TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZS RUGELES
EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-000600
En fecha 9 de junio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 15-0635 de fecha 4 de junio del mismo año, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS ELOY ZABALA MATOS, titular de la cédula de identidad Nº 5.014.175, asistido por los abogados Eduardo Mejías Rengifo y Rosservia Matos Sivira, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 27.075 y 76.086, respectivamente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES (I.N.D.), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL DEPORTE hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA JUVENTUD Y EL DEPORTE.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 11 de junio de 2015, dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual expresó “en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha siete (7) de abril de dos mil quince (2015), se acuerda remitir el presente expediente a la CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”.
El 25 de junio de 2015, mediante auto esta Corte expresó que por cuanto en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los abogados Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba; igualmente, se dejó constancia del Oficio Nº 2015-4062 de fecha 11 de junio de 2015, emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, anexo al cual remitió el presente expediente, este Órgano Jurisdiccional, acordó darle entrada al mismo a los fines legales consiguientes.
El 9 de julio de 2015, vencido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 25 de junio de 2015, se designó ponente al Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
El 27 de octubre de 2015, se recibió de la parte recurrente diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en el presente caso y consignó recaudos.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES:
En fecha 13 de marzo de 2006, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en el presente caso declarando con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 23 de marzo de 2006, la parte querellada apeló de la anterior sentencia; que, fue oída en ambos efectos por el Juzgado a quo el 30 de marzo de 2006.
El 20 de junio de 2011, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión Nº 2011-0693 mediante la cual declaró con lugar la apelación interpuesta por el Órgano querellado, revocó la sentencia recurrida y calificó de inadmisible por caduco el recurso contencioso administrativo funcionarial presentado.
El 19 de marzo de 2015, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia frente a un recurso de revisión deducido por el querellante contra la sentencia Nº 2011-0693 de fecha 20 de junio de 2011, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declaró mediante sentencia Nº 301, que:
“[...] HA LUGAR la solicitud de revisión [...] de la sentencia dictada, el 20 de junio de 2011, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
[...] ANULA la decisión dictada el 20 de junio de 2011, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
[...] REPONE la causa al estado de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dicte un nuevo pronunciamiento, en acatamiento a lo expuesto en este fallo, para lo cual deberá requerir el expediente original a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
De acuerdo con lo anterior, el 11 de junio de 2015, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ordenó remitir el expediente de la causa a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; para lo cual, esta Instancia Jurisdiccional dictó autos dándole entrada al expediente y designando Juez ponente, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara sentencia.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 17 de marzo de 2005, el ciudadano Jesús Eloy Zabala Matos, asistido de los abogados Eduardo Mejías Rengifo y Rosservia Matos Sivira, ya identificados, presentó escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Sede Distribuidora, fundamentado en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Relató, que “Soy funcionario público y [...] Entrenador Deportivo en el Instituto Nacional del Deporte, por Decreto N° 2.548 de fecha 15 de Febrero de 1.978 [sic], publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 236.681, adscrito a la Dirección de Deportes del Estado Nueva Esparta, desde el día 01 de julio [...] de 1981, con Credencial de Concurso de fecha 22 de julio de 1981 y Constancias de Trabajo, de fecha 9 de junio de 1.982 [sic] y 26 de julio de 1.989 [sic] y 13 de julio 1.993 [sic]; con Certificado de Acreditación de Funcionario de Carrera, emitido en fecha 1° de julio de 1.988 [sic] [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Narró, que, “[...] Desde el día 4 de Diciembre de 1.996 [sic], soy Secretario General del Sindicato Único de Trabajadores de la Recreación, Deporte y Afines del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 33, Folio 33 y he sido relegitimado en fecha 4 de Septiembre de 2.001 [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo, que “[…] en fecha 18 de febrero de 1988, se firma la apertura de un proceso de Descentralización y Transferencia de Competencia del Servicio de Deporte prestado por el Ministerio de Familia a través del Instituto Nacional del Deporte del Estado [sic] Nueva Esparta, el cual reposa en la Coordinación de Políticas Territoriales de la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, según consta de Oficio N° 6784 de fecha 16 de septiembre de 2002 […]”.
Aclaró, que “[...] en fecha 20 de septiembre de 2.001 [sic], la Gobernación del Estado Nueva Esparta ‘CERTIFICA’ que ‘[…] no existen registros del mencionado ciudadano en la Oficina de Archivo de Personal, en consecuencia certificado [sic] que el mismo no es empleado, obrero ni contratado de esta Gobernación [...]”. [Mayúsculas del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Refirió, que “[...] el día 10 de Septiembre de 2.002 [sic], me dirigí al ciudadano Vice-Presidente Ejecutivo de la República Bolivariana de Venezuela, por ser la Coordinación de Políticas Territoriales el ente central del proceso de Descentralización y Transferencia de Competencia del Servicio de Deporte prestado por el Ministerio de Familia a través del Instituto Nacional de Deporte al Estado Nueva Esparta, a los fines de hacer de su conocimiento de la indefensión laboral que lesiona mis derechos contractuales y nominales establecidos en la Constitución de 1999, sin obtener respuesta alguna [...]”.
Manifestó, que “[...] el Instituto Nacional de Deportes [...] el día 7 de marzo de 2001, mediante Memorando Nº 337, mediante [sic] su Directora de Personal informa sobre el pago del Fideicomiso de Prestaciones Sociales y me incluye en el mismo como ‘personal transferido’ [...]”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “[...] el Instituto Autónomo Regional de Deporte del Estado Nueva Esparta en la persona del [...] Presidente Ejecutivo CERTIFICA en fecha 22 de marzo de 2004 [...] que no me encuentro registrado en ninguna de las nóminas de personal adscrito a este Instituto, así mismo que no existen registros míos en la Oficina de Recursos Humanos y, que en consecuencia certifica que no soy empleado ni contratado de este Instituto [...]”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
Argumentó, que fue “[...] notificado por Oficio N° 253 de fecha 1° de octubre de 1998, emanado de la Presidencia del Instituto Nacional de Deportes [...] de la trasferencia efectuada, sin que se me haya consultado de la misma [...]”. [Resaltado del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo, que “[...] HE REALIZADO RECLAMACIONES Y SOLICITUDES CONSTANTEMENTE ANTE LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EL INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES Y OTROS ENTES GUBERNAMENTALES QUE TIENEN AFINIDAD CON EL DEPORTE, SIENDO ENGAÑADO EN SUS RESPUESTAS y viviendo un vía crucis al señalarme unos no ser competentes y otros señalando la competencia de otros entes públicos […]”. [Subrayado, mayúsculas y resaltado del texto].
Indicó, el recurrente que realizó reclamaciones y solicitudes constantemente ante la Inspectoría del Trabajo del estado Nueva Esparta, el Instituto de Deportes y otros Entes del Estado que tienen afinidad con el deporte, sin recibir respuestas que solucionaran su problema “[…] ya que los Entes indicados no hicieron más que ahondar la vulneración de la garantía de la estabilidad en el trabajo, perdiendo con ello los beneficios y prebendas que como funcionario público debería disfrutar […]”.
Afirmó, que le ha sido imposible “[…] lograr que el Instituto Nacional de Deportes me reconozca como Funcionario Público contenido en su nómina y se me otorguen todas las garantías que debo disfrutar, tales como son, sólo a título ilustrativo [...] (i) Evaluación y Clasificación de cargos, actualmente me corresponde Entrenador VII- Supervisor; (ii) Horas extras por diez años, contempladas en el primer Contrato Colectivo; (iii) Actualización del Contrato Colectivo, actuación que me corresponde como sindicalista; (iv) los aportes de la Caja de Ahorro del Instituto Nacional de Deportes, desde el año 1998; (v) la estabilidad laboral que como Funcionario Público debo disfrutar; (vi) los conceptos por objeto de viáticos; (vii) Póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, para los entrenadores; (viii) el pago de Fideicomiso de Prestaciones sociales […]”. [Resaltado del texto].
Especificó, que “[…] se han cumplido con los requisitos exigidos para que se proceda a garantizar unas condiciones laborales en igualdad de condiciones que el resto de los integrantes del Instituto Nacional de Deportes […]”; por lo que, debe declararse “[...] que el Presidente del Instituto Nacional de Deportes, ha incurrido en una conducta omisiva, que violenta el derecho a la estabilidad consagrado [...] [en el] Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública [...]”. [Resaltado del texto].
Reclamó, que en el presente caso “[…] se violan los límites discrecionales que deben fundamentarse en una norma legal expresa y preestablecida, en los casos de la Administración y su ordenamiento jurídico, constituyéndose en este caso un Abuso de Autoridad al pretender aplicar a mi cargo, una ‘VÍA DE HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN’ […]”. [Subrayado, mayúsculas y resaltado del texto].
Mantuvo, que ese “[…] acto no tiene por fin otro que dejarme fuera de mis labores en un período de mi vida en la cual estoy criando mis hijos y esperando mi Jubilación, como es conocido por el máximo jerarca del ente para el cual he prestado mis servicios […]”.
Finalmente, solicitó se declare con lugar la presente acción y en consecuencia, se ordene al Presidente del Instituto Nacional de Deportes “[…] que provea lo conducente y necesario a fin de hacer efectivo el cese de la perturbación al goce de su estabilidad como Entrenador Deportivo IV, con el código 1546 y se me otorgue el ascenso respectivo […]”.
III
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 13 de marzo de 2006, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“[...] Tal y como lo afirma la representación del ente querellado, y de acuerdo a las pruebas constantes en el expediente, efectivamente en el año 1998 se firmó un Convenio de Transferencia del Servicio del Deporte Prestado por el Ministerio de la Familia a través del Instituto Nacional de Deportes al estado Nueva Esparta [...].
[...Omissis...]
[...] el recurrente no se encuentra en la nómina de ninguno de los organismos que intervinieron en el proceso de transferencia de competencias, ya que cada uno por su lado niega que éste se encuentre adscrito a alguna de sus dependencias, de manera que es evidente que no se trata de una situación novedosa, sino de una situación que se ha venido presentado durante varios años de manera persistente, y hasta la fecha no ha sido resuelta […].
[...Omissis...]
[...] el alegato de caducidad presentado por la representación judicial del ente querellado, fundamentado en que en razón del proceso de transferencia iniciado en el año 1998, el querellante no tiene nada que reclamar al Instituto Nacional de Deportes en virtud de su transferencia a la Gobernación del Estado Nueva Esparta, resulta incongruente, ilógico e improcedente, ya que como quedó demostrado, la vinculación del recurrente con dicho Instituto no ha cesado, ni ha sido definida [...].
[...Omissis...]
Corre inserto [...] Convenio de transferencia del Servicio del Deporte Prestado por Ministerio de la Familia a través del Instituto Nacional de Deportes al Estado Nueva Esparta, suscrito por el Ministro de Relaciones Interiores, el Ministro de Familia, el Presidente del Instituto Nacional de Deportes y el Gobernador del Estado Nueva Esparta, en el cual se convino transferir al Ejecutivo del Estado Nueva Esparta, y aquel en recibir el servicio del deporte, el cual incluye los medios materiales asignados a dicho Estado para la ejecución del servicio, es decir, los recursos humanos, los bienes muebles, los bienes inmuebles y los recursos financieros.
[...Omissis...]
[...] corre inserto [...] memorando de fecha 07 de marzo de 2001, emanado de la Dirección de Personal del Instituto Nacional de Deportes al Instituto Autónomo Regional del Deporte del Estado Nueva Esparta, mediante la cual informan sobre la distribución del fideicomiso de prestaciones sociales al personal transferido a ese Instituto, donde se señala como personal transferido al ciudadano Jesús Zabala [...] consta [...] Detalle de Nota de Entrega de chequera de tickets alimenticios a nombre del querellante, sellado por el Instituto Nacional de Deportes, correspondientes al mes de febrero de 2001. Consta además [...] orden de pago Nro. 374, emanada de la Dirección de Personal del Instituto Nacional de Deportes a la Dirección de Administración, mediante la cual se ordena realizar el pago correspondiente a la aplicación del 20% de aumento de sueldo al personal transferido al ‘Instituto Nacional de Deportes del Estado Nueva Esparta (I.A.R.D.E.N.E.)’.
[...] se observa, de los recibos de pago [...] que el Instituto Autónomo Regional del Deporte del Estado Nueva Esparta, realizó los pagos correspondientes al sueldo del querellante desde la primera quincena del mes de diciembre de 1999, hasta la primera quincena del mes de febrero de 2002.
[...Omissis...]
[...] el convenio de transferencia en su cláusula 10 establece que el Instituto Nacional de Deportes seguiría pagando las remuneraciones del personal a ser transferido hasta tanto se ejecutase el cronograma de transferencia, o fueran transferidos los recursos financieros correspondientes al pago de la nómina del personal a la Gobernación del Estado Nueva Esparta, y visto que de acuerdo a lo anterior, y a los recibos de pago que corren insertos [...] el Instituto Nacional de Deportes siguió cancelando los sueldos del querellante, concluye este Tribunal que efectivamente el convenio no se cumplió en su totalidad, y que el ciudadano Jesús Eloy Zabala Matos, nunca pasó a formar parte del personal adscrito a la Gobernación del Estado Nueva Esparta, o al Instituto Regional del Deporte del Estado Nueva Esparta.
[...] el recurrente siguió bajo la tutela del Instituto Nacional de Deportes, tal y como se evidencia de los recibos de pagos, y de las demás pruebas constantes a los autos. Por lo tanto es el Instituto Nacional del Deporte su patrono natural y el que en definitiva debe responder en la relación laboral con el querellante [...].
[...] la Administración en una práctica evidentemente irregular, en innegable transgresión de los derechos constitucionales y legales del funcionario, lo ha sometido a una situación verdaderamente confusa y de absoluta indefensión, al afirmar la existencia de una transferencia que nunca se llevó a cabo, y negar su condición de patrono, excluyéndolo de la nómina del personal adscrito a dicho organismo, lo que lejos de aumentar los grados de eficiencia y operatividad de la Administración Pública, se constituyó en generadora de desequilibrios y desorden, atentando contra el principio constitucional de Estado Social de Derecho y de Justicia, que implica el deber del Estado de proteger y tutelar los derechos de las personas, especialmente del débil jurídico.
[...Omissis...]
[...] este Juzgado debe ordenar al Instituto Nacional de Deportes, reconozca al funcionario Jesús Eloy Zabala como personal adscrito a dicha Institución, y le otorgue todos los beneficios acordados a su personal regular, incluyendo la aplicación de la Convención Colectiva que los rija [...].
En relación al pedimento hecho por el querellante con respecto a su ascenso, este Juzgado en protección y garantía de sus derechos, observa que de acuerdo a Relación de cargos [...] y a los recibos de pagos que constan en el expediente, el querellante ha ejercido el cargo de Entrenador Deportivo IV por más de 10 años, lo que a consideración de este Juzgado es tiempo suficiente y más bien excesivo, para que le sea reconocido su derecho al ascenso. Y siendo que de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo funcionario público de carrera tiene derecho al ascenso, el cual se deberá otorgar con apego a los méritos, y tomando en cuenta la antigüedad del funcionario; a consideración de este Tribunal, el querellante se ha hecho acreedor del derecho a ser ascendido, y el organismo querellado tiene el deber de tramitar y otorgar dicho ascenso de acuerdo a las evaluaciones, aptitudes y capacidades del funcionario […]”. [Negritas de la Cita]. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 17 de mayo de 2006, la representación judicial del Instituto Nacional de Deportes, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Razonó, que el Instituto querellado “[…] dejo [sic] de mantener una relación jurídico administrativa funcionarial con el recurrente, toda vez que el mismo tal como quedo [sic] demostrado fehacientemente en los autos, fue transferido a la Gobernación del Estado Nueva Esparta mediante un acto administrativo que tal como se le indico [sic] al juez de la causa [...] le fue notificado personalmente en forma expresa al recurrente en la década de los noventa del milenio pasado […]”.
Infirió, que “[...] siendo el caso que el Tribunal de la causa en el fallo emitido al efecto no analizo [sic] en profundidad la argumentación de caducidad que le fue alegada [...]”.
Estimó, que el Juzgado a quo se limitó “[...] a emitir su sentencia en base a una argumentación efectuada por el recurrente que carece de fundamentos jurídicos validos [sic] y estos no son otros que unos presuntos recibos de pago traídos por el recurrente que no emanan de mi mandante, habida cuenta que en los mismos existe un sello que contiene la siguiente leyenda: Instituto Nacional de Deportes, Dirección de Deportes del Estado Nueva Esparta y tal designación no corresponde a una dependencia del órgano querellado, habida cuenta que toda la documentación que produce este organismo se identifica como: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, VICE MINISTERIO DE EDUCACIÓN [sic] CULTURA Y DEPORTES INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES […] [no] es válido un recibo emitido por un ente publico [sic] inexistente y mucho menos puede el organo [sic] que emitió el fallo recurrido avalar la autenticidad de tales documentos [...]”. [Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Enfatizó, que el fallo apelado es incongruente “[...] por cuanto dice el sentenciador que corre inserto a los folios ‘143 al 223 pieza 2 del expediente que el Instituto Autónomo Regional de Deporte del Estado Nueva Esparta le canceló los sueldos al querellante desde la primera quincena del mes de Diciembre de 1.999 [sic] hasta la segunda quincena del mes de Febrero de 2.002 [sic]’ y al propio tiempo argumentó el Tribunal de la causa que el querellante nunca fue transferido a la Gobernación del Estado Nueva Esparta […]”.
Denunció, que “[…] el sentenciador no analizo [sic] las pruebas promovidas por el recurrido por cuanto, tal como consta en los autos el recurrente pretendió crear un sindicato en el estado Nueva Esparta y el Inspector del Trabajo del Estado Nueva Esparta, al excepcionarse este organismo de la discusión del proyecto de convención colectiva, emitió el pronunciamiento correspondiente, reconociendo que el recurrente no era trabajador del INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES, todo lo cual consta en autos, del mismo modo el querellante interpuso una acción de amparo constitucional en contra del Instituto Nacional de Deportes y el Juzgado Superior Tercero Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, emitió su fallo reconociendo la caducidad de la pretensión, por lo tanto quedo [sic] demostrado, no solo que el recurrente no era trabajador ni funcionario público del recurrido sino que además de ello estaba caduca cualquier pretensión que pretendiese adosarle al querellado algún tipo de relación con el recurrente […]”. [Mayúsculas del texto].
Sostuvo, que el derecho al ascenso acordado por el Juzgador de Instancia se encuentra caduco “[…] salvo mejor criterio entendemos que tal derecho ha debido ser demandado desde el momento en el cual hubo una negativa de la administración [sic] y si el mismo no le presta servicios al querellado desde el año 1.998, mal puede pretender el tribunal sentenciador que se le otorgue el derecho sin limitaciones de tiempo”.
Manifestó, que “[…] el sentenciador no expresa los motivos de derecho de su decisión y la sentencia es evidentemente contradictoria e inejecutable por la argumentación expresad [sic] anteriormente y por cuanto el querellante no le ha prestado servicios al querellado desde el año 1.998 [sic]. De igual manera es nulo el fallo recurrido por cuanto el mismo no indica desde cuando [sic] debe cumplirse su fallo […]”.
En consecuencia, solicitó se declare con lugar la apelación y se revoque la sentencia recurrida.
V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 24 de mayo de 2006, la representación judicial del querellante consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Denunció, que la parte apelante desistió de la apelación al no presentar dentro del lapso legal el escrito de fundamentación de acuerdo con el Párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Sostuvo que, el Instituto Nacional de Deportes no logró demostrar la cualidad del abogado Antonio Fermín García, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.561, para ejercer su representación en juicio, de acuerdo a las previsiones establecidas en los artículos 21, numeral 16 y 22, numeral 10 de la Ley del Deporte, por lo que debe desestimarse el escrito de fundamentación de la apelación.
Relató, que constan en el expediente recibos de pago que no fueron desconocidos por el Ente querellado, donde se evidencia que el ciudadano Jesús Eloy Zabala Matos prestaba sus servicios para el Instituto Nacional de Deportes; aunado a que el Jefe de Personal de la Gobernación del Estado Nueva Esparta emitió una comunicación; la cual consta en autos, donde afirmó que el querellante no es funcionario público, ni personal obrero o contratado de la Gobernación.
Mencionó, que “[…] en la nota de prensa que riela a los autos, del día 14/05/98; el Presidente Ejecutivo del IARDENE, manifestó aseverando la situación real de la Descentralización, Delimitación y Transferencia del Servicio deportivo para el Estado Nueva Esparta, violentándose la normativa legal al ser incorrectamente notificado de acuerdo a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 73 […]” [Resaltado del texto].
Reclamó, que “[…] desde el día 10 de diciembre de 1.997 [sic], estoy afectado por una situación irregular, la cual me coloca en un estado de indefensión y de no igualdad con los demás funcionarios públicos, lesionando mis derechos contractuales y constitucionales, a consecuencia de un proceso establecido por el Colegio de Entrenadores Deportivos de Venezuela y el Instituto Nacional de Deportes de Venezuela y el Instituto Nacional de Deportes al acordar su renuncia obligatoria como personal activo de la Institución, dejándome además, fuera de la lista definitiva del Convenio de Transferencia firmado por el Gobernador [...] y fui suspendido de la nómina del Instituto Nacional de Deportes [...] Simultáneamente se adelantaba un proceso administrativo y operativo efectuado por los entes Instituto Nacional de Deportes, Gobernación del Estado Nueva Esparta y Ministerio de Relaciones Interiores, de implementación de la Descentralización, delimitación y transferencia de los servicios públicos del sector deportivo recreativo [...]”. [Subrayado y resaltado del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Aclaró, que el querellante “[…] ha realizado reclamaciones y solicitudes constantemente ante la Inspectoría del trabajo [sic] del estado nueva [sic] esparta [sic], el instituto nacional de deportes [sic] y otros entes gubernamentales que tienen afinidad con el deporte, siendo engañado en sus respuestas y viviendo un vía crucis al señalarle unos no ser competentes y otros señalando la competencia de otros entes públicos, sin que ninguno especifique o se adjudique la competencia, o simplemente le indique cual [sic] es el organismo de la administración [sic] pública [sic] al que le compete solución[ar] mi problemática y ordene al Instituto Nacional de Deportes incluirme como funcionario público de mi nómina ya que esa es la condición jurídico-administrativa en que debe encontrarse, puesto que no está incluido dentro del Convenio de Transferencia firmado entre los supra indicados Entes, es decir, NUNCA FUE TRANSFERIDO A LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, tal como lo afirman, tanto el texto del precitado Convenio de Transferencia, como la propia Gobernación del Estado Nueva Esparta [...]”; por lo que, existe la obligación de la Administración de tramitar el procedimiento y de dar respuesta a su solicitud. [Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto]. [Corchetes de esta Corte].
Insistió, en que la parte apelante tenía la carga de endilgar vicios específicos al fallo, tal como lo exige la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, “[…] no solamente señalar hechos posibles o posibles estados de cosa […]”.
Finalmente, solicitó “[…] la ratificación de la sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declarando que no existen méritos para revocar dicho fallo en virtud del breve, abstruso [...] escrito de pretensión de formalización […]”.
VI
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 26 de abril de 2007, el ciudadano Jesús Eloy Zabala Matos, asistido por el abogado Eduardo Mejías Rengifo, presentó ante esta Jurisdicción escrito solicitando medida cautelar innominada, con base en las siguientes consideraciones:
Solicitó preventivamente una medida cautelar innominada que, en protección del goce y el ejercicio de sus derechos fundamentales, ordene el pago de su sueldo mensual, el cual ha sido retenido a raíz de la situación jurídica creada con la interposición de la presente querella, desde el mes de diciembre de 2006, ello de conformidad con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en lo concerniente a las medidas cautelares, que han sido igualmente aceptadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, con base al contenido del artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alegó, que la irreparabilidad o dificultad de la reparabilidad de los daños ocasionados se evidencia en el expediente al observar las afirmaciones efectuadas por los representantes de la parte accionada, quienes tienen la intención de retener los pagos mensuales que se han venido efectuando durante años; lo que, en su consideración, resulta violatorio de disposiciones constitucionales y legales que consagran la estabilidad de los funcionarios públicos.
Refirió, que la certificación suscrita por la Presidencia del Instituto Nacional del Deporte, indica que “[…] EL CIUDADANO JESÚS ELOY ZABALA MATOS [...] NO SE ENCUENTRA REGISTRADO EN NINGUNA DE LAS NOMINAS [sic] DEL PERSONAL ADSCRITO A ESTE INSTITUTO, ASÍ MISMO NO EXISTEN REGISTROS DEL MENCIONADO CIUDADANO EN LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS, EN CONSECUENCIA CERTIFICO QUE EL MISMO NO ES EMPLEADO NI CONTRATADO DE ESTE INSTITUTO […]”. [Mayúsculas del texto].
Respecto al fumus boni iuris o apariencia del buen derecho reclamado, indicó que el mismo se desprende de la titularidad que como funcionario público al servicio del Instituto Nacional de Deportes en el cargo de Entrenador Deportivo, nombrado por Decreto N° 2.548 de fecha 15 de febrero de 1978, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 236.681, adscrito a la Dirección de Deportes del estado Nueva Esparta, desde el 1° de julio de 1981, con Credencial de Concurso de fecha 22 de julio de 1981 y Certificado de Acreditación de Funcionario de Carrera emitido en fecha 1° de julio de 1988. Asimismo, se demuestra con el pago de las chequeras de cesta ticket y en el pago de los sueldos a su nombre en el Banco Industrial de Venezuela.
Por otro lado, indicó que el periculum in mora se materializa en el daño que le causaría el hecho de no poder mantener a su familia ya que el único sustento lo recibe del Instituto Nacional de Deportes. De igual forma indicó, que existe un requisito extra en materia de medidas cautelares en el contencioso administrativo; esto es, la ponderación de intereses, tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar innominada pueda tener sobre su núcleo familiar que consuetudinariamente ha dependido de su trabajo en el mencionado Instituto y del sueldo que devenga, el cual queda estrictamente relacionado con el periculum in mora.
Expuso, que “[…] una vez determinados y probado como está que se cumplen los requisitos fundamentales para decretar una medida cautelar innominada en el caso de autos; sin descartar, sin embargo, el eventual ‘empeño’ [...] de la Administración del Instituto Nacional de Deportes, en alegar que no formo parte de la misma y que demostraré que es quien a la hora de reclamar mis derechos resultará la competente…”.
Finalmente, en virtud de lo expuesto, solicitó se ordene al Instituto Nacional de Deportes continuar con el pago de su sueldo mensual, el cual fue retenido a raíz de la interposición del presente recurso; ésto, mientras dure el íter procesal.
VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia:
Preliminarmente, considera necesario esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2006, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en virtud de lo cual, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

.-Punto previo:
.-De la medida cautelar:
Preliminarmente, considera esta Corte pertinente pronunciarse sobre la medida cautelar peticionada por la parte querellante solicitando que se le acordara, en función del goce y el ejercicio de sus derechos fundamentales, el pago de su sueldo mensual; el cual, en su criterio le ha sido retenido a raíz de la situación jurídica creada con la interposición de la presente querella, desde el mes de diciembre de 2006, ello de conformidad con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en lo concerniente a las medidas cautelares, que han sido igualmente aceptadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, con base al contenido del artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, considera esta Corte oportuno establecer que el artículo 23 señalado, indica que:
“Artículo 23.- Los funcionarios o funcionarias públicos tendrán derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, de conformidad con lo establecido en esta Ley y sus reglamentos”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
De lo que, se interpreta que si el funcionario desempeña un cargo tendrá derecho a percibir el sueldo mensual correspondiente.
Asimismo, el artículo del 588 del Código de Procedimiento Civil establece, que:
“Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º.- El embargo de bienes muebles;
2º.- El secuestro de bienes determinados;
3º.- La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
[...Omissis...]
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. [Resaltado y subrayado de esta Corte]. [Sólo resaltado del texto].
Igualmente, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece, que:
“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedad en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El Tribunal contará con lo más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
De los dispositivos normativos anteriores se colige, que las medidas cautelares solicitadas pueden ser decretadas en cualquier estado y grado del proceso.
Ahora bien, del libelo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, interpreta esta Corte que el ciudadano Jesús Eloy Zabala Matos, ya identificado, solicitó, que “[...] el Instituto Autónomo Regional de Deporte del Estado Nueva Esparta en la persona del [...] Presidente Ejecutivo CERTIFICA en fecha 22 de marzo de 2004 [...] que no me encuentro registrado en ninguna de las nóminas de personal adscrito a este Instituto, así mismo que no existen registros míos en la Oficina de Recursos Humanos y, que en consecuencia certifica que no soy empleado ni contratado de este Instituto [...]”.
Siendo así, en fecha 13 de marzo de 2006, el Juzgado a quo mediante la sentencia apelada, estableció en cuanto a la estabilidad en el cargo desempeñado por el querellante en el Instituto Nacional de Deportes (IND), por el querellante, que:
“[...] este Juzgado debe ordenar al Instituto Nacional de Deportes, reconozca al funcionario Jesús Eloy Zabala como personal adscrito a dicha Institución, y le otorgue todos los beneficios acordados a su personal regular, incluyendo la aplicación de la Convención Colectiva que los rija [...].
De lo cual se colige, que el desempeño del cargo; lo que, a tenor del artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es el único hecho que genera como deber del Instituto querellado el pago de los sueldos, se encuentra determinado como una de las materias de fondo del recurso; por lo que, esta Corte en vista de que el pago del sueldo del recurrente a través de la medida cautelar solicitada tiene por imperio de la Ley una medida previa de reincorporación al cargo; siendo así, esta Corte considera que la parte recurrente pretende a través de la solicitud de una medida cautelar innominada el adelanto de pronunciamiento de la materia de fondo; en consecuencia, se declara improcedente la petición efectuada. Así se decide.

.-Del recurso de apelación incoado:
.- De la caducidad desechada en la sentencia Nº 301 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
Denunció, la parte apelante en la fundamentación del recurso de apelación que el lapso para interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, había caducado, por cuanto “[...] el Tribunal de la causa en el fallo emitido [...] no analizo [sic] en profundidad la argumentación de caducidad que le fue alegada [...] el querellante interpuso una acción de amparo constitucional en contra del Instituto Nacional de Deportes y el Juzgado Superior Tercero Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, emitió su fallo reconociendo la caducidad de la pretensión, por lo tanto quedo [sic] demostrado, no solo que el recurrente no era trabajador ni funcionario público del recurrido sino que además de ello estaba caduca cualquier pretensión que pretendiese adosarle al querellado algún tipo de relación con el recurrente […]”.
Igualmente adujo, que el derecho al ascenso acordado por el Juzgador de Instancia al querellante, se encuentra caduco “[…] salvo mejor criterio entendemos que tal derecho [al ascenso] ha debido ser demandado desde el momento en el cual hubo una negativa de la administración [sic] y si el mismo no le presta servicios al querellado desde el año 1.998, mal puede pretender el tribunal sentenciador que se le otorgue el derecho sin limitaciones de tiempo”.
Con lo cual, se observa que la denuncia de caducidad fue formalmente incoada por el Órgano querellado, a los fines que se observara por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el vencimiento del lapso para interponer la presente acción; la cual, declaró con lugar el recurso de apelación, determinando la caducidad de la acción, lo cual fue objeto de revisión por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Al respecto, la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó la sentencia Nº 301 del 19 de marzo de 2015, en la cual estableció, que:
“[...] el hecho lesivo consistió en las continuas omisiones de pronunciamiento por parte de los entes administrativos involucrados en el convenio de transferencia del servicio de deportes (Instituto Nacional de Deportes y Dirección de Deportes del Estado Nueva Esparta), en dar respuesta en cuanto a su condición de funcionario de la Administración Pública.
[...Omissis...]
[...] al considerar que había operado la caducidad de la acción y al no haberse pronunciado sobre las actuaciones cursantes en el expediente relacionadas con la falta de respuesta oportuna de los entes administrativos antes mencionados, que resolvieran de forma definitiva la situación presentada por el ciudadano Jesús Eloy Zabala Matos, cercenó el derecho constitucional del prenombrado ciudadano a la tutela judicial efectiva y su derecho a la defensa [...]”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
De la cita anterior, esta Corte puntualiza que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resolvió el punto referente a la caducidad del lapso para interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial; por lo que se desecha, por haber sido ya resuelto, el vicio denunciado relativo a la caducidad. Así se decide.
.- De la existencia de la relación funcionarial:
La parte apelante denunció, en su escrito de fundamentación de la apelación, que la sentencia de primera instancia incurrió en el vicio de incongruencia, por cuanto el funcionario querellante “[…] fue transferido a la Gobernación del Estado Nueva Esparta mediante un acto administrativo [...] [que] le fue notificado personalmente en forma expresa [...] [que el Juzgado a quo al] emitir su sentencia en base a [...] unos presuntos recibos de pago traídos por el recurrente que no emanan de mi mandante [...] habida cuenta que toda la documentación que produce este organismo se identifica como: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, VICE MINISTERIO DE EDUCACIÓN [sic] CULTURA Y DEPORTES INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES […] dice el sentenciador que corre inserto a los folios ‘143 al 223 pieza 2 del expediente que el Instituto Autónomo Regional de Deporte del Estado Nueva Esparta le canceló los sueldos al querellante desde la primera quincena del mes de Diciembre de 1.999 [sic] hasta la segunda quincena del mes de Febrero de 2.002 [sic]’ y al propio tiempo argumentó el Tribunal de la causa que el querellante nunca fue transferido a la Gobernación del Estado Nueva Esparta […]”.
Agregó, que “[…] el recurrente pretendió crear un sindicato en el estado Nueva Esparta y el Inspector del Trabajo del Estado Nueva Esparta, al excepcionarse este organismo de la discusión del proyecto de convención colectiva, emitió el pronunciamiento correspondiente, reconociendo que el recurrente no era trabajador del INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES […] el sentenciador no expresa los motivos de derecho de su decisión y la sentencia es evidentemente contradictoria e inejecutable por la argumentación expresad [sic] anteriormente y por cuanto el querellante no le ha prestado servicios al querellado desde el año 1.998 [sic]. De igual manera es nulo el fallo recurrido por cuanto el mismo no indica desde cuando [sic] debe cumplirse su fallo […]”.
En principio, debe esta Corte destacar que lo delatado por el apelante en su escrito de fundamentación del recurso, se resume en que el querellante no era funcionario del Instituto Nacional de Deportes (IND), desde el año 1988; que, no existía relación funcionarial entre el Instituto Nacional de Deportes y el ciudadano Jesús Eloy Zabala Matos y que asimismo, impugnaba el derecho al ascenso acordado en el fallo apelado; por cuanto, se encontraba caduco.
Ello así, en relación al derecho al ascenso del querellante, debe reiterar esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que la solicitud de caducidad de la presente acción, fue resuelta por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 301 de fecha 19 de marzo de 2015, declarando que el lapso para la interposición del recurso no había caducado; por lo cual, se desecha el alegato del apelante relativo a la caducidad del derecho al ascenso referido, acordado tal derecho en la sentencia recurrida.
Por otra parte, en relación con lo delatado por la parte recurrente en su escrito de recurso contencioso administrativo funcionarial, consideró la sentencia impugnada, que:
“Corre inserto [...] Convenio de transferencia del Servicio del Deporte Prestado por Ministerio de la Familia a través del Instituto Nacional de Deportes al Estado Nueva Esparta, suscrito por el Ministro de Relaciones Interiores, el Ministro de Familia, el Presidente del Instituto Nacional de Deportes y el Gobernador del Estado Nueva Esparta, en el cual se convino transferir al Ejecutivo del Estado Nueva Esparta, y aquel en recibir el servicio del deporte, el cual incluye los medios materiales asignados a dicho Estado para la ejecución del servicio, es decir, los recursos humanos, los bienes muebles, los bienes inmuebles y los recursos financieros.
[...Omissis...]
[...] corre inserto [...] memorando de fecha 07 de marzo de 2001, emanado de la Dirección de Personal del Instituto Nacional de Deportes al Instituto Autónomo Regional del Deporte del Estado Nueva Esparta, mediante la cual informan sobre la distribución del fideicomiso de prestaciones sociales al personal transferido a ese Instituto, donde se señala como personal transferido al ciudadano Jesús Zabala [...] consta [...] Detalle de Nota de Entrega de chequera de tickets alimenticios a nombre del querellante, sellado por el Instituto Nacional de Deportes, correspondientes al mes de febrero de 2001. Consta además [...] orden de pago Nro. 374, emanada de la Dirección de Personal del Instituto Nacional de Deportes a la Dirección de Administración, mediante la cual se ordena realizar el pago correspondiente a la aplicación del 20% de aumento de sueldo al personal transferido al ‘Instituto Nacional de Deportes del Estado Nueva Esparta (I.A.R.D.E.N.E.)’.
[...] se observa, de los recibos de pago [...] que el Instituto Autónomo Regional del Deporte del Estado Nueva Esparta, realizó los pagos correspondientes al sueldo del querellante desde la primera quincena del mes de diciembre de 1999, hasta la primera quincena del mes de febrero de 2002.
[...Omissis...]
[...] el convenio de transferencia en su cláusula 10 establece que el Instituto Nacional de Deportes seguiría pagando las remuneraciones del personal a ser transferido hasta tanto se ejecutase el cronograma de transferencia, o fueran transferidos los recursos financieros correspondientes al pago de la nómina del personal a la Gobernación del Estado Nueva Esparta, y visto que de acuerdo a lo anterior, y a los recibos de pago que corren insertos [...] el Instituto Nacional de Deportes siguió cancelando los sueldos del querellante, concluye este Tribunal que efectivamente el convenio no se cumplió en su totalidad, y que el ciudadano Jesús Eloy Zabala Matos, nunca pasó a formar parte del personal adscrito a la Gobernación del Estado Nueva Esparta, o al Instituto Regional del Deporte del Estado Nueva Esparta.
[...] el recurrente siguió bajo la tutela del Instituto Nacional de Deportes, tal y como se evidencia de los recibos de pagos, y de las demás pruebas constantes a los autos. Por lo tanto es el Instituto Nacional del Deporte su patrono natural y el que en definitiva debe responder en la relación laboral con el querellante [...]. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
De lo anterior, se interpreta que la sentencia recurrida, asumió que el querellante no fue transferido al Instituto Autónomo Regional de Deporte del estado Nueva Esparta; sino que, siguió bajo la tutela del Instituto Nacional de Deportes (IND); lo cual, a su juicio, se evidenciaba de los recibos de pago y de las demás pruebas de autos; por lo que entonces, era el Instituto Nacional de Deportes (IND), quien debía responder en la relación funcionarial del querellante.
Ahora bien, constata esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el Órgano querellado; esto es, el Instituto Nacional de Deportes (I.N.D.), sustentó su escrito de fundamentación de la apelación en que el funcionario recurrente no formaba parte de la nómina de dicho Instituto desde el año 1998; por cuanto, en su criterio, había sido transferido al Instituto Autónomo Regional de Deporte del estado Nueva Esparta; siendo, que al respecto, reitera esta Corte, la sentencia recurrida constató de la documentación que descansa en autos, que el convenio de transferencia no se cumplió; por lo que, el recurrente seguía adscrito al Instituto Nacional de Deportes (IND), de acuerdo con los recibos de pago y demás pruebas cursantes en autos; por lo que, a su parecer, era el Instituto Nacional de Deportes el patrono comprometido; el cual, debía responder en el presente caso.
Así las cosas, a juicio de esta Corte los vicios delatados en el escrito de fundamentación, se pueden resumir como se apuntó ut supra, en que el querellante no era funcionario del Instituto Nacional de Deportes (I.N.D.); por lo que, al adoptar la sentencia apelada la tesis de que el querellante sí era funcionario del Órgano recurrido, se corresponde el defecto denunciado con la suposición falsa de la sentencia, el cual de acuerdo con el criterio de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se comete cuando:
“[...] el juez establece falsa o inexactamente en su sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. [Ver Sentencia de esta Corte Nº 2006-2558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)].
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 4577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez Vs Banco de Venezuela, al señalar:
[...] la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
[...] cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados [...]”. [Resaltado y subrayado de esta Corte]. [Vid sentencia de esta Corte Nº 2011-1402 del 6 de octubre de 2011, caso: Ángel Alfaro Becerra contra el Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (I.A.F.E), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura].
Dentro de este orden de ideas, visto lo expuesto en torno al vicio de suposición falsa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió o no en el mismo, al momento en que determinó declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial deducido, tal y como lo señalara la parte apelante; para lo cual, esta Corte pasa a examinar el expediente administrativo del caso.
Ello así, a los folios trescientos tres (303) al trescientos cinco (305) del expediente administrativo cursa copia certificada del Oficio Nº RRHH-13/1236 de fecha 9 de diciembre de 2013, remitido por la Directora General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Deportes a la Viceministra de Planificación Institucional y Social del Ministerio del Poder Popular de Planificación, hoy en el cual informó, que:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de hacer referencia a su Oficio DVPIS-DGSEFP-Nº 139 de fecha 16/9/2013, mediante el cual solicita información en cuanto el caso del ciudadano Jesús Eloy Zabala Matos [...] de acuerdo a la documentación existente en el expediente personal que reposa en esta Oficina, el mencionado ciudadano ingresa a este instituto en fecha 01/06/1980 ocupando el cargo de Entrenador Deportivo IV con el cual egresa de este Instituto.
[...] en el marco [sic] Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en concordancia con el Reglamento Parcial Nº 1 de la referida Ley, se celebra ‘Convenio de Transferencia del Servicio del Deporte Prestado por el Ministerio de la Familia a través del Instituto Nacional de Deportes al Estado Nueva Esparta’ el cual fue suscrito en fecha 18/02/98 por los Ministros de Relaciones Interiores, Familia, el Presidente del IND y el Gobernador de Nueva Esparta.
Con fundamento en los instrumentos legales y el Convenio antes citados, mediante Oficio Nº 253-PRE de fecha 01/10/98, se notifica a dicho funcionario que es transferido a la Administración del estado Nueva Esparta a partir del 16/10/98.
Posteriormente, esta Oficina procedió a realizar los trámites administrativos pertinentes, a los fines de que se realizara la transferencia al Instituto Autónomo Regional del estado Nueva Esparta de los recursos presupuestarios correspondiente [sic] a los pasivos laborales de dicho ciudadano.
[...Omissis...]
[...] en realidad el reconocimiento de sus derechos laborales esto corresponde al IARDENE, quien incumplió con el ya citado ‘Convenio de Transferencia del Servicio de Deporte Prestado por el Ministerio de la Familia a Través del Instituto Nacional de Deportes al Estado Nueva Esparta’, tomando posesión de los bienes muebles e inmuebles existentes en ese Estado pero sin absorber a los cuatro (04) funcionarios adscritos a esa Entidad Territorial como fue convenido; muy a pesar de que este Instituto transfirió hasta el año 2004, los recursos presupuestarios por conceptos de sueldos y pasivos laborales relacionados con este personal”. [Resaltado del texto]. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Del anterior instrumento, cuya entidad probatoria no fue enervada en la secuela procesal, el Instituto Nacional de Deportes (IND) reconoce que efectivamente el ciudadano Jesús Eloy Zabala Matos, se encontraba adscrito a su nómina; que, por obra del “Convenio de Transferencia del Servicio del Deporte Prestado por el Ministerio de la Familia a través del Instituto Nacional de Deportes al Estado Nueva Esparta”, se hicieron gestiones a los fines de transferirlo al Instituto Autónomo Regional del Deporte del estado Nueva Esparta (IARDENE), notificándosele “[...] a dicho funcionario que es transferido a la Administración del estado Nueva Esparta a partir del 16/10/98. Posteriormente, esta Oficina procedió a realizar los trámites administrativos pertinentes, a los fines de que se realizara la transferencia al Instituto Autónomo Regional del estado Nueva Esparta de los recursos presupuestarios correspondiente [sic] a los pasivos laborales de dicho ciudadano”; que, tal Instituto regional incumplió con el Convenio indicado “sin absorber a los cuatro (04) funcionarios adscritos a esa Entidad Territorial como fue convenido; muy a pesar de que este Instituto transfirió hasta el año 2004, los recursos presupuestarios por conceptos de sueldos y pasivos laborales relacionados con este personal”.
De lo anterior concluye esta Corte, tal como lo estableció la sentencia recurrida, que el funcionario querellante no fue transferido al Instituto Autónomo Regional del Deporte del estado Nueva Esparta (IARDENE), permaneciendo adscrito, en consecuencia, al Instituto Nacional de Deportes (IND); tal como se desprende del Oficio Nº RRHH-13/1236 de fecha 9 de diciembre de 2013, remitido por la Directora General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Deportes a la Viceministra de Planificación Institucional y Social del Ministerio del Poder Popular de Planificación, ut supra trascrito. Así se decide.
Adicionalmente, delató la representación judicial del organismo querellado que existe indefinición acerca de la oportunidad desde la cual hay que aplicar la sentencia recurrida; ante esta denuncia, esta Corte debe señalar que la sentencia apelada efectivamente no señala el momento desde el cual debe aplicarse; por lo que, debe deducirse de conformidad con lo pretendido en el libelo de la querella que esta debe ser concebida desde el momento de la interposición de la querella; puesto que, ordena el reconocimiento inmediato del ciudadano Jesús Eloy Zabala Matos como personal adscrito al Instituto Nacional de Deportes y que se le otorgue todos los beneficios acordados a su personal regular, lo cual solicitó el actor en su libelo; a tal efecto señala el a quo:
“PRIMERO: se ordena al Instituto Nacional de Deportes, reconozca al funcionario Jesús Eloy Zabala Matos como personal adscrito a dicha Institución, y le otorgue todos los beneficios acordados a su personal regular, incluyendo la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo que los rija.
SEGUNDO: se ordena al ente querellado tramitar y otorgar el ascenso del querellante para ocupar el cargo que le corresponda de acuerdo a las evaluaciones, aptitudes y capacidades del funcionario”. [Resaltado de esta Corte]
De conformidad con lo anterior, esta Corte constata que la sentencia recurrida no incurrió en el vicio de falsa suposición denunciado; por lo que, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar el recurso de apelación deducido y confirma la sentencia recurrida, en los términos expuestos. Así se establece.
VIII
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado Antonio Fermín García, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Organismo querellado, el 23 de marzo de 2006, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de marzo del mismo año, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Eduardo Mejías Rengifo y Rosservia Matos Sivira, ya identificados, actuando como apoderados judiciales del ciudadano JESÚS ELOY ZABALA MATOS contra el INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES (I.N.D.), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL DEPORTE HOY MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA JUVENTUD Y EL DEPORTE.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido el 23 de marzo de 2006, por la representación judicial del Instituto Nacional de Deportes (I.N.D.).
3.- CONFIRMA la sentencia apelada, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de marzo de 2006.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de ____________de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.
OERR/57
Exp. Nº AP42-R-2006-000600

En fecha _________ ( ) de ___________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2015-_________.
La Secretaria