director de la Policía del Estado Guárico, [por cuanto] Siendo que en el presente caso mi persona como funcionario policial de la Policía del estado Guárico se me destituyó del cargo de Oficial Agregado (PEG) mediante acto administrativo Nº 114, de fecha 02 de febrero de 2015, por las causales prevista en los numerales 5, 6 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo previsto en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual me fue notificado en fecha 19 de febrero de este mismo mes y año, excluyéndome de nómina, se me lesionaron mis derechos constitucionales señalados anteriormente, así como los derechos de mi hijo [cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes]; […] quien por su especial condición (Trastorno Neuroconductual), no puede valerse por sí mismo y amerita la provisión de los cuidados especiales (tanto médicos, como de educación, alimentación, terapéuticos, entre otros), que evidentemente se ven interrumpidos con la cesación del salario de mi persona como progenitor, que amerita la protección del Estado, por cuanto de mantenerse en vigor las actuaciones que contrarias a derecho fueron ejecutadas por el órgano de la administración como no haber realizado el procedimiento de calificación de falta de conformidad con lo establecido en los artículos 421 y 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, seguiría desprovisto de los medios económicos necesarios para proveer de la manutención de mi hijo discapacitado, situación ésta que podría colocar en peligro a mi hijo discapacitado si se llegase a presentar algún inconveniente en torno a la salud física de ella [sic]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original].
En ese sentido, cabe advertir que el Tribunal de Instancia declaró lo siguiente:
“En el presente caso, de los elementos consignados por el accionante como documento fundamental de la querella, se advierte que en el propio acto impugnado (folios del 16 al 26 del expediente judicial), contiene un capítulo referido al procedimiento, se evidencia además del propio escrito libelar que el actor expresa que, ‘…la Administración no se pronunció con relación a los alegatos que afirme durante el procedimiento administrativo, tanto en mi escrito de descargos de fecha 02 de diciembre de 2014, como en mi escrito de promoción y evacuación de pruebas y demás documentales y testimonios que cursan en el expediente disciplinario…’, como consecuencia de ello, en esta etapa procesal advierte este Juzgador la sustanciación de un procedimiento administrativo.
En virtud de lo anterior y sin que ello constituya un pronunciamiento respecto a la legalidad o no del acto administrativo impugnado y menos aún pueda entenderse como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto debatido, este Juzgado no considera satisfecho el fumus boni iuris, lo que constituye uno de los requisitos de procedencia del amparo cautelar, razón por la cual resulta forzoso declararlo IMPROCEDENTE. Así se decide”.
Al respecto esta Corte, debe traer a colación lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que a tal efecto señalan:
“Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará la protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia…

Artículo 76.- La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. [Destacado de esta Corte].
De los artículos transcritos, se desprende la protección del Estado Venezolano, el cual debe resguardar a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas así como garantizar la protección de la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia, y de garantizar la asistencia y protección integral a la maternidad, en general, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y después del parto evidenciándose la protección del interés superior del niño.
Aunado a que, la familia es una institución que tiene reconocimiento constitucional, por tanto, goza de la protección especial que brinda la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual reconoce a la familia como unidad natural y fundamental de la sociedad y, por tanto, debe concedérsele la más amplia protección y asistencia posible.
Así las cosas, en principio, el Juez constitucional en ningún caso puede revisar la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. Se trata pues, de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Número 828 del 27 de julio de 2000, caso: Seguros Corporativos, C.A.).
En tal sentido, para la procedencia de la tuición constitucional invocada y por consiguiente, de la orden de restitución de los derechos constitucionales lesionados, debe verificarse que la vulneración denunciada afecte al núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, de forma inmediata, sea ésta realizada mediante desconocimiento; mala praxis; o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional; en tal virtud, el que se trate de una acción de amparo constitucional en modo alguno implica la imposibilidad absoluta para el Juez de la causa de analizar aquellas normas que desarrollan el derecho fundamental cuestionado.
Ahora bien, de la lectura detallada del expediente, este Órgano Jurisdiccional, observa lo siguiente:
Que riela al folio treinta (30) del presente cuaderno separado, copia simple del Acta de Nacimiento, expedida por el Registro Civil del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, mediante el cual se dejó constancia que el menor hijo del hoy querellante, nació en fecha 22 de junio de 2007.
Riela al folio treinta y uno (31) en copia simple del presente cuaderno, Informe Médico de fecha 27 de julio de 2007, emanado del Hospital “Israel Ranuarez Balza”, del departamento de Cirugía del Servicio de Neurocirugía, en el cual se dejó constancia que esa fecha se presentó un paciente de sexo “MASCULINO DE DOS MESES DE EDAD, CON DIAGNÓSTICO DE QUISTE PORENCEFALICO INTRAUTERINA. ES CONTROLADO POR NUESTRO SERVICIO DECIDIENDOSE COLOCACIÓN DE SISTEMA DE DERIVACIÓN VENTRICULO PERITONEAL A LA BREVEDAD POSIBLE. QUISTE PORENCEFALICO PARIENTAL POSTERIOR IZQUIERDO”.
Riela al folio treinta y dos (32) en copia simple del presente cuaderno, Informe Médico de fecha 19 de febrero de 2014, emanado del “Hospital Israel Ranuarez Balza”, del departamento de Cirugía del Servicio de Neurocirugía, debidamente sellado y firmado por el médico José L. Gómez, médico cirujano, MPPS N° 91.508, en el cual se dejó constancia que esa fecha se presentó un “Paciente masculino preescolar, quien es conocido por el Servicio de Neurocirugía desde s [sic] seis meses de edad cuando consulto [sic] por presentar quiste intracerebral aracnoideo pontoencefálico occipital que amerito [sic] intervención quirúrgica derivación ventrículo peritoneal, con evolución satisfactoria en los meses siguientes, ha acudido acontroles [sic] sucesivos, actualmente con sistema valvular no lonanate [sic] y válvula independiente por lo cual está planteado retiro del catéter ventrículo peritoneal. […] Paciente valorado por especialista quien sugiere [sic] su resolución quirúrgica, por lo que se solicita el siguiente material: Sistema de Derivación Ventrículoperitoneal Neonatal de presión baja. DIAGNOSTICO QUISTE PORENCEFALO OCCIPITAL IZQUIERDO COMPENSADO DISFUCION VALVULAR MECANICA VALVULODEPENDIENTE”.
Corre inserto al folio treinta y tres (33), copia simple de la constancia de concubinato expedida por el Consejo Comunal “Colinas de Pariapan” de fecha 10 de marzo de 2015, dejando constancia que “[…] conocen de vista trato y comunicación desde hace 15 años a los ciudadanos Gregory Díaz y Sunny Carrasquel venezolanos, titulares de la cédula de identidad V- 13.875.598 y 13.059.556 […] les consta que su [sic] desde hace 13 años, mantienen una relación bajo la denominación de concubinos, en la residencia ubicada en Colinas de Pariapan Conj. Las Brisas”.
Corre inserto al folio treinta y cuatro (34), del presente expediente, copia simple de la “[…] CONSTANCIA DE NO POSEER TRABAJO”, expedida por el Consejo Comunal “Colinas de Pariapan” de fecha 10 de marzo de 2015, a la ciudadana Sunny Carrasquel titular de la cédula de identidad V- 13.059.556, en la cual se expresó que “[…] el (la) Ciudadano(a) Sunny Carrasquel, titular de la Cédula de Identidad V- 13.059.556, de nacionalidad venezolana NO POSEE EMPLEO ACTUALMENTE y quien tiene su residencia en dicha localidad desde hace aproximadamente (13) años, la cual tiene como dirección: Colinas de Pariapan Conj. Las Brisas”.
Corre inserto a los folios 35 al 43, del presente cuaderno de apelación (en copia simple), “CARTA COMPROMISO” expedidas por el Instituto de Previsión Social de la Secretaría de Seguridad y Defensa de la Gobernación del estado Guárico, de fechas 26 de enero de 2014, 05 de febrero de 2014, 23 de enero de 2012, 25 de marzo de 2014, 04 de marzo de 2013, 15 de octubre de 2014, 6 de junio de 2011 y 4 de febrero de 2011, respectivamente, en las cuales se deja constancia de los gastos realizados por consultas médicas, en el cual el titular solicitante es el ciudadano Gregory Díaz, titular de la cédula de identidad N° 13.875.598, a favor de su hijo, para consulta de neurocirugía.
Corre inserto al folio 44, en copia simple en el expediente, Informe Médico, expedido por la “U.R. Santa Rosalía” de fecha 4 de febrero de 2011, del estudio del “TC de Cráneo”, suscrito por la médico radiólogo, mediante el cual se dejó constancia que “[…] CONCLUSIÓN: 1. L.O.E.DE ASPECTO QUISTICO A NIVEL PARIETO OCCIPITAL IZQUIERDO, ADYACENTE AL ASTA OCCIPITAL Y CUERPO DEL VENTRICULO LATERAL DEL MISMO LADO, A LOS CUALES RETRAE LEVEMENTE A CORRELACIONAR CON ANTECEDENTES CLINICOS APRECIANDO OTRA PEQUEÑA IMAGEN DE SIMILAR CARACTERISTICAS A NIVEL SUBCORTICAL PARIETAL IZQUIERDO NO DECANTANDO, SIN EMBARGO QUE CORRESPONDAN A CAVIDADES PORENCEFALICAS. 2. EL SISTEMA VENTRICULAR LUCE DE ADECUADO TAMAÑO APRECIANDO VALVULA DE DERIVACION VENTRICULAR DE LOCALIZACION ARRIBA DESCRITA. 3. SINUPATIA ETMOIDAL Y MAXILAR BILATERAL DE ASPECTO INFLAMATORIO. 4. RESTO DE ESTUDIO TOMOGRAFICO DE CRANEO SIN ALTERACIONES EVIDENTES”.
Corre inserto al folio 45, en copia simple en el expediente, Informe Médico, expedido por la “U.R. Santa Rosalía” de fecha 30 de mayo de 2011, del estudio del “TC de Cráneo”, suscrito por la médico radiólogo, mediante el cual se dejó constancia que “[…] CONCLUSIÓN: 1. L.O.E.DE ASPECTO QUISTICO POSIBLEMENTE PORENCEFALICO A NIVEL OCCIPITOPARIENTAL IZQUIERDO, RODEADO DE DISCRETO EDEMA PERILESIONAL, APRECIANDO ADEMÁS UNA IMAGEN DE MENOR TAMAÑO DE SIMILARES CARACTERISTICAS, HACIA EL EXTREMO ANTEROEXTERNO DE LA LESION. EXISTE VALVULA DE DERIVACION DE LOCALIZACION ARRIBA DESCRITA. NO CUENTA CON ESTUDIOS PREVIOS A FINES COMPARATIVOS. 2. RESTO DE ESTUDIO TOMOGRAFICO DE CRANEO SIN ALTERACIONES EVIDENTES”.
Corre inserto a los folios 46 y 47, en copia simple en el presente expediente, “RESONANCIA MAGNÉTICA CEREBRAL”, emanados de la POLICLINICA SAN JUAN, S.A., de fechas 21 de mayo de 2012 y 6 de abril de 2013, mediante la cual se dejó constancia de los estudios realizados al niño, hijo del ciudadano apelante.
Corre inserto al folio 48, en copia simple del expediente, “TAC DE CRANERO SIMPLE”, emanado del “CENTRO DE DIAGNOSTICO ‘DR. JOSE GREGORIO HERNANDEZ”, de fecha 26 de abril de 2010, mediante el cual se dejó constancia de los estudios realizados al hijo del ciudadano apelante.
De lo anterior se desprende que el ciudadano Gregory Alfredo Díaz Borrego tiene un hijo con una condición especial, a saber, en el caso en concreto “QUISTE PORENCEFALO OCCIPITAL IZQUIERDO COMPENSADO DIFUSIÓN VALVULAR MECÁNICA VALVULODEPENDIENTE”.
Asimismo, además de los documentos mencionados con anterioridad, donde se evidencia el diagnóstico e indicaciones dirigidas al menor hijo del accionante; igualmente puede observarse entre otros documentos, informes médicos de los cuales puede constatar este Órgano jurisdiccional el estado de salud que presenta el menor hijo del hoy querellante.
Visto esto, de igual manera se observa en el caso de marras, a través de los documentos consignados que la ciudadana Sunny Carrasquel, concubina del ciudadano accionante, no posee empleo actualmente, y que el ciudadano Gregory Alfredo Díaz Borrego, es quien ejerce la responsabilidad de su núcleo familiar y es actualmente el sostén de familia.
De igual manera, esta Corte, trae a colación lo establecido en la sentencia N° 850 de fecha 19 de junio de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Violeta Josefina Franco de Van Dertahg), en cuanto a la protección del intereses superior del niño, en la cual señaló lo siguiente:
“[…Omissis…]
En efecto, cabe destacar que, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a) De orden público; b) Intransigibles; c) Irrenunciables; d) Interdependientes entre sí; e) Indivisibles.
Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
‘Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’.
Disposiciones jurídicas éstas que han sido analizadas e interpretadas por esta Sala Constitucional, en cuya decisión número 879 del 29 de mayo de 2001, arribó a la conclusión de que ‘el ámbito de protección concebido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, comprende los derechos de supervivencia, desarrollo, protección y participación, todos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, según Gaceta Oficial nº 34.541 del 29 de agosto de 1990, a través de los cuales se enerva la premisa fundamental en este proceso, tal es, el ‘Interés Superior del Niño’, como sujeto de derecho’.
Además, agregó el citado fallo:
“La Sala, en esta oportunidad, quiere dejar claro que uno de los objetivos de la Ley Orgánica en referencia, ha sido la creación de mecanismos procesales para proteger, ante las instancias judiciales y administrativas, los derechos consagrados en ella, siempre y cuando existan elementos que permitan inferir que los intereses del niño puedan verse afectados por alguna actuación de un particular, incluyendo sus padres y de algún órgano administrativo o jurisdiccional.
[…Omissis…]
Asimismo, en sentencia número 2662 del 14 de diciembre de 2001, estableció la Sala:
‘… la acción de amparo interpuesta es contra una actuación judicial, supuestamente lesiva de los intereses de los niños involucrados.
Siendo la naturaleza del bien jurídico que pretende tutelarse, a través de la interposición de la acción de amparo, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de estricto orden público y así lo consagra el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que demanda una especial protección del Estado.
En armonía con lo antes señalado, esta Sala observa, que en el presente caso, el Juez Superior, erró en la aplicación del criterio supra transcrito por cuanto el objeto del amparo tiene relación con el “Interés Superior del Niño”, materia estrechamente ligada al orden público, y que está referido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente’.
En el presente caso, el orden público está interesado; además, la acción de amparo versa sobre la restitución internacional de un niño venezolano a otro país, lo que implica separar al niño de su progenitora para entregárselo a su padre que tiene establecida su residencia fuera de la República; también por cuanto la solicitud invoca la aplicación de un Convenio Internacional, en virtud del cual la República asume una serie de obligaciones. Ello así, y visto el reconocimiento de la labor que implica la protección integral por parte del Estado a los niños, niñas y adolescentes, no debe haber equívocos en cuanto a la importancia que reviste para dicha materia el orden público. Así se declara”. [Subrayado de esta Corte].
De lo anteriormente expuesto, y vistos los documentos que rielan en el presente expediente, informes médicos, radiológicos, cartas compromiso y constancia de no poseer trabajo de su concubina, puede señalarse que existen en el presente caso suficientes indicios que acreditan el requisito de la presunción del buen derecho que se reclama, esto es, el fumus boni iuris, sin ánimos de juzgar en esta oportunidad el fondo de la controversia.
Ello así, y como consecuencia de lo anterior, el requisito denominado tradicionalmente periculum in mora se configura prima facie en el caso concreto, por cuanto de mantenerse en vigor la destitución del cargo el hoy querellante se encontraría desprovisto de los medios económicos necesarios para proveer de la manutención de su menor hijo, pues se vería ante la imposibilidad de costear los gastos médicos necesarios a los fines de mantenerlo en un buen estado de salud, situación ésta que podría colocar en desasosiego a los padres y en peligro al niño, si se llegase a presentar algún inconveniente en torno a la salud física de éste; por ende estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que se encuentra suficientemente acreditada la posibilidad de que al no otorgar la tutela anticipada solicitada en esta etapa del proceso podría generarse un daño irreparable sobre la integridad del menor hijo del querellante, que amerita una tutela judicial pronta y expedita y así salvaguardar y proteger el interés superior del niño.
En consecuencia, sin que el razonamiento expuesto se tenga como un pronunciamiento respecto al fondo del asunto, es deber de quien decide ante la simple evidencia del nacimiento de un niño, que desde los dos (02) meses de nacido se encuentra en un estado de salud delicado y permanente, proporcionar la tutela anticipada al querellante, lo que se hace con independencia de consideraciones que involucren la condición que ostentaba el padre con respecto a la Administración Pública y de la legalidad y constitucionalidad del procedimiento de destitución, el cual se encuentra actualmente en un proceso judicial de primera instancia.
Por consiguiente, vistos los elementos probatorios traídos a los autos en esta etapa del proceso, a través de los cuales se desprenden presunciones graves que para el momento de la cesación del pago del sueldo del querellante éste se encontraba amparado por la protección especial, es decir, tener un hijo con discapacidad, debe este Órgano Jurisdiccional, observando el interés superior del niño, quien se encuentra en un estado delicado de salud, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido, en consecuencia REVOCA el fallo apelado, y declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
En consecuencia de la declaratoria anterior, esta Corte ORDENA al organismo querellado, la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, es decir, Oficial Agregado de la Policía del Estado Guárico (PEG) desde el momento de la notificación de la presente decisión, hasta el momento que se resuelva el fondo de la controversia. Así se declara.-
Establecido lo anterior, esta Alzada debe indicar que el otorgamiento de la medida aquí acordada, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal; en consecuencia, se ordena remitir el presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad que la parte afectada procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta, debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 28 de mayo de 2015, por el ciudadano GREGORY ALFREDO DÍAZ BORREGO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 13.875.598, debidamente asistido por el abogado Roberto Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.849, contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO GUÁRICO;
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de mayo de 2015;
3.- REVOCA, el fallo apelado.
4.- PROCEDENTE, la solicitud de amparo cautelar.
5.- ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Oficial Agregado de la Policía del estado Guárico (PEG) al organismo querellado, desde el momento de la notificación de la presente decisión, hasta el momento que se resuelva el fondo de la controversia.
6.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los _________ (__) días del mes de _________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

Exp. Nº AP42-O-2015-000085
OERR/cpc

En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________

La Secretaria,