REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, Martes, ocho (08) de Diciembre de dos mil quince (2.015). 205º y 156º ASUNTO: KP02-R-2015-000939. PARTE ACTORA: OVELLEIRO ANTONIO SOLANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.398.846, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: CECILIA M. COLMENAREZ, y RONAL ALEJANDRO SUAREZ CAMPO, venezolanos, mayores de edad, e inscritos en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 90.288, y 127.407, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CONSTRUCCIONES CIVILES Y PREMEZCLADO, C.A., (COCIPRE, C.A.), debidamente inscrita en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, quedando bajo el N° 21, Folio 89 al 93 frente, del Libro de Registro de Comercio N° 2 de fecha 30 de Noviembre del año 1.972. APODERADOS JUDICIALES DE LAS DEMANDADAS: OSWALDO RAMOS PUERTA Y YARDLEING INFANTE CARO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 15.445.921 y 14.888.753, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 119.392 y 92.404, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS. SENTENCIA: DEFINITIVA. RECORRIDO DEL PROCESO La presente causa sube a esta Alzada por recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en la presente causa, contra la decisión de fecha 15 de Octubre de 2.015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial. El 23 de Octubre de 2.015, se oyó la apelación en ambos efectos, (folio 32, pieza 3). En fecha 03 de Noviembre de 2.015, el asunto es recibido por este Juzgado, fijando posteriormente para el día primero (1°) de Diciembre de 2015, a las 09:00 a.m., la celebración de la audiencia, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Habiéndose dictado el dispositivo del fallo en la oportunidad de la audiencia de apelación, se procede a motivar lo decidido en los siguientes términos: ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA Advierte la parte accionada recurrente, que en relación a la prueba de cotejo, promovida por desconocimiento de firma de carta de renuncia promovida por el accionante, según sus dichos, correspondía la carga de solicitar el cotejo a la parte accionante, y al haberla solicitado su patrocinada, se promovió un experto el cual no compareció para practicar la experticia, concluyendo él a quo, que se desechaba la misma por falta de impulso de la parte accionada. Alega además, que fueron promovidos a los autos, facturas jurídicas emitidas por el ciudadano OVELLEIRO ANTONIO SOLANO, las cuales según lo alegado en autos, no poseían numeración continua, sin ser correlativas las mismas, advirtiendo el accionado que el juzgador de juicio no consideró tales pruebas, que demostraban que no era la prestación de servicio de forma exclusiva para COCIPRE, C.A. Por su parte la representación de la accionante, manifestó que quedó evidenciado en autos que la actividad desempeñada por el actor, era la venta de concreto, lo cual se relaciona con la naturaleza del servicio que proporciona la accionada, de acuerdo a lo verificado de su documento constitutivo y de los estatutos sociales de dicha Sociedad Mercantil. La parte accionante advierte, que sobre el salario y los elementos que componen una relación de trabajo, al ser alegado por la accionada según sus dichos, una relación de carácter mercantil, le correspondía la carga probatoria de demostrar su afirmación. En referencia a lo alegado por la accionada de la incidencia aperturada, la parte accionante, aduce que la prueba de cotejo fue solicitada por la accionada, debiendo el mismo impulsarla ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN Y ARGUMENTACIÓN Llegado a éste estado, verifica quien Juzga, que el punto fundamental de la presente apelación consiste en verificar si la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que en el presente asunto el punto de apelación se debe a la declaratoria por el a quo de la existencia de la relación de trabajo, siendo negada la misma en la contestación de la demanda, argumentando que en la recurrida se valoraron pruebas que debieron ser desechadas. Ahora bien, ante negación de la existencia de la relación de trabajo, debe considerarse lo establecido en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, …”cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera fuere su posición en la relación procesal”…, siendo la carga probatoria que corresponde al mismo, demostrar la prestación de servicio personal, invirtiéndose la carga probatoria una vez demostrada tal prestación, correspondiendo al demandado demostrar los alegatos restantes del libelo de demanda sobre los elementos de la relación de trabajo (horario, cargo ocupado, fecha de ingreso fecha de egreso entre otros); o en todo caso podría surgir la afirmación por parte de la demandada, de que la forma de vinculación entre las partes no es de carácter laboral, sino civil o mercantil, tácitamente involucra una aceptación de la prestación personal del servicio, salvo prueba en contrario. Y así se establece.- De lo especificado anteriormente, debe verificarse si tales consideraciones fueron apreciadas por el a quo, observando quien Juzga de la decisión impugnada, que estableció lo siguiente; “[…]La parte demandante señaló en el libelo que comenzó a trabajar para la demandada a partir del 01 de enero de 1991, ejerciendo funciones de gerente de ventas, hasta el 19 de junio de 2012, fecha en la que manifestó su retiro, ante los problemas por parte de la empresa en relación al pago de las comisiones; por lo que solicita se condene el pago de sus prestaciones sociales, las cuales han sido imposibles de cumplir. La parte demandada niega la existencia de la relación de trabajo manifestando que la relación existente era de servicios por honorarios profesionales, y señala que no existe dentro de la empresa el equipo de ventas señalado por el actor. En este escenario, la demandada asumió la carga de demostrar esas afirmaciones de hecho, a tenor de lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido, con sus propias afirmaciones, la demandada ha convenido en la existencia de una relación entre la empresa y el actor, pero alega que la misma es por honorarios profesionales, sin embargo se activa la presunción de existencia de la relación de trabajo prevista en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese momento, correspondiéndole a la parte accionada desvirtuarla, a tenor de lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1481-08, 02-10, señaló que: Luego del análisis de la sentencia recurrida y de las actas que conforman el presente expediente, se pone en evidencia que el punto medular de la presente litis devino indudablemente en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por el accionante en la empresa demandada, en virtud de que ésta última pretende desvirtuar la presunción de laboralidad con fundamento a que la vinculación que existió entre ellas es de naturaleza estrictamente mercantil. Esta Sala de Casación Social, ha señalado reiteradamente que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el hecho relativo a la existencia de una relación mercantil entre ella y la parte actora, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal aún y cuando no la califique como laboral, operando con ello la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para ello la demandada debe asumir una actitud diligente dentro del proceso, aportando elementos suficientes que logren desvirtuar dicha presunción, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba. Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono). Esta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes. En tal sentido, tal y como se ha sostenido precedentemente, los elementos que configuran una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina más calificada y el criterio jurisprudencial de esta Sala, son la “prestación de servicios por cuenta ajena”, “la subordinación” y “el salario”, por lo que al delinearse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, se está en presencia de una relación de trabajo. Consecuente con lo precedentemente expuesto, debe determinarse si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo, o si por el contrario, la accionada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran. Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato mercantil. Se han consagrado las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuando se está o no en presencia de una relación laboral, es decir, cuándo una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales deben ser consideradas al momento de ejercer su actividad jurisdiccional para poder así indagar y escudriñar la verdad material que dimana de los hechos suscitados. Entonces, conforme la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social, quien Juzga debe determinar de las pruebas consignadas en autos y los alegatos de las partes, si se logró desvirtuar la presunción de existencia de la relación de trabajo, o si por el contrario la prestación de servicios evidenciada es de carácter laboral. Del análisis de las probanzas consignadas, comenzando con las promovidas por la demandante, se observa al folio 107 al 140 de la primera pieza, Recibos de Reportes o Relación de Ventas Diarias, lo cual no aporta nada al proceso, por lo que se desecha al carecer eficacia probatoria. Riela al folio 141 de la primera pieza, certificado otorgado en fceha 21 de septiembre de 2007 al ciudadano Ovelleiro Solano y emitido por Global Consulting Group, donde se evidencia que el demandante asistió al taller Intervención para la Transformación Organizacional de la Empresa COCIPRE C.A., el cual fue desconocido por la parte demandada en la audiencia de juicio; observándose que a los folios 252 al 271 de la segunda pieza, corren insertas las resultas de la prueba de informe emanadas de Global Consulting Group, la cual fue promovida por la parte actora con motivo a la articulación probatoria abierta, evidenciándose la información señalada en dicha documental es ratificada, señalando además que el ciudadano Antonio Solano Ovelleiro, participó en calidad de vendedor dependiente de la Gerencia de Administración de COCIPRE, por lo tanto se le otorga pleno valor probatorio. Se evidencia del folio 142 al 195 de la primera pieza planillas de retención de Impuesto Sobre la Renta las cuales de adminiculan con el resto del material probatorio por lo que se le otorga pleno valor.- Consta en autos al folio 196 de la primera pieza, carta de renuncia, promovida por la parte actora, que fue desconocida en cuanto a la firma y sello por la parte demandada en la audiencia de juicio. En dicha carta se evidencia que el ciudadano Ovelleiro Antonio Solano participó al ciudadano Claudio Cedolin, Presidente de COCIPRE, su decisión de renunciar al cargo que ocupaba como Gerente de Ventas, la cual fue firmada y sellada como recibida en la empresa. Ahora bien, por cuanto se evidencia en auto que riela al folio 10 de la tercera pieza, la falta de interés de la parte demandada con respecto a la prueba de cotejo solicitada, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la referida carta de renuncia. Al folio 197 riela copia de placa de reconocimiento otorgada al demandante por la empresa COCIPRE C.A. las cuales de adminiculan con el resto del material probatorio por lo que se le otorga pleno valor.- Respecto a las pruebas de la demandada, riela del folio 200 al 214 acta levantada por el SENIAT donde notifica a la demandada COCIPRE en relación a aspectos referentes a obligaciones tributarias, lo cual no aporta nada al proceso, por lo que se desecha al carecer eficacia probatoria. Así mismo, consta del folio 215 al 249 de la primera pieza y del 2 al 90 de la segunda pieza facturas emitidas por el arquitecto Ovelleiro Solano a la sociedad mercantil COCIPRE C.A. las cuales de adminiculan con el resto del material probatorio por lo que se le otorga pleno valor probatorio.- Se evidencia del folio 91 al 194 de la segunda pieza copias simples de planillas de declaraciones trimestrales efectuadas ante la Inspectoría del Trabajo Pedro Pascual Abarca, donde se relacionan los trabajadores que laboran en la empresa, se desechan por cuanto la información suministrada a dicho organismo es suministrada unilateralmente por el empleador, del cual no se evidencia control por parte del trabajador ni de dicho ente en el que se verifique la veracidad de la información. Como se puede apreciar, la parte accionada no desvirtuó la presunción de existencia de la relación de trabajo prevista en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no demostró que el demandante mantuviera una relación de tipo mercantil y no laboral. En consecuencia se declara la existencia del vínculo laboral entre las partes, la cual era llevaba de una manera informal, sin cumplir con los controles previstos en las normas laborales; que se pretendió disfrazar la relación. Así se declara.-. […]”, (folio 19 al 30, pieza 3). En atención a lo anterior, aprecia esta Alzada que, el fallo sobre el cual se ejerció el recurso de apelación define lo postulado por la Ley Sustantiva del Trabajo, sobre la presunción establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento de terminación del vínculo que unió a las partes, por lo que declarada como fue la existencia de la relación laboral, le correspondía determinar los elementos a considerar para establecer los beneficios laborales que corresponden al actor, verificándose de dicha sentencia lo siguiente: “[…]La parte actora señaló en su libelo que durante la vigencia de la relación no fueron pagados sus beneficios laborales, tales como las vacaciones, bono vacacional, utilidades y días de descanso; y al finalizar el vínculo no se cumplió con el pago de sus prestaciones sociales, por lo que solicita se condene a la demandada por las cantidades pretendidas. De las probanzas de autos no se verifica en autos el pago liberatorio de las obligaciones del empleador derivadas de la relación de trabajo, carga que le correspondía conforme lo establece el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así las cosas, se ordena el pago de los conceptos demandados, los cuales se cuantificarán mediante experticia complementaria del fallo, conforme lo previsto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que se realizará tomando en cuenta las siguientes reglas: - El salario utilizado para determinar las cantidades a pagar en la presente decisión será el establecido por el actor en el libelo, ya que la accionada incumplió con la carga de probar tal situación, conforme lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Tomando en cuenta la jornada establecida al trabajador, la prestación de antigüedad (Artículo 108 LOT), las vacaciones y bono vacacional (artículos 219 y 223 LOT) y las utilidades (Artículo 174 LOT), lo correspondiente para determinar la prestación de antigüedad, las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades de acuerdo a lo establecido en el libelo. - Con relación a la solicitud realizada por el demandante en cuanto a que se cancele al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales las cotizaciones dejadas de cancelar a dicho instituto desde el 15/10/1994 al 15/11/2010 ambas fechas inclusive, se ordena a la entidad de trabajo realizar los trámites pertinentes a los fines de las cotizaciones respectivas. - Se declaran con lugar los intereses por prestación de antigüedad mensual y anual, que deberá cuantificar el Juez de la Ejecución cuando se declare definitivamente firme la condena, con base en el promedio de la tasa activa. - Se declaran procedentes los intereses moratorios sobre las cantidades anteriores, tomando en cuenta la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela sin posibilidad de capitalización, desde la fecha de terminación de la relación. - Por último se ordena la corrección monetaria, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde la fecha de notificación […]”, (folio 19 al 30, pieza 3). De acuerdo a lo determinado por el a quo, en la sentencia recurrida, se verifica la forma como deben pagarse los conceptos pretendidos por el actor, lineamiento que deberán ser considerados en la experticia complementaria, conforme a lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.- Finalmente, una vez que se declare definitivamente firme la presente decisión, el Juez de la Ejecución, deberá nombrar experto cuyos honorarios corresponden a la parte accionada, pudiendo la parte actora subrogarse al pago de tales honorarios. Tal experto designado, deberá cuantificar lo correspondiente a los intereses moratorios en base a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, así como la indexación judicial. Para la determinación de la indexación judicial y los intereses moratorios de la cantidad total que se determine a pagar al demandante, debe diferenciarse la prestación social de antigüedad de los demás conceptos demandados. Y así se establece.- La indexación judicial deberá ser calculada con base al Índice de Precios al Consumidor (IPC), utilizando el método indicado en el Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, debiendo excluir únicamente: i) los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, ii) por hechos fortuitos o de fuerza mayor y iii) por vacaciones judiciales. Se prohíbe el descuento de los días sábado, domingos y feriados, que no estén dentro de los supuestos mencionados. En lo que respecta a los intereses moratorios y la indexación causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en los artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso ocurrió el día 05 de marzo de 2012, hasta la fecha de su pago efectivo. En lo que respecta a los intereses moratorios y el período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada (25/04/2012) hasta su pago efectivo. En caso del no cumplimiento voluntario de la demandada de la presente decisión, una vez que quede firme la misma, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.- DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la decisión de fecha 15 de Octubre de 2.015, dictada por el Juzgado PRIMERO de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los ocho (08) días del mes de Diciembre de 2.015. Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación. LA JUEZ ABG. HILMARI GARCÍA PADILLA EL SECRETARIO ABG. JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ Nota: En esta misma fecha, siendo las 03:20 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. EL SECRETARIO ABG. JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ KP02-R-2015-000939.