TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 16 de diciembre de 2015
205° y 156°
EXPEDIENTE: 3787
JUEZ PONENTE: DR. JIMAI MONTIEL CALLES
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN

Se recibieron las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho FANNY CABARCAS, Defensora Publica Auxiliar Novena (9°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación de los ciudadanos EDGAR JOSÉ GARCÍA GIL Y ARTURO ALEJANDRO MARQUEZ GREGORI, contra de la decisión dictada el 07 de noviembre de 2015, por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de los referidos procesados Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 3 y 238 numeral 2, todos estos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En razón a ello, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa desde el folio treinta y cuatro (34) al treinta y ocho (38) del presente cuaderno de incidencia, resolución judicial emanada del Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, se decretó lo siguiente:

“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
SE CALIFICA la aprehensión en FLAGRANCIA de los ciudadanos EDGAR JOSÉ GARCÍA GIL y ARTURO ALEJANDRO MARQUEZ GREGORI, por considerar que se encuentran satisfechos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en virtud que aun faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, a lo cual se adhirió la defensa, es por lo que se ordena que siga la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el articulo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Ministerio Público a los fines de que recabe los elementos que considere necesarias para comprobar la responsabilidad o no de los imputados.
Se acoge la precalificación fiscal en cuento a los imputados LUIS EDGAR JOSÉ GARCÍA GIL y ARTURO ALEJANDRO MARQUEZ GREGORI, los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes., advirtiendo que dicha precalificación podrá modificarse en el transcurso de la investigación.
En cuanto a la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por el Representante del Ministerio Público, quien aquí decide pasa de seguida a analizar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:
1.-Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el hecho típicamente antijurídico referido al delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo la misma de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, el delito de mayor pena y estamos en presencia de un concurso real de delitos, los cuales le fueron atribuidos en esta audiencia al ciudadano LUIS EDGAR JOSÉ GARCÍA GIL y ARTURO ALEJANDRO MARQUEZ GREGORI, evidenciándose que a la fecha no se encuentra no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del articulo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal.
2.- tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiere ser responsable del hecho que le ha sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos:
A.- ACTA DE APREHENSION suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Baruta, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar.
B.- ACTA DE ENTREVISTA
C.- ACTA DE CADENA DE CUSTODIA
3. Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga, la magnitud del daño causado o peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como el hecho que uno de los delitos imputados en esta audiencia por el representante del Ministerio Público y acogido por el Tribunal, articulo 2337 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- en relación a la pena que podría llegar a imponerse.
3.- Magnitud del daño causado, es un delito pluriofensivo. Considerando quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano LUIS EDGAR JOSÉ GARCÍA GIL y ARTURO ALEJANDRO MARQUEZ GREGORI (…), de conformidad con lo establecido en el articulo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y articulo 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la medida cautelar sustitutiva de libertad designando como centro de reclusión al Internado Judicial de San Juan Estado Guarico, anexo 26 de julio.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa desde el folio uno (01) al tres (03) del presente cuaderno de incidencia, recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ANNY CABARCAS, Defensora Publica Auxiliar Novena (9°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación de los ciudadanos EDGAR JOSÉ GARCÍA GIL Y ARTURO ALEJANDRO MARQUEZ GREGORI, mediante el cual, señaló como argumentos lo siguiente:

“(…)
Del conformidad con el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 4°, DENUNCIO la violación de la ley por evidente contradicción en la toma de la decisión y específicamente del articulo 15 ordinal 5° de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas y del articulo 44 de la Constitución donde se señala que “la libertad personal es inviolable”, puesto que el Tribunal de Control 35, a sabiendas y conociendo el Derecho, en al decisión de que se apela, sostuvo como realizado y por ende, consumado un delito sin que se aportaran para demostrarlo, ningún elementos indiciario que condujera a dalo por expuesto, tal como se hace comúnmente en el foro.
Este error es fundamental, vicia completamente el Definitivo de la decisión y es un relevante elemento que altera el proceso y que no fue debidamente apreciado, ya que detener a una persona SIN probanza es inmensamente grave.
FUNDAMENTOS
En este sentido es necesario tener en cuenta que nunca fue probada con indicios, ni siquiera uno, la presunta, perpetración por parte de mi defendido, de alguna acción de ROBO (por lo que no existe jurídicamente) así como tampoco una Dolosa o intencionada Autoria de hecho por parte de LUIS ALBERTO LINAREZ DIAZ. Todo ello solo pone en evidencia cuanto se dejo, que mis defendidos EDGAR JOSÉ GARCÍA Y ARTURO ALEJANDRO MARQUEZ GREGORI no fueron no Autores, Coautores, Encubridores o Facilitadores intencional en el robo.
Cuanto fue citado en la Audiencia de Presentación de Imputado, contiene la exculpación personal de mis defendidos, no puede NUNCA darse por demostrado EN DIFERIDO la comisión de un delito, puesto que el acta policial de al detención dejo constancia claramente que no se le incauto a mis defendidos ningún objeto de interés criminalísticos, ni arma, ni menos aun el teléfono celular razón por la cual son inocentes.
Nunca hubo por parte de mis defendidos, ni se tuvo por el, menos se ha demostrado, la conciencia, la voluntad manifestada en la intención por parte de mis defendidos, el delito de marras, delito que necesita se de para su comisión, otra serie de circunstancias múltiples que en nuestro caso no se presentan.
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
No dándose la existencia de ninguna probanza, indiciaria, de que mi defendido llego a cometer el hecho que se investiga por lo cual, como la aplicación del Derecho no puede ser caprichosa, si no hecha con un razonamiento lógico y justo ante este inflexible error decisorio del Tribunal Trigésimo Quinto de Control de Caracas, hecho el examen ciudadano de los hechos concretos, y persiguiendo este la certeza y seguridad jurídica, SOLICITO se decrete la NULIDAD DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE CONTROL, por evidente violación de los preceptos de Ley, decretándose una detención SIN PRUEBAS.
Solicito que el presente recurso ordinario de apelación, sea admitido por el Tribunal de Control, sustanciado como es de Ley y enviado finalmente a una de las Salas de las Corte de Apelaciones de esta Circuito Judicial Penal de Caracas para su solución.”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 7 de noviembre de 2015, en contra de los ciudadanos EDGAR JOSÉ GARCÍA GIL Y ARTURO ALEJANDRO MARQUEZ GREGORI, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al respecto la Sala para decidir observa lo siguiente:

Del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el recurrente plantea que faltan elementos de convicción que permitan estimar que los ciudadanos EDGAR JOSÉ GARCÍA GIL Y ARTURO ALEJANDRO MARQUEZ GREGORI han sido autores o participes en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado en atención a lo alegado por el recurrente, en base a la insuficiencia de fundados elementos de convicción sobre la cual se fundó el decreto de la medida de coerción personal y revisada la decisión impugnada, observa que el Juez de Instancia, tomó en consideración los elementos de convicción que fueron acreditados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, a fin de efectuar el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando esta Alzada necesario traerlos a colación:

• Acta de policial penal de fecha 06/11/2015, suscrita por funcionarios adscrito a la Policía de Baruta, mediante la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar en el cual ocurrieron los hechos, mientras se encontraba en labores de patrullaje por la redoma El Águila de al Urbanización Alto Prado, escucharon un llamado general del Centro de Operaciones Policiales, informando que en la urbanización Manzanares un ciudadano de nombre OLDRIN, había sido abordado por sus sujetos quienes descendieron de un vehículo marca Ford modelo fiesta matricula AD775BS portando uno de ellos un arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojaron de un teléfono celular, indicando que estos habían huido en dirección al Casco de Baruta, por lo que se trasladaron hasta dicho lugar, donde pudieron observar a un vehículo con las características dadas por la víctima, por lo que se le ordeno detenerse, y que descendieran del vehículo, observando que del lado del copiloto se encontraba un hombre quien quedo identificado como MARQUEZ GREGORI ATURO ALEJANDRO, titular de la cedula V- 23.951.137 de 20 años de edad; el que tripulaba en la parte trasera quedo identificado como GARCÍA GIL EDGAR JOSÉ titular de la cedula V-20.749.975 de 22 años de edad y la conductora que es adolescente quedo identificada como BAUMEISTER GRANCIOLI SARAH LUCIA titular de la cedula de identidad V-25.845.418 de 17 años de edad; por lo que se le realizo la respectiva revisión corporal a los masculinos incautándoles un teléfono celular marca Samsung modelo GT-9300 y al otro un teléfono celular Huawei modelo Y321-UO51; apersonándose al lugar de la detención el ciudadano OLDRIN manifestando que los sujetos detenidos fueron quienes lo interceptaron y el primero de los nombrados era quien portaba el arma de fuego plateada.
• Acta de entrevista de fecha 06/11/2015 rendida por una persona quien dijo ser y llamarse OLDRIN, quien manifestó que se encontraba en las adyacencias de las residencias Este 9, cuando observo un vehiculo Ford Fiesta color negro de donde se bajan dos sujetos, le indican a la persona que va conduciendo que de la vuelta, no logro ver a la persona que iba conduciendo en virtud que los vidrios del vehiculo eran muy oscuros, los sujetos se le acocan y uno de ellos saca un arma de fuego plateada y le pide el teléfono por lo que se lo entrego, mientras uno de ellos intentaba quitarle el bolso pero no pudo, el carro dio la vuelta se montaron y se fueron. Un vigilante observo lo que estaba pasando e informo vía radio la situación.
• Acta de entrevista de fecha 06/11/2015 rendida por una persona quien dijo ser y llamarse TESTIGO 2, quien manifestó que se encontraba transitando en su vehículo por el frente del casco de Baruta, cuando ve que la Policía de Baruta detiene un vehiculo justo frente a el y empieza a verificar a los ciudadano que lo tripulan, cuando la policía les dijo que saliesen uno por uno, logro reconocer a uno de ellos quien casualmente el día martes 3 de noviembre, bajo amenaza de muerte y apuntándolo con un arma de fuego plateada lo obligo a entregarle su celular, huyendo velozmente a pie.
• Registros de cadena de custodia.

Así pues, en razón a los elementos de convicción ut supra explanados, se evidencia que el presente caso admite la corporeidad de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por la reciente comisión del hecho, elementos que fueron tomados en consideración por el Tribunal A-quo, desprendiéndose de los mismos, que la situación fáctica acreditada se corresponde en esta primera fase del proceso a la disposición típica establecida por el juzgador, pues ineludiblemente la aprehensión efectuada a los sub judice, se produjo en virtud que los mismos se transitaban a bordo de un vehiculo marca Ford modelo Fiesta, por las adyacencias de las Residencias Este 9; descendieron del mismo portando un arma de fuego e interceptaron al ciudadano OLDRIN, a quien le solicitaron que les hiciera entrega de su teléfono celular bajo amenaza de muerte, al tener conocimiento de dicha situación los funcionarios policiales proceden a realizar un recorrido por la zona logrando avistar el mencionado vehiculo, siendo identificados sus tripulantes como MARQUEZ GREGORI ARTURO ALEJANDRO titular de la cedula de identidad V- 23.951.173 de 20 años de edad, GARCÍA GIL EDGAR JOSÉ titular de la cedula de identidad V- 20.749.975 de 22 años de edad y la adolescente BAUMEISTER GRANCIOLI SARAH LUCIA titular de la cedula de identidad V-25.845.418 de 17 años de edad; quedando así acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, desvirtuando así esta Alzada lo alegado por el apelante en relación a la insuficiencia de fundados elementos de convicción cursantes en actas, por cuanto se verifica la existencia de actas de entrevistas y de investigación efectuadas por el organismo aprehensor las cuales evidentemente son indicios de culpabilidad que deberán ser confirmados en las etapas posteriores del proceso.

Sin embargo, esta Sala hace la observación que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal A-quo es provisional en esta fase investigativa, toda vez que las circunstancias pudieran modificarse o mantenerse, siendo en la fase de juzgamiento cuando se emita el pronunciamiento definitivo.

Dicho todo lo anterior concluimos que nos encontramos en una etapa preparatoria o de investigación, en la cual la vindicta pública debe realizar las indagatorias correspondientes a los fines de determinar con certeza la forma de cómo ocurrieron los hechos, el iter criminis del mismo y las circunstancias que lo rodearon, llevándose a cabo todo esto en un lapso de tiempo razonable, y a través de una actuación que debe estar presidida por un criterio objetivo de justicia, tal como lo prevé el artículo 263 de la Norma Adjetiva Penal y en la cual la defensa de autos tiene oportunidad de participar a los fines de lograr la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de lo ocurrido.

Ahora bien, respecto al denominado periculum in mora, surge de la pena que se pudiera imponer a los imputados, y en el presente caso los delitos imputados prevén una pena superior a los diez (10) años de prisión, por lo que en este caso opera la presunción del peligro de fuga, a tenor de lo dispuesto en el artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo anteriormente expuesto, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es la aplicación de la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que efectuó el A quo, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“…Omissis…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad. Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

Debe advertirse que la imposición de cualquier medida de coerción personal, no tiene carácter punitivo si no preventivo a los fines de proteger las debidas resultas del proceso, siendo su mantenimiento de carácter provisional, no constituyendo en ningún caso la aplicación de una pena anticipada por cuanto para su imposición, deben concurrir una serie de requisitos excepcionales taxativos en la Norma Adjetiva Penal como efectivamente ocurre en la presente causa, al haber sido debidamente verificado por el Juzgadora a quo y por quienes aquí deciden lo contemplado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales.

Según los razonamientos que preceden y analizadas detalladamente las actas cursantes a la presente incidencia, de la cual se desprenden los elementos indicativos de la conducta criminal atribuida a los imputados de autos, y por lo que no se evidencian las infracciones denunciadas por el recurrente para considerar procedente el recurso de apelación interpuesto, resulta en consecuencia ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la profesional del derecho FANNY CABARCAS, Defensora Publica Auxiliar Novena (9°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación de los ciudadanos EDGAR JOSÉ GARCÍA GIL Y ARTURO ALEJANDRO MARQUEZ GREGORI, contra de la decisión dictada el 07 de noviembre de 2015, por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de los referidos procesados Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 3 y 238 numeral 2, todos estos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho FANNY CABARCAS, Defensora Publica Auxiliar Novena (9°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en representación de los ciudadanos EDGAR JOSÉ GARCÍA GIL Y ARTURO ALEJANDRO MARQUEZ GREGORI, contra de la decisión dictada el 07 de noviembre de 2015, por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de los referidos procesados Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numeral 2 y 3 y 238 numeral 2, todos estos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PRESIDENTE-PONENTE

DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/AAB/JY/VM.-
EXP. Nro. 3787