JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000798
En fecha 22 de julio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 15-0813 de fecha 16 de julio de 2015, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Julio Enrique Jiménez Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.658, actuando en representación del ciudadano SANTIAGO FONTALVO CARRERA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.562.809, contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS (SAREN).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 16 de julio de 2015, mediante el cual se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 1º de julio de 2015, por la abogada Tabatta Borden, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.603, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de mayo de 2015, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 29 de julio de 2015, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación; asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 23 de septiembre de 2015, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que : “(…) desde el treinta (30) de julio de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintidós (22) de septiembre de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes al día 30 de julio, a los días 4, 5, 6, 11, 12 y 13 de agosto y a los días 16, 17 y 22 de septiembre de 2015 (…)”.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 8 de octubre de 2014, por el abogado Julio Enrique Jiménez Blanco, actuando en representación del ciudadano Santiago Fontalvo Carrera, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), fundamentando las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que “(…) Mi representado ingreso (sic) al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), siendo ubicado en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador en fecha 1 de marzo de 2012, siendo su último cargo el de Escribiente III (BIII)”. (Mayúsculas del original).
Expuso que en “(…) fecha diez (10) de diciembre de dos mil trece (2013), se inicio (sic) averiguación disciplinaria Nº RRHH-17.562.809, en contra de mi defendido, por estar presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en el artículo 86 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic), del cual fue notificado en fecha 17/01/2014 (sic) siendo que para dicha fecha mi defendido estaba de reposo”. (Mayúsculas del original).
Alegó, que “El acto administrativo que se recurre, se le atribuye a mi representado son supuestas inasistencias al recinto laboral durante los días 26, 27 y 28 de junio de 2013, lo cual la administración adecuo (sic) a lo establecido en el artículo 86 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA en su numeral 9 (…)”. (Mayúsculas del original).
Precisó que “Los hechos atribuidos a mi Poderdante, son falso (sic) de toda falsedad, en virtud que el mismo se encontraba de reposo desde la fecha veinte y seis (sic) (26) de junio de 2013 hasta el día dos (2) de julio del mismo año, siendo expedido el certificado de incapacidad por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, ubicado en la parroquia Antimano, el cual debería reposar igualmente en el historial o expediente disciplinario de mi defendido. Ante esta situación nos encontramos en presencia de Falso supuesto de hecho”. (Mayúsculas del original).
Refirió que “Para el momento que fue notificado mi defendido de la destitución aun cuando estaba de reposo, su concubina de nombra JACKLIN SALDIVIA, tenía aproximadamente veintiséis (26) semanas de gestación, ese actuar quebranto (sic) flagrantemente los derechos pautados en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales consagran el principio de la Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad consagrados en la Ley para la Protección de las Familias, Maternidad y la Paternidad, y simultáneamente les fue vulnerado el derecho a la salud que tiene su familia y en especial su concubina, al ser excluidos de la póliza de seguro colectiva que los amparaba”. (Mayúsculas del original).
Finalmente solicitó “(…) la nulidad de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº 77, contenida en el Oficio Nº 182 de fecha 03 de julio de 2014 (…) como consecuencia de la declaratoria con lugar del recurso, se ordene la reincorporación de mi representado, al cargo de ESCRIBIENTE II (sic) (BIII) y que le sean pagados todos los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones que por ley le corresponden, considerando el salario que devengaba, el tiempo total que se ausentó de sus labores, con los aumentos que hubiese experimentado (…) se ordene una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con el propósito de determinar con toda exactitud, las cantidades adeudadas por concepto de Servicio Público (…)”. (Mayúsculas del original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-. De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-. De la apelación:
El presente caso se circunscribe al recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de julio de 2015, por la abogada Tabatta Borden, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, de la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 27 de mayo de 2015, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Santiago Fontalvo Carrera, contra el Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN).
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe señalar que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Negrillas de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar, dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito mediante el cual exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar de oficio, el desistimiento de la apelación.
Asimismo, debe observarse que mediante auto de fecha 29 de julio de 2015, esta Corte ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante fundamentara la apelación interpuesta.
Ahora bien, se observa que en fecha 23 de septiembre de 2015, se ordenó practicar el cómputo por Secretaría a fin de verificar los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, lo cual certificó la Secretaria de esta Corte, según se desprende de la correspondiente nota que riela en el folio ciento cincuenta y nueve (159) del presente expediente, de cuyo texto se colige que desde el 30 de julio de 2015 -fecha en que se inició el lapso para fundamentar la apelación- hasta el 22 de septiembre de 2015, transcurrió íntegramente el lapso de diez (10) días de despacho concedidos para la fundamentación, correspondiente al día 30 de julio, a los días 4, 5, 6, 11, 12 y 13 de agosto y a los días 16, 17 y 22 de septiembre del año 2015, evidenciándose que durante dicho lapso, la parte apelante no consignó escrito alguno exponiendo las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, motivo por el cual, resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En virtud de lo anterior, visto que la Secretaria de esta Corte realizó en fecha 23 de septiembre de 2015, el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en la cual se dio inicio al lapso de fundamentación de la apelación, hasta el día en que concluyó el mencionado lapso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y dado que la representación judicial de la Procuraduría General de la República no fundamentó el recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de julio de 2015, esta Corte declara desistido el mismo. Así se decide.
-. De la procedencia de la consulta de ley:
No obstante lo anterior, este Órgano Sentenciador considera oportuno indicar, que el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá ser consultada ante el Tribunal Superior competente.
Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia; esto es, sin que medie petición o instancia de parte y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión definitiva proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de mayo de 2015, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano Santiago Fontalvo Carrera, contra el Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN).
Ello así, este Tribunal Colegiado evidencia, que la parte recurrida en el caso in commento es la República por órgano del Servicio Autónomo de Registros y Notarias, siendo ello así, resulta aplicable al caso de autos lo dispuesto en el artículo 72 ejusdem el cual prevé como prerrogativa procesal a favor de la República la consulta obligatoria de aquellas sentencias que resulten total o parcialmente contrarias a la pretensión, excepción o defensas de ésta.
Aunado a lo anterior, mediante sentencia Nº 1071 de fecha 10 de agosto de 2015, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció sobre la naturaleza jurídica de la consulta como prerrogativa procesal:
“(…) la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. (…)
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado”. (Negrillas del original).
Ello así, visto que esta Alzada Contencioso Administrativo se encuentra en la obligación de revisar el fallo de primera instancia, y siendo que en el presente caso ya se ha declarado el desistimiento del recurso de apelación ejercido, resulta procedente la consulta del fallo dictado en fecha 27 de mayo de 2015, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-. De la consulta del fallo:
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar por consulta de ley el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de mayo de 2015, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, el cual versa sobre la petición de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 77 de fecha 03 de julio de 2015, notificada mediante Oficio Nº 182 el 11 del mismo mes y año, mediante el cual se destituyó al ciudadano Santiago Fontalvo Carrera del cargo de Escribiente III (BIII) adscrito al Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, por incurrir en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ellos así, se observa que en la Sentencia consultada, el juzgado a quo, resolvió lo siguiente:
“(…) IV. 2 De la protección constitucional a la paternidad:
Así las cosas, observa esta Juzgadora que riela al folio ciento dieciséis (116) del expediente judicial, copia simple de acta de nacimiento Nº 023 de la Comisión de Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral, del Distrito Capital, Municipio Libertador, Parroquia Caricuao, donde consta el nacimiento de la hija (sic) querellante en fecha 01 de noviembre de 2014 y siendo que la referida documental no ha sido objeto de impugnación por la representación de la parte querellada, se le confieren pleno valor probatorio para acreditar lo allí referido.
(…Omissis…)
Considera éste (sic) Juzgado, que efectivamente para el momento en el que fue dictado el acto administrativo recurrido (03 de julio de 2014) notificado el querellante (11 de julio de 2014), resulta una máxima de experiencia, que habiendo nacido su hija en hecha (sic) 01 de noviembre de 2014 contando los nueve (09) meses de gestación de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del Código Civil de Venezuela, correspondientes a la (sic) embarazo, en dicho momento evidentemente se encontraba amparado por una protección especial (fuero paternal), para lo cual, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido la protección de la maternidad, la paternidad y la familia, como asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas.
Ésta protección especial que la Ley otorga tanto a la madre como al padre sin distinción alguna, trae consigo ciertas limitaciones del patrono con respecto al funcionario o trabajador, como por ejemplo la imposibilidad de retirar a un funcionario o funcionaria en ejercicio de la funciona (sic) pública cuando se verifique que efectivamente goza del fuero maternal o paternal, según sea el caso.
(…Omissis…)
Ahora bien, si bien es cierto, tal y como se explanó anteriormente, que el acto administrativo de destitución del accionante resulta ajustado a derecho, no es menos cierto que para el 03 de julio de 2014 (fecha en la que se dictó acto administrativo de destitución) y el 11 de julio de 2014 (fecha en la que fue notificado del mismo) el querellante se encontraba amparado por el fuero paternal consagrada en el artículo 420 de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 16 de julio de 2013, sentó criterio respecto de los casos como el de autos, de la siguiente manera:
(…Omissis…)
De la sentencia parcialmente transcrita, debe concluirse que ciertamente en el presente caso, el querellante incurrió en faltas que condujeron al Servicio Autónomo de Registros y Notarías a la apertura de un procedimiento disciplinario en el cual quedaron probadas dichas faltas y en consecuencia se le impuso al querellante la sanción disciplinaria de destitución. Sin embargo, aunque manifiesta la parte querellada que existió una causa justa para separarlo del cargo como funcionario, no puede excusarse en ello a los fines de no reconocer los derechos y garantías de las cuales goza el funcionario en virtud de su condición de padre, por lo que mal pudo haberla separado de su cargo de manera inmediata dado el fuero especial del cual se encuentra investido.
Ahora bien, entiende este Tribunal que tampoco ha pretendido el legislador que los funcionarios o trabajadores amparados bajo dicha protección especial, pueden incurrir en faltas que acarreen responsabilidad disciplinaria sin que las mismas sean sancionadas, razón por la cual ha interpretado nuestro máximo Tribunal que si bien es cierto existe una sanción de destitución que resulta procedente, y a su vez coexiste con respecto del funcionario destituido una protección especial por su fuero maternal o paternal, debe proceder el patrono a levantar dicho fuero a los fines de hacer efectiva la decisión de la destitución y proceder así al retiro del funcionario o funcionaria de la Función Pública, a través del procedimiento de ‘desafuero’ indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
De lo anterior se colige que en el caso de autos el Servicio Autónomo de Registros y Notarías antes de proceder al retiro del cargo del querellante, debió realizar el respectivo procedimiento de desafuero, a los fines de la eficacia del acto administrativo de destitución, razón por la cual este Juzgado, lejos de declarar la nulidad del acto administrativo de destitución, toda vez que precedentemente este Tribunal determinó que el mismo se encuentra ajustado a derecho, declara la nulidad de la notificación dirigida al ciudadano Santiago Montalvo (sic) Carrera (…) la cual fue realizada en fecha 11 de julio de 2014. Así las cosas, y observando que la hija del querellante nació en fecha 01 de noviembre de 2014, y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, la protección paternal correspondería en este caso hasta dos (2) años después del nacimiento de su hija (01 de noviembre de 2016), por lo que debe ésta Juzgadora ordenar la reincorporación del querellante hasta que cese la protección especial, y en consecuencia, debe ordenarse el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la notificación (11 de julio de 2014) hasta su efectiva reincorporación. (…)”.
(…Omissis…)
En consecuencia, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado desde la fecha de la notificación practicada el 11 de julio de 2014 hasta su efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. (…)”. (Negrillas del original).
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fue declarado parcialmente con lugar por la Juez Superior, y en consecuencia la nulidad de la notificación del acto destitutorio efectuada en fecha 11 de julio de 2015 y ordenando al Servicio Autónomo de Registros y Notarias, reincorporar al querellante al cargo que ejercía para el momento de destitución o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado desde la fecha de la notificación del acto administrativo de destitución, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a los efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, por cuanto determinó que el querellante fue destituido de su cargo cuando gozaba de inamovilidad por fuero paternal, debiendo el Servicio Autónomo querellado antes de proceder al retiro del mismo, realizar el procedimiento de desafuero a los fines de la eficacia del acto administrativo de destitución.
En este sentido, a los fines de verificar si la decisión del Juzgador de Instancia se encuentra ajustada a derecho, es pertinente señalar lo consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas”. (Resaltado de esta Corte).
De las normas ut supra transcritas se desprende, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció a la familia como el núcleo de la sociedad a los fines del desarrollo integral de los ciudadanos, razón por la cual constituyó un régimen de protección a los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa y protección fundamental, dada la condición de derecho constitucional es un deber del Estado, lo cual se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los cometidos del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, se observa que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada anteriormente en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “(…) asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
Aunado a lo anterior, es importante destacar que la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8, en los siguientes términos:
“Artículo 8.- El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial” (Resaltado de esta Corte).
Del artículo anteriormente transcrito, se evidencia que el Legislador estableció para los padres la garantía de mantener o preservar los beneficios socio económicos inherentes al cargo que desempeñan, precisando que para la cesación o realización de cualquier movimiento perjudicial de un trabajador amparado por el fuero paternal, es necesario esperar el lapso de un (1) año (actualmente 2 años, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores) después del nacimiento de su hijo o hija.
Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, interpretó el contenido del citado artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableciendo claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad. En consecuencia, la aludida Sala determinó que se debe entender que la inamovilidad por fuero maternal o paternal comienza desde el momento de la concepción.
En este contexto, es pertinente traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 964, de fecha 16 de julio de 2013, (caso: Luis Alberto Matute Vásquez), que igualmente fue citada por la Sentenciadora a quo en el fallo consultado, la cual es del tenor siguiente:
“(…) Observa esta Sala que en la sentencia impugnada se reconoce que el recurrente, al momento de ser destituido, gozaba de inamovilidad por fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, a la luz de la jurisprudencia vinculante de esta Sala (vid sentencia N° 609 del 10 de junio de 2010).
(…Omissis…)
Ahora bien, para el momento en que se dictó la decisión cuya revisión se solicita (12 de junio de 2012), ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyos artículos 339 y 420 establecen:
Licencia por paternidad
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
(…Omissis…)
Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1 Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
(…Omissis…)
En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora”. (Subrayado y resaltado de esta Corte).
Precisado lo anterior y circunscribiéndonos al caso de autos, debe esta Corte analizar los documentos cursantes en el presente expediente, a los efectos de verificar si ciertamente el ciudadano Santiago Fontalvo Carrera gozaba de la inmovilidad por fuero paternal para el momento en que fue destituido del cargo, a tal efecto se observa que cursa al folio ciento diecisiete (117), certificación del acta de nacimiento, de la cual se desprende el reconocimiento de una menor (nombre omitido de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente), por el ciudadano Santiago Fontalvo Carrera, nacida el 1º de noviembre de 2014.
Asimismo, al folio once (11) corre inserto Oficio Nº 182 de fecha 03 de julio de 2015, suscrito por la Directora General del Servicio Autónomo de Registros y Notarias mediante el cual se le notificó al querellante de la Providencia Administrativa Nº 77, contentiva de la destitución del cargo de Escribiente III (BIII) adscrita al Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, siendo recibido por el querellante en fecha 11 de julio de 2014.
Ello así, de los elementos probatorios ut supra señalados, se desprende que el ciudadano Santiago Fontalvo Carrera, en fecha 11 de julio de 2014, fue notificado de la destitución del cargo que venía desempeñando en el Servicio Autónomo de Registros y Notarías; asimismo, se observa que el prenombrado ciudadano presentó a una menor por ante el Registro Civil correspondiente, como su hija, la cual nació en fecha 1º de noviembre de 2014, en razón de ello se evidencia que el querellante al momento de su destitución, gozaba de fuero paternal, por cuanto su concubina se encontraba en estado de gravidez, ya que la protección del fuero paternal, nace desde el inicio del embarazo, hasta dos (2) años después del parto.
Así pues, la Administración debió dejar transcurrir íntegramente el lapso de (2) años postnatal de protección especial establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, para proceder a dar por terminada la relación funcionarial con el ciudadano Santiago Fontalvo Carrera.
Ello así, esta Corte considera que en el presente caso, resulta procedente la reincorporación del recurrente al cargo que ejercía para la fecha de su destitución, o a uno de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya tenido, desde la fecha de la notificación del acto (11 de julio de 2014), hasta tanto se encuentre investido por la protección especial por fuero paternal, tal como fue determinado por el Juzgador de Instancia. Así se decide.
Finalmente, considera menester esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, advertir que la Consulta de Ley es una prerrogativa procesal de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible la referida institución, que tiene por objeto revisar las solicitudes acordadas por el Juzgado Superior, que menoscabe económicamente el patrimonio de la República, razón por la cual se infiere, que mal podría por medio de la Consulta ir más allá de lo acordado en el fallo y perjudicar más a la República, cuando la parte recurrente no ejerció el mecanismo de impugnación correspondiente contra la sentencia objeto de consulta, por lo que se infiere que se encuentra conforme con lo decidido por el Tribunal de Primera Instancia.
Siendo así, esta Instancia Jurisdiccional confirma el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de mayo de 2015. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 1º de julio de 2015, por la abogada Tabatta Borden, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de mayo de 2015, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano SANTIAGO FONTALVO CARRERA, contra el SERVICIO AUTÓNOMÓ DE REGISTROS Y NOTARIAS (SAREN).
2- DESISTIDA la apelación interpuesta.
3- PROCEDENTE la consulta de Ley.
4.- Conociendo de la consulta del fallo prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha el 27 de mayo de 2015.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Vicepresidente,



FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO


El Juez,



OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES


La Secretaria,



JEANNETTE M. RUIZ G.

Exp. N° AP42-R-2015-000798
AJCD/13

En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria.