TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN

EXPEDIENTE Nº 06832.-
I
RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha 19 de septiembre de 2011, ante el Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo, y recibido por este Tribunal el día 22 de septiembre de 2011, las abogadas María M. Castellanos Pichardo y María Gloria Salcedo La Cruz, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 69.133 y 81.081 respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de JOHN JAIRO FLORES FONSECA, titular de la cédula de identidad número V- 15.377.137, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA.-

En fecha 27 de septiembre de 2011, se dictó auto mediante el cual este Tribunal se declaró competente para conocer el recurso, de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se admitió la presente causa cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver folios 116 y 117 del expediente judicial).-

En fecha 29 de septiembre de 2011, el Tribunal dictó auto mediante el cual ordenó el emplazamiento del Procurador General de la República, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, y al Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. A tal efecto se libró oficios números 11-1446; 11-1447 y 11-1448. (Ver folio 118 del expediente judicial).-
En fecha 26 de octubre de 2015, el alguacil del Tribunal consignó oficios números 11-1446; 11-1447 y 11-1448, dirigidos al Procurador General de la República, Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, y al Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, respectivamente. (Ver folios 119 al 122 del expediente judicial).-

En fecha 21 de marzo de 2012, tuvo lugar la audiencia definitiva de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver folio 199 del expediente judicial).-

En fecha 29 de marzo de 2012, el Tribunal se abstuvo de dictar el dispositivo del fallo hasta tanto llegasen las resultas de la apelación contra la prueba de experticia admitida mediante auto de fecha 15 de febrero de 2012. (Ver folio 200 del expediente judicial).-

En fecha 5 de octubre de 2015, Emerson Luis Moro Pérez se abocó al conocimiento de la causa, en virtud de su designación mediante sesión de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de enero de 2015, como Juez Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. (Ver folio 204 del expediente judicial).-

En fecha 14 de octubre de 2015, el Tribunal dictó auto, en virtud de que la parte apelante del auto de fecha 15 de febrero de 2012, luego del tiempo transcurrido, no cumplió con la carga de impulsar la apelación contra ese auto, y libró oficio dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a fin de practicar la prueba de experticia sobre el arma identificada en autos. A tal efecto se libró oficio número 15-1293. (Ver folio 205 del expediente judicial).-

En fecha 26 de octubre de 2015, el Alguacil consignó oficio número 15-1293 de fecha 14 de octubre de 2015, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. (Ver folios 206 y 207 del expediente judicial).-

En fecha 13 de noviembre de 2015, se recibió informe de experticia sobre el arma identificada en autos proveniente de la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. (Ver folios 208 y 209 del expediente judicial).-

En fecha 16 de noviembre de 2015, el Tribunal dictó auto mediante el cual fijó la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo. (Ver folio 210 del expediente judicial).-

En fecha 25 de noviembre de 2015, se dictó dispositivo del fallo declarando este Tribunal PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por JOHN JAIRO FLORES FONSECA contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA. (Ver folio 208 del expediente judicial).-

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para publicar el texto íntegro de la sentencia de mérito conforme al artículo 108 eiusdem, pasa este Juzgado a fundamentar la decisión en los términos siguientes:

A- Consideraciones preliminares:

En primer lugar, el Tribunal observa que el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 108. El Juez o Jueza, dentro de los diez días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo anterior, dictará sentencia escrita sin narrativa y, menos aún, con transcripciones de actas, documentos, demás actos del proceso o citas doctrinales, precisando en forma clara, breve y concisa los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho de la decisión, pronunciándose expresamente sobre cada uno de esos extremos con fundamento en las pruebas aportadas, si fuere el caso y sin poder extender su fallo en consideraciones doctrinales o citas jurisprudenciales.
El Juez o Jueza, en la sentencia, podrá declarar inadmisible el recurso por cualquiera de las causales establecidas en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

No obstante lo anterior, este Juzgado estima pertinente precisar que John Jairo Flores Fonseca solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Decisión número 089, de fecha 16 de junio de 2011, así como la reincorporación y el pago de todos los sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir desde su presuntamente ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación. Se observa que dicho acto impugnado en su parte dispositiva señala lo siguiente:

Por las razones antes expuestas, este Consejo Disciplinario del Cuerpo; de Policía Nacional Bolivariana, decide por unanimidad, la DESTITUCIÓN del funcionario Oficial (CPNB) JOHN JAIRO FLOREZ FONSECA, titular de la cédula de identidad número V-15.377.137, por considerar que existen suficientes elementos de convicción que demuestran que su conducta se encuentra incursa en los supuestos de derecho previstos en el numeral 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en desacato a las Instrucciones de Servicio contempladas en el Boletín Informativo Nº 007-10 de fecha 14/01/2010 (sic), los cuales rezan textualmente:
Ley del Estatuto de la Función Policial:
Artículo 97.- Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
Numeral 3. Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daños material (sic) o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la función Policial.

Boletín Informativo N° 007-10 de fecha 14/01/2010:
“Reglas Básicas de Segundad para el Manejo de Armas de Fuego:
(…) Siempre mantenga el arma apuntando en dirección segura o en una dirección donde un disparo no haga daño. Nunca apunte con un arma de fuego a nada que no quiera hacer blanco.
Siempre mantenga el dedo fuera del disparador hasta que esté listo para disparar.
Un arma cargada tiene el potencial de causar lesiones graves hasta matar, manejada inteligentemente es segura. Un accidente es siempre el resultado de no cumplir las reglas de seguridad.
La prevención de accidentes es responsabilidad del usuario (...) (Subrayado Nuestro).
La presente Decisión (sic) agota la vía administrativa, según lo dispuesto en el articulo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; es por ello que podrá recurrir ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dentro de los tres meses de haber sido notificado el interesado, según lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Queda en estos términos expresada la decisión sobre el caso en referencia, en consecuencia, se remite el expediente disciplinario al ciudadano Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 26 de la Resolución Nº 136 de fecha 03/05/2010 (sic), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.415 de esa misma fecha.
Regístrese, publíquese, notifíquese y déjese copia certificada.

Del texto citado se desprende que la decisión administrativa impugnada se trata de un acto administrativo individual de efectos particulares, suscrito por los miembros del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de carácter definitivo, y de contenido funcionarial disciplinario y sancionatorio, mediante el cual resolvió destituir al querellante, por encontrarse presuntamente incurso en las causales de destitución contempladas en el artículo 97, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en este caso la contemplada en numeral 6 de ese artículo.-
En este sentido, se precisa que la litis quedó trabada en la denuncia del querellante de la configuración de los vicios de inmotivación, falso supuesto, y violación de los derechos a la defensa y al debido procedimiento administrativo. Por su parte la representación de la República niega la configuración de los vicios alegados, así como señala que el Cuerpo Policial dictó el acto conforme al bloque de legalidad, por cuanto la falta imputada en sede administrativa fue debidamente demostrada.-

B- De la inmotivación y el falso supuesto y violación al debido procedimiento

Demarcados los límites del thema decidendum este Juzgado Superior procede pronunciarse sobre el fondo de lo planteado, y en primer lugar observa que el querellante denunció la configuración simultánea de los vicios de falso supuesto y de inmotivación, no solo del acto administrativo definitivo sino también de varios actos de trámite.-

Este Juzgado Superior observa que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce evidentemente una incoherencia en la fundamentación en la línea argumentativa del querellante, la cual no permite comprobar la existencia de uno u otro, en razón que se tratan de conceptos mutuamente excluyentes.-

Lo anterior puede comprenderse cuando se observa que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto puede ser de hecho, que se configura con presentar en la decisión elementos fácticos que no se corresponden con la realidad contenida en el expediente administrativo, ya sea por inexistentes o porque hay una falsa valoración, o una errónea calificación de los hechos; o bien de derecho que se materializa al aplicar de manera equivoca o errónea una norma jurídica, lo cual suele suceder cuando se aplica una norma inexistente o que no esté vigente, o bien porque la norma que no corresponde la materia, así como cuando se aplica una consecuencia jurídica distinta a la que corresponde al supuesto de hecho analizado, y finalmente cuando existe una prevalencia de normas.-

De los anteriores planteamientos se deduce, tal como la jurisprudencia, que no hay adecuación lógica al alegarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra que la motivación que contiene es errada en relación a los hechos o el derecho.-

A tono con lo anterior, mediante sentencia número 01217, de fecha 12 de agosto de 2009, recaída en el expediente número 2004-3254, caso: CORPORACIÓN SIULAN, C.A., el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa estableció lo que debe hacerse cuando los justiciables aducen simultáneamente los vicios, señalando lo siguiente:
(…)
Con relación a la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto esta Sala ha indicado en anteriores oportunidades que esa técnica, en principio, resulta contradictoria, pues carece de sentido aducir la ausencia de motivos y al mismo tiempo la existencia de un error en los fundamentos fácticos o jurídicos que se expresan en el proveimiento recurrido; en este sentido, se considera que la denuncia de falso supuesto supone el conocimiento de las razones por las cuales se dictó el acto, lo que resulta incompatible con el vicio de inmotivación.
Esta Sala, en sentencia Nº 01930 de fecha 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de la Universidad Simón Bolívar, estableció lo siguiente:
“(…) en numerosas decisiones esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (Entre otras, sentencias Nos. 3405 del 26 de mayo de 2005, 1659 del 28 de junio de 2006, 1137 del 4 de mayo de 2006).
(omissis)
(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella”(Subrayado de la Sala).
Conforme al aludido criterio, el análisis del vicio de inmotivación resulta improcedente cuando se alega conjuntamente con el falso supuesto siempre que aquél se refiera a la omisión de las razones que fundamentan el acto, y no así cuando se trate de motivación contradictoria o ininteligible, es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante, caso en el cual se admite la posibilidad de la existencia simultánea de ambos vicios (vid. sentencia de esta Sala Nº 02245 del 7 de noviembre de 2006).
Siendo ello así, visto que el vicio de inmotivación alegado está referido a la omisión de las razones que fundamentan el acto (ausencia de motivos), dicha denuncia debe ser desestimada, correspondiendo a esta Sala pronunciarse en cuanto a los alegatos de falso supuesto, los cuales se resolverán infra. Así se decide. (…) (Negrillas de este Juzgado)

Según se ha citado, el Juzgador debe desestimar la denuncia de inmotivación, y pasar en consecuencia a revisar la presunta configuración del vicio de falso supuesto alegado. Por lo tanto, este Tribunal debe forzosamente declarar la improcedencia del vicio de inmotivación, y de seguidas pasar a analizar la denuncia del vicio de falso supuesto, toda vez que la parte querellante alegó el vicio de inmotivación, señalando argumentos distintos a que la expresión de la motivación sea ininteligible, confusa o discordante, y al haber argüido simultáneamente el vicio de falso supuesto. Así se decide.-

Es oportuno indicar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció sobre el vicio de falso supuesto, mediante decisión número 01117, del día 19 de septiembre de 2002, recaída en el expediente n° 16312, caso: Francisco Antonio Gil Martínez Vs. Ministerio de Interior y Justicia, en los términos siguientes:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

Según se ha citado, y a la luz de la doctrina, se puede señalar que el falso supuesto tiene dos modalidades:

En primer lugar, se destaca el falso supuesto de hecho que se configura con presentar en la decisión elementos fácticos que no se corresponden con la realidad contenida en el expediente administrativo, ya sea por inexistentes o porque hay una falsa valoración, o una errónea calificación de los hechos.-

En segundo lugar, el falso supuesto de derecho que se materializa al aplicar de manera equivoca o errónea una norma jurídica. Debe entenderse que esto suele suceder cuando se aplica una norma inexistente o que no esté vigente, o bien porque la norma que no corresponde la materia, así como cuando se aplica una consecuencia jurídica distinta a la que corresponde al supuesto de hecho analizado, y finalmente cuando existe una prevalencia de normas.-

Puede concluirse que cuando el operador jurídico realiza la operación lógica de la subsunción basándose en una premisa falsa (ya sea la premisa mayor correspondiente a la norma, o la premisa menor correspondiente a los hechos), necesariamente la consecuencia jurídica será errónea y falsa. Por ser un vicio que afecta la causa del acto administrativo, que de estar presente en el acto recurrido, acarreará la nulidad absoluta del mismo.-

Lo anterior hace necesario explorar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo; por cuanto el acto administrativo definitivo debe ser un claro reflejo del expediente administrativo, que de no serlo sería una situación totalmente violatoria de los derechos fundamentales a la defensa y al debido procedimiento administrativo reconocidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia nulo de nulidad absoluta por disposición expresa del artículo 25 del Texto Fundamental, desarrollado a su vez por el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.-

Establecidas las anteriores consideraciones, y revisando el caso sub iudice, en primer lugar hay que tomar en cuenta que el querellante narra, respecto a los hechos en que se basó el acto administrativo, que se encontraba de patrullaje, en horas de la madrugadas del día 4 de febrero de 2011, junto a sus compañeros de patrullaje, a saber Gustavo Bastardo y Rosmar Navas, en la avenida Baralt de esta ciudad, en horas de la noche, y al haber avistado a personas en actitud muy sospechosa abordando un vehículo, decidieron proceder a verificar la situación. El querellante afirma que desenfundó y cicló su arma de reglamento, propinándole un disparo de manera accidental a Rosmar Navas, a quien posteriormente trasladaron a la clínica Atías, ubicada en la urbanización Los Rosales.-

El acto administrativo impugnado señala su parte motiva lo siguiente:

Al respecto se debe señalar, que específicamente las contestación que realiza la administración (sic) sobre unos hechos con miras a calificarlos jurídicamente para producir un acto administrativo, están sometidas a varias reglas, a saber: a) La Administración debe verificar los hechos realmente ocurridos sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación. B) La Administración debe encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica, correspondiente, cuando el órgano administrativo actúa de esta forma existiré entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos, en la realidad y la consecuencia que genéricamente ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos.
Así, la causa o los motivos que originan la manifestación de voluntad del órgano actuante se habrá conformado sin vicio alguno que desvié la actuación administrativa de los causes (sic) fijados por el legislador, vale mencionar que, la Defensa (sic) considera, (sic) que efectivamente el Oficial (CPNB) FLOREZ FONSECA JOHN JAIRO, fue “negligente” al desenfundar su arma de reglamento, cuando se encontraba cumpliendo con su labor policial; trayendo como consecuencia el disparo accidental que produjo la herida a su compañera OFICIAL AGREGADO (CPNB) ROSMAR NAVAS, es por ello que se subsumió su conducta en el Boletín Informativo Nº 007-10 de fecha 14/01/2010 (sic), sobre las Reglas Básicas de Seguridad para el Manejo de armas de Fuego, quedando desvirtuado en estos términos lo alegado por la Defensa.
Ahora bien, consta en autos, informe que presenta el Oficial FLOREZ FONSECA JOHN JAIRO, donde reconoce que sacó su arma de reglamento de la funda y la cicló.
Acta de entrevista de fecha 04/04/11 (sic), realizada a la ciudadana ROSMAR NAVAS, quien manifestó lo siguientes ¿Diga usted, quien fue el que efectuó el disparo? CONTESTO: el OFICIAL (CPNB) FLOREZ JOHN, el que estaba sentado detrás de mi (sic). SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, el OFICIAL (CPNB) FLOREZ JOHN accionó el arma de reglamento directamente en contra de su persona? CONTESTÓ: el funcionario OFICIAL (CPNB) FLOREZ JOHN.
Extracto de novedad de fecha 06/04/2011 (sic), suscrita por la Comisionado (CPNB) EVELYN CARRILLO Jefa del Centro Coordinación Casco Central, donde dejó constancia que una Funcionaria (sic) de la Policía Nacional Bolivariana, fue herida con un arma de fuego por el Oficial (CPNB) FLOREZ FONSECA JOHN JAIRO.
En virtud de lo anteriormente expuesto, se puede constatar que el funcionario Oficial (CPNB) FLOREZ FONSECA JOHN JAIRO, no cumplió con las Reglas Básicas de Seguridad para el manejo de Armas de Fuego, exponiendo al peligro la vida y la integridad de sus compañeros de trabajo, siendo el caso que un funcionario policial debe hacer uso de su arma de reglamento en situaciones en las que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana, el investigado debió realizar un método seguro, antes de sacar su arma de fuego y accionar la misma, se trata de un funcionario policial que debería estar capacitado para este tipo de situaciones, a reacciones y repuestas en el cumplimiento de su deber, demostrándose con ello, que su conducta se encuentra subsumida en la falta disciplinaria contemplada en lo previsto en el numeral 3 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en desacato a las Instrucciones de Servicio contempladas en el Boletín Informativo Nº 007-10 de fecha 14/01/2010.
En este mismo sentido vistas y analizadas la actas que conforman el expediente disciplinario, se puede evidenciar que el investigado no promovió pruebas en las que desvirtúe los hechos que se le imputan.

De lo anterior, se observa claramente que el Consejo Disciplinario decidió en base a los mismos hechos narrados por el querellante, pero interpreta que los mismos fueron ocasionados por actitud negligente y se subsumen en inobservancia de las Instrucciones de Servicio contempladas en el Boletín Informativo número 07 de fecha 14 de enero de 2010, lo cual consideró la Administración suficiente para subsumir los hechos en las causales de destitución contempladas en el del artículo 97, numeral 3, de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y señala que la propia defensa del querellante reconoce tal negligencia.-

Determinado lo anterior el Tribunal pasa a revisar el expediente administrativo, entendiendo que el mismo se constituye como la prueba fundamental de lo ocurrido en el procedimiento administrativo, a fin de determinar si lo esgrimido por la Administración se corresponde con las actas que conforman ese expediente y al respecto se observa corre inserto lo siguiente:

Acta Disciplinaria de fecha 4 de febrero de 2011 (Folio 1).-

Acto de intervención temprana de fecha 4 de febrero de 2011 (folio 2).-

Informe manuscrito suscrito por el querellante (folio 3) donde narra lo siguiente:

Informa el oficial Florez Fonseca John Jairo CI (sic) 15.377.137 adscrito a casco central de servico (sic) en la avenida Urdaneta el 04-02-11 en la Unidad Patrullera 0089 cuando estaba de regreso de la entrega de una motocicleta que se le elaboro (sic) una sancion (sic) atministrativa (sic) me diria (sic) a la avenida Urdaneta por la avenida Baral (sic) aproximadamente a la 1:00 AM del 04-02-11 avistamos un vehículo color blanco modelo Malibu (sic) que unos ciudadanos corría (sic) en actitu (sic) sospechosa y el oficial agregado Bastardo Gustavo dice vamos a verificar yo avisto que son varios ciudadano (sic) con chaquetas y bolso (sic) cruzados (sic) yo saque (sic) mi arma de reglamento de la funda y la sicle (sic) cuando de pronto sono (sic) un disparo y la oficial agregado Rosmar Nava (sic) dice me diste un tiro llevame (sic) a la clinica (sic) nos dirigimos a la clinica (sic) donde le dianosticaron (sic) una herida de arma de Fuego (sic) con entrada y salida sin daños mayores y le informaron al supervisor de guardia Castillo Jony (sic).
Informe que presenta el oficial Florez Fonseca John Jairo CI (sic) 15377137 (sic) ante la Oficina de Control de Actuación Policial.

Acta de entrevista de fecha 4 de febrero de 2011 a la funcionaria Rosmar Navas (folios 4 y 5) que señala lo siguiente:

Es el caso que estando de servicio e (sic) fecha 03/02/11 (sic), por el Servicio de Casco Central, en la unidad policial 0089 al mando del OFICIAL AGREGADO (CPNB) BASTARDO GUSTAVO y el OFICIAL (CPNB) JOHN FLOREZ, aproximadamente como a las 01:00 horas de la madrugada de fecha de hoy 04/02/2011 (sic), cuando nos estábamos trasladando en sentido desde Quinta Crespo a Capitolio de la Avenida Barlt (sic), media cuadra antes de llagar a la Plaza Miranda, avistamos un vehículo Malibú, de color blanco, con varios sujetos en la parte interna en actitud sospechosa, cuando lo (sic) íbamos a abordar, estos se dieron cuenta de que lo íbamos a bordar (sic) y ellos emprendieron la huida (sic) y en ese momento fue cuando sentí el impacto, le dije al OFICIAL AGREGADO (CPNB) BASTARDO, que me habían dado un tiro , el (sic) estaba manejando y fue quien me trajo para acá Es todo”. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR INTERROGA A LA ENTREVISTADA DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, Lugar, Fecha y hora de los hechos? CONTESTO (sic): “a la 01:00 horas de la madrugada de fecha 04-02-11 (sic) a media cuadra antes de llegar a Plaza Miranda, Avenida Barallt (sic), sentido Quinta Crespo. Capitolio".SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, en compañía de cuantos (sic) funcionarios se encontraba su persona? CONTESTO (sic): “en compañía de dos”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, puede indicar en que (sic) lugar se encontraban los funcionarios dentro de la patrulla? CONTESTO (sic): “el OFICIAL AGREGADO (CPNB) BASTARDO GUSTAVO se encontraba manejando la patrulla y el OFICIAL (CPNB) FLOREZ JOHN se encontraba sentado en la parte de atrás de la patrulla, detrás de mi (sic), ya que yo estaba como copiloto” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, cuando resulto herida por arma de fuego, donde se encontraba? CONTESTO (sic): “sentada en el puesto delantero de copiloto” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, quien (sic) fue el que efectuó el disparo? CONTESTO: “el OFICIAL (CPNB) FLOREZ JOHN, el que estaba sentado detrás de mi (sic)" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, el OFICIAL (CPNB) FLOREZ JOHN accionó el arma de reglamento directamente en contra de su persona? CONTESTO (sic): “el funcionario OFICIAL (CPNB) FLOREZ JOHN en el procedimiento, se puso nervioso, sacó su arma de reglamento dentro de la patrulla, cicló su arma y me imagino que por una mala manipulación del arma acciono (sic) el disparador, efectuándose el disparo, ocasionándome la herida”” (sic) SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga Usted, donde presento la herida? CONTESTO (sic): “en el glúteo izquierdo, con entrada y salida, sin mayores consecuencias" OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga Usted, le pasaron la novedad su superior inmediato? CONTESTO (sic): “no sé, pero ellos llegaron posteriormente, cuando yo ya me encontraba recluida aquí, se presentó el SUPERVISOR AGREGADO (CPNB) JHONNY CASTILLO? (sic) NOVENA: ¿Diga Usted, desea agregar algo mas (sic) esta (sic) declaración? CONTESTO (sic): “No.”. Es todo, se leyó, y conformes firman (…)

Memorando identificado con el alfanumérico CPNB O.C.A.P 1435-11, de fecha 8 de febrero de 2011, suscrito por el Director (encargado) de la Oficina de Control de Actuación Policial y dirigido a la Directora de Recursos Humanos con asunto “CONSTANCIA DE NOMBRAMIENTO”, en el que se solicita información sobre el querellante (folio 6).-
Memorando identificado con el alfanumérico CPNB O.C.A.P 1436-11, de fecha 8 de febrero de 2011, suscrito por el Director (encargado) de la Oficina de Control de Actuación Policial y dirigido al querellante con asunto “PARTICIPACIÓN”, mediante el cual se le informa que debe presentar una exposición de motivos de los hechos (folio 7).-

Memorando identificado con el alfanumérico CPNB-DN-000948, de fecha 18 de febrero de 2011, suscrito por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y dirigido a la Oficina de Control de Actuación Policial, con asunto “FLOREZ FONSECA JOHN JAIRO”, en el que se remite información sobre el querellante (folio 8).-

Acta disciplinaria, de fecha 18 de marzo de 2011, suscrita por el Director de la Oficina de Control Policial (folio 9).-

Extracto de novedad, suscrito en fecha 6 de abril de 2011, suscrito por la Jefa del Centro de Coordinación de Casco Central (folio 10) que reza lo siguiente:

(…)
040825FEB11 INFORMO (sic) EL OFICIAL AGREGADO (PNB) BASTARDO GUSTAVO DE SERVICIO EN LA AVENIDA URDANETA EN LA UNIDAD 0089, EN COMPAÑÍA DE LA OFICIAL AGREGADO (PNB) ROSMAR NAVAS, Y EL OFICIAL (PNB) FLOREZ JOHN QUE EN EL DÍA DE HOY SIENDO APROXIMADAMENTE LA 01:00 AM SE REPORTO (sic) A LA CENTRAL DE RADIO QUE SE PASARÍA A PUENTE HIERRO A LLEVAR UNA MOTOCICLETA, LA MISMA ORDENO (sic) PASAR A LA PLAZA LA CANDELARIA A LA CARPA DEL DIBISE, DONDE NOS ENTREVISTAMOS CON EL SARGENTO 2do DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA CIUDADANO PAEZ (sic) ENAO, QUIEN NOS INDICO (sic) QUE YA NO HABÍA NOVEDAD QUE SOLO SE TRATABA DE UNOS CIUDADANOS QUE ESTABAN INGIRIENDO LICOR. POR LO QUE SE PROCEDIÓ A SEGUIR A PUENTE HIERRO AL TRASLADO DE LA MOTOCICLETA PLACA PERDIDA 1AC660, MARCA HAOTIAN, COLOR ROJO, AÑO 2077 (sic), REALIZÁNDOLE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA AL CIUDADANO ALEJANDRO JEREZ DRIET C.I: 23.102.112, UNA VEZ EN EL SERVICIO DE RECORRIDA POR LA AVENIDA BARALT, PLAZA MIRANDA EN DIRECCIÓN A CAPITOLIO , (sic) SE PUDO OBSERVAR A UNOS CIUDADANOS Y UN VEHICULO (sic) MARCA MALIBU (sic), COLOR BLANCO, QUE AL VER LAS LUCES DE LA CAUTELERA (sic) CORREN PARA ABORDARLO, CUANDO NOS ACERCÁBAMOS PARA HACERLE LA. INSPECCIÓN SE ESCUCHA EL CICLAJE E INMEDIATAMENTE UN DISPARO, Y LA OFICIAL AGREGADO (PNB) NAVAS ROSMAR DICE QUE LA LLEVEN A LA CLÍNICA POR (sic) QUE (sic) RECIBIÓ UN DISPARO, PERCATÁNDOME QUE EL OFICIAL (PNB) FLOREZ JOHN HABIA (sic) DISPARADO SU ARMA DE REGLAMENTO SERIAL PX9460E, DE INMEDIATO SE PROCEDIÓ A TRASLADAR A LA OFICIAL AGREGADO (PNB) NAVAS ROSMAR A LA CLÍNICA ATIAS (sic) DONDE FUE ATENDIDA POR LA DRA. DELPIANI JOANNY QUIEN LE DIAGNOSTICO (sic) HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN EL GLÚTEO IZQUIERDO CON ENTRADA Y SALIDA SIN OCASIONARLE GRAVES LESIONES, QUEDANDO EN OBSERVACIÓN A LA ESPERA DEL ESPECIALISTA. A SU VEZ SE LE NOTIFICO (sic) DE LA NOVEDAD AL SUPERVISOR GENERAL DE CASCO CENTRAL SUPERVISOR (PNB) DUQUE JOSE (sic) PRESENTÁNDOSE EN LA CLÍNICA EN LA UNIDAD 0094, CONDUCIDA POR EL OFICIAL (PNB) RODRIGUEZ (sic) JHONATAN, DONDE LE NOTIFICO (sic) AL COMISIONADO (PNB) GARCIA (sic) YOLMAR Y A LA OFICINA DE CONTROL DE ACTUACIÓN POLICIAL, PRESENTÁNDOSE EL OFICIAL AGREGADO (PNB) MARQUEZ JOFNER CON TRES EFECTIVOS, LLEVÁNDOSE AL OFICIAL (PNB) FLOREZ JOHN PARA LA ENTREVISTA OFICIAL.
(…)

Acta disciplinaria, de fecha 1º de abril de 2011, suscrita por el Director de la Oficina de Control Policial (folio 11).-

Acta disciplinaria, de fecha 6 de abril de 2011, suscrita por el Director de la Oficina de Control Policial (folio 13).-

Acto administrativo de apertura de procedimiento de destitución, de fecha 7 de abril de 2011 (folios 14 al 15).

Acto de notificación dirigido al querellante de fecha 27 de abril de 2011, en el que se observa el acuse de recibo que hace su destinatario en fecha 2 de mayo de 2011, habiendo escrito su nombre, cédula de identidad, fecha, hora, y firma (folios 16 y 17).-

Comunicación suscrita por el querellante y dirigida al Director de la Oficina de Control Policial, en el que solicita se le designe un abogado defensor, en fecha 2 de mayo de 2011 (folio 18).-

Memorando identificado con el alfanumérico CPNB O.C.A.P 4562-11, de fecha 2 de mayo de 2010 (sic), suscrito por el Director (encargado) de la Oficina de Control de Actuación Policial y dirigido a la Directora de Recursos Humanos con asunto “NOMBRAMIENTO DE ABOGADO DE OFICIO”, mediante el cual solicita el nombramiento de abogado defensor (folio 19).-

Informe suscrito por el querellante, mediante el cual solicita copias certificadas en fecha 5 de mayo de 2011 (folio 20).-

Memorando identificado con el alfanumérico CPNB-ORRHH-746, suscrito por la Directora (encargada) de la Oficina de Recursos Humanos, dirigido a la Oficina de Control de Actuación Policial, recibido en esa oficina el día 8 de mayo de 2011, en el cual se comunica que ha sido designada como defensora de oficio del hoy querellante, la abogada Elizabeth Martínez Del Toro (folio 21).-

Acto de formulación de cargos, de fecha 9 de mayo de 2011 (folios 22 al 24).-

Acta en la cual se deja constancia de la consignación del escrito de descargo suscrita por el Director (encargado) de la Oficina de Control de Actuación Policial (folio 26).-

Escrito de descargos presentado por la abogada Elizabeth Martínez Del Toro, defensora del querellante, (folios 27 al 31). En dicho escrito llama la atención de este Juzgador el siguiente párrafo:

(…)
Sin embargo, la defensa considera, (sic) que efectivamente el OFICIAL (CPNB) FLOREZ FONSECA JOHN JAIRO, fue “negligente” al desenfundar su arma de reglamento, cuando se encontraba cumpliendo con su labor policial; trayendo como consecuencia el disparo accidental que produjo la herida a su compañera OCIFICIAL AGREGADO (CNPB) ROSMAR NAVAS, pudiendo constatar; (sic) que dentro de la “LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL”, existe el precepto que regula determinada actuación; es decir, el supuesto de hecho tipificante (articulo [sic] 97 numeral 11).
(…)

Acto mediante el cual se deja constancia de la apertura del lapso para la promoción y evacuación de las pruebas, suscrito por el Director (encargado) de la Oficina de Control de Actuación Policial (folio 32).-

Acto mediante el cual se deja constancia del cierre del lapso para la promoción y evacuación de las pruebas, suscrito por el Director (encargado) de la Oficina de Control de Actuación Policial (folio 33).-

Acto, de fecha 25 de mayo de 2011, mediante el cual se acuerda la remisión del expediente a la Oficina de Asesoría Legal a fin de que esta elaborara el proyecto de recomendación correspondiente, suscrito por el Director (encargado) de la Oficina de Control de Actuación Policial (folio 33).-

Memorando identificado con el alfanumérico CPNB O.C.A.P 5378-11, de fecha 25 de mayo de 2011, suscrito por el Director (encargado) de la Oficina de Control de Actuación Policial y dirigido a la Directora de Oficina de Asesoría Legal con asunto “REMISIÓN DE EXPEDIENTE Nº D-000-100-11”, mediante el cual remite el expediente administrativo disciplinario a dicha Oficina (folio 35).-

Acto administrativo contentivo de la recomendación del caso, de fecha 6 de junio de 2011, sucrito por la Directora de Oficina de Asesoría Legal (folios 36 al 48).-

Memorando identificado con el alfanumérico CPNB O AL- Nº 173-11, de fecha 6 de junio de 2011, suscrito por la Directora de Oficina de Asesoría Legal y dirigido al Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, con asunto “En el texto”, mediante el cual remite el proyecto de recomendación relacionado con el expediente administrativo disciplinario a dicha Oficina (folio 49).-

Acto administrativo suscrito por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante el cual emitió su opinión en sobre el expediente administrativo, en el cual se lee en manuscrito “Destitución” (folio 50).-

Memorando identificado con el alfanumérico CPNB-DN-003334-11, de fecha 8 de junio de 2011, suscrito por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y dirigido al Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, con asunto “En el texto”, en el que se remite opinión, proyecto de recomendación y expediente disciplinario a ese Consejo (folio 51).-

Memorando identificado con el alfanumérico CPNB-CD-068-11, de fecha 16 de junio de 2011, suscrito por un miembro principal del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, y dirigido al Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, con asunto “Remisión Decisión número 089, Exp. D-00-100-11”, en el que se remite la decisión 089, relacionada con expediente disciplinario (folios 52 al 53).-

Acto administrativo impugnado contentivo de la decisión número 089, de fecha 16 de junio de 2011, adoptada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante el cual se decidió la destitución del querellante, acto anteriormente citado (folios 54 al 66).-
Memorando identificado con el alfanumérico CPNB-DN-003572, de fecha 20 de junio de 2011, suscrito por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y dirigido al Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, con asunto “Lo indicado”, en el que se remite decisión y notificaciones de destitución de varios funcionarios entre los que se encuentra el querellante (folio 67).-

Acta procesal, de fecha 17 de junio de 2011 (folio 68).-

Oficio número 003538-11, de fecha 17 de junio de 2011, por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y dirigido al querellante, mediante el cual se le notificó del acto administrativo definitivo mediante el cual se decidió su destitución del cargo de Oficial que desempeñaba en el Cuerpo Policial (folios 69 al 71).-

Certificación de copias certificadas suscrita por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de fecha 24 de noviembre de 2011 (folio 72).-

Es oportuno señalar que las apoderadas del querellante en sede judicial cuestionan la cualidad de la defensora asignada a su representado en sede administrativa, sin observarse que el procedimiento administrativo disciplinario el querellante haya cuestionado la misma. Por el contrario el acto de descargo se encuentra suscrito en conjunto, entre el querellante y su representante, razones por las cuales se desecha tal alegato.-

Después de la descripción de las actas que conforman expediente administrativo disciplinario, y resuelto lo anterior, para la resolución de la denuncia de falso supuesto corresponde la revisión de las normas invocadas por la Administración en las cuales subsumió los hechos ocurridos. Así pues, tenemos que el artículo 97, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial reza:

Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
(…)

3. Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial.

La Administración subsumió los hechos en la norma antes citada al indicar que hubo indisposición frente la instrucción contenida en el Boletín Informativo número 007-10 de fecha 14 de enero de 2010, que en relación al manejo de armas de fuego contempla:

Reglas Básicas de Segundad para el Manejo de Armas de Fuego:
Siempre mantenga el arma apuntando en dirección segura o en una dirección donde un disparo no haga daño. Nunca apunte con un arma de fuego a nada que no quiera hacer blanco.
Siempre mantenga el dedo fuera del disparador hasta que esté listo para disparar.
Un arma cargada tiene el potencial de causar lesiones graves hasta matar, manejada inteligentemente es segura. Un accidente es siempre el resultado de no cumplir las reglas de seguridad.
La prevención de accidentes es responsabilidad del usuario

Ahora bien, pasando a decidir sobre la base de todo lo expuesto, se observa que el falso supuesto de hecho denunciado, por no haber ocurrido los hechos en los que la Administración se basó para decidir, no puede configurarse por cuanto ambas partes afirman que sí ocurrieron. La diferencia se verifica en la manera de interpretarlos: si el disparo que provocó la herida de la funcionaria compañera del querellante fue por su manejo indebido o por desperfectos del arma que le liberarían de toda responsabilidad.-

Este Juzgado Superior observa, luego de todo lo anterior, que en sede judicial el querellante promovió la prueba de experticia sobre el arma de reglamento tipo pistola, marca Beretta, calibre 9 mm., modelo Px4 Storm, serial PX9460E. Ahora bien, respecto a esa prueba, el Tribunal acordó su suspensión hasta tanto se recibiese las resultas de la apelación interpuesta por la sustituta Procurador General de la República contra el auto de admisión de esa prueba de fecha 15 de febrero de 2012.-

Es el caso que luego de haberse oído el recurso de apelación en un solo efecto, transcurrió un lapso significativo sin que la Procuraduría General de la República haya cumplido con las cargas necesarias tendientes a la decisión de ese recurso por la Alzada. Vale decir, no consignó las copias certificadas para su remisión a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ni solicitó al Tribunal una excepción consistente en remitir el expediente en original, en virtud de no contar con los recursos para la reproducción fotostática, que en tal caso el Tribunal no habría tenido problemas en acordar tal como ha ocurrido en otras oportunidades excepcionales, a los fines de garantizar los derechos a la defensa, al doble grado de jurisdicción, tutela judicial efectiva, en el entendido que el proceso es el instrumento de la realización de la justicia, que no debe esta última sacrificarse por formalismos conforme a los artículos 26 y 257 constitucionales.-

Ante la inactividad de la Procuraduría General de la República, este Juzgado acordó dictar un auto para mejor proveer a fin de ejercer los poderes probatorios que le concede la ley y así aclarar la situación, toda vez que el punto es nuclear en la decisión y asumir para sí la evacuación de la prueba. En tal virtud, se libró oficio al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, encomendándole la elaboración de dicha experticia.-

Posteriormente, según se ha narrado anteriormente, fue recibido en el Tribunal, el día 13 de noviembre de 2015, informe suscrito en fecha 12 de noviembre de 2015, proveniente de la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuyo tenor es el siguiente:

Ciudadano:
JUZGADO SUPERIOR CUARTO (4º) EN LO CIVIL Y
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
SU DESPACHO.-

Los Suscritos (sic): JOSE (sic) RODRIGUEZ (sic) Y CARIMAR VERGARA, Expertos (sic) en Balística (sic), designados para practicar Experticia (sic) de Reconocimiento (sic) Técnico (sic), a la siguiente evidencia: UN (01) ARMA DE FUEGO, suministrada por la Policía Nacional Bolivariana, según oficio Nº 457-2015, de fecha 05/11/2015 (sic), recibido en esta División el 12/11/2015 (sic), según Registro de Cadena de Custodia Nº 9, Caso relacionado con la averiguación disciplinaria Nº D-000-100-11 y el expediente Nº 06832 (NOMENCLATURA DE ESE TRIBUNAL).-
DESCRIPCIÓN DE LA EVIDENCIA SUMINISTRADA:
A.- UN (01) ARMA DE FUEGO, para uso individual, portátil y corta por su manipulación tipo: Pistola, marca: BERETTA, calibre 9 milímetros Parabellum, modelo: PX4 Storm, fabricada en: ITALIA, acabado superficial: Pavón negro, conjunto de mira: Alza y guión fijos, longitud del cañón de 98 milímetros con seis (06) campos y seis (06) estrías de giro helicoidal Dextrógiro (hacia la derecha), modalidad de accionamiento: Simple y doble acción, mecanismo de secuencia de disparo: Semiautomático caja de los mecanismos elaborada en material sintético de color negro y empuñadura constituida por la prolongación de la misma, sistema de seguridad: Seguro de aguja partida, desmonte del martillo y desconexión de la biela del disparador, la cual es accionada por medio de una aleta manual ambidextra ubicada en la corredera, seriales de orden: “PX9460E”, ubicados en el lado derecho del cañón y corredera, al igual que en una platina ubicada en la parte inferior de la caja de los mecanismos.

(En este punto el Tribunal omite por razones técnicas las imágenes del arma contenidas en el informe)

PERITACIÓN:
Examinado (sic) los mecanismos del arma de fuego descrita en el texto del presente informe, se constató que para el momento de realizar la presente experticia, se encuentra en buen estado de funcionamiento sus sistemas de disparo, percusión y de seguridad.-
CONCLUSIONES:
1.- Con el arma de fuegos tipo PISTOLA, marca BERETTA, calibre 9 Milímetros Parabellum, descrita en el texto de este informe, se efectuaron disparos de prueba, a fin de obtener las piezas (conchas y proyectiles), las cuales quedarán depositadas en este Despacho (sic) para futuras comparaciones.
2.- 1.1 arma de fuego tipo: Pistola, marca: BERETTA, calibre: 9 milímetros Parabellum, modelo: PX4 Storm, señal: “PX9460E”, será devuelta al Parque General de la Policía Nacional Bolivariana.-
3.- Para el momento de la presente experticia, se procedió a verificado el serial de orden “PX9460E” a través de nuestro Sistema Integrado de Información Policial (SIPOL), pudiéndose constatar que la misma no presenta registro y/o solicitud alguna, información suministrada por el funcionario: DETECTIVE AGREGADO RODRÍGUEZ JOSÉ, credencial Nº: 33.616.-
De esta manera damos por concluidas nuestras actuaciones periciales.-
(El texto subrayado y en cursiva es resaltado de este Tribunal)

Del informe pericial citado, se observa que el arma se encuentra en buen estado de funcionamiento en sus sistemas de disparo, percusión y seguridad. Ahora bien, toda vez que la experticia debe valorarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica, se observa el testimonio rendido en este órgano jurisdiccional, en fecha 28 de febrero de 2012, por Rosmar Navas quien manifestó entre otras afirmaciones:

SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted si sabe y le consta de los hechos ocurridos el día 04 de febrero de 2011, las circunstancias, la hora, cuando estaba de servicio junto a su compañero John Florez? RESPUESTA: Si se y si me consta, eso fue amaneciendo de jueves para viernes, como de doce a una de la madrugada ocurrió el accidente, estábamos patrullando por la avenida Baralt y a la altura de la Plaza Miranda avistamos un grupo de ciudadanos cerca de un vehículo en una actitud algo extraña, cuando nos acercábamos a verificar a los ciudadanos la patrulla realizó un giro en “U” y en ese momento se originó el incidente.
(…)
CUARTA PREGUNTA: ¿De acuerdo al incidente del disparo ocurrido, según su punto de vista como calificaría el disparo, accidental o intencional? RESPUESTA: Accidental, uno nunca va a querer dañar a un compañero.
(…)

De la declaración anterior y su confrontación con las documentales y testimoniales que constan en los expedientes, administrativo y judicial, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a las documentales que obran en autos así como a la experticia elaborada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. En consecuencia, se concluye que ha quedado probado en autos que el hoy querellante desenfundó su arma de fuego y la preparó para disparar mientras estaba ubicado en la parte posterior de una unidad patrullera que estaba en movimiento, y en ese momento accionó su arma de fuego, y que ese disparo se produjo por su actitud negligente al verificarse que el arma de fuego se ha encontrado siempre en óptimas condiciones de operatividad y seguridad.-

Por tal motivo, este Administrador de Justicia desecha la defensa de John Jairo Flórez Fonseca, y en consecuencia resulta forzoso establecer que el disparo que causó la herida a la funcionaria Rosmar Navas se produjo por un manejo negligente del arma de reglamento atribuible al querellante, toda vez que este desenfundó el arma mientras se desplazaba en una unidad móvil de patrullaje, la cicló (vale decir la preparó para accionarla) y tenía su dedo colocado en el gatillo de la pistola antes identificada.-

Esa situación, a criterio de quien decide, es contraria a la normativa de manejo de armas de fuego antes citada, y también se constituye en una conducta reprochable que dista diametralmente de los parámetros en que fue formado como funcionario profesional de policía, específicamente en el manejo racional y responsable de armas de fuego, conforme a los altos estándares internacionales de calidad que tiene la nueva doctrina de formación policial que cuyos principales cimientos a la luz de lo ordenado por el Constituyente de 1999 es el respeto a los derechos humanos y el ejercicio racionalmente responsable de la función, recibido durante su formación.-

En este punto cabe aclarar que lo fundamental no es determinar la intencionalidad o no que haya tenido el querellante de producir contra Rosmar Navas. Si bien es cierto, que las documentales y los testimonios rendidos califican como “un accidente” lo ocurrido, no es menos cierto que ese “accidente” jamás se hubiera producido si el querellante no hubiera desenfundado y ciclado su pistola de reglamento, y sobre todo si no hubiera torpemente colocado su dedo en el disparador mientras se encontraba en un vehículo en movimiento, que de acuerdo a la lógica más elemental un movimiento brusco, en una situación como esa, puede provocar que se accione el arma involuntariamente.-

Si esa situación es previsible para cualquier persona común y corriente, mucho más lo es para alguien para con quien el Estado Venezolano ha invertido una cuantiosa cantidad de recursos en formación policial y en manejo de armas para uso correcto y evitar la ocurrencia de accidentes en su manejo.-

En consecuencia resulta totalmente indudable que con dicha conducta imprudente, el querellante puso en serio y gravísimo peligro la vida de esa persona, lo cual indudablemente es subsumible en la causal de destitución contemplada en el artículo 97 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.-

Además de lo anterior, el Tribunal se percata de una situación sobre la cual ha debido pronunciarse la Administración que agrava la calificación y subsunción de los hechos encuadrados en la norma citada:

De la afirmación del propio querellante puede extraerse que, como consecuencia de la herida de bala que sufrió la funcionaria Rosmar Navas, la comisión, en la que se encontraba el querellante, se vio en la obligación de trasladarla a la Clínica Atías (que por conocimiento común es sabido que esta se encuentra ubicada en la urbanización los Rosales, Parroquia San Pedro, y alejada de la avenida Baralt sitio en donde ocurrieron los hechos) para procurarle atención médica a la funcionaria herida, debiendo por razones de urgencia abandonar el lugar en el que se encontraban patrullando.-

Por lo tanto, en virtud de lo último, también consecuencialmente se abortó el procedimiento policial que se iba a realizar sobre esas personas sospechosas a las que se refieren el propio querellante, la funcionaria que resultó herida, y el funcionario que conducía el vehículo de patrullaje. De tal manera, resulta lógico concluir, que se produjo un entorpecimiento al desarrollo de la función policial de seguridad ciudadana, que sin lugar a dudas es un asunto de interés público, lo que finalmente se traduce en que nunca se sabrá si esas personas sospechosas que abordaron el vehículo modelo Malibú, estaban cometiendo un hecho punible, y de ser así no logró su correspondiente aprehensión, con lo que pudo haber quedado impune un delito, o determinar de manera concluyente si su conducta era irrelevante para el Derecho.-

Por lo tanto se desecha el vicio de falso supuesto tanto de hecho, por cuanto queda probado que la Administración ha interpretado de manera correcta los acontecimientos desarrollados; así como de derecho, por haber subsumido la Administración tales hechos en las normas que establecen el supuesto de hecho verificado. Así se decide.-

En relación a las denuncias contra los actos de trámite a los que se refiere el querellante en el libelo, considera quien decide necesario revisar el criterio que ha mantenido el Máximo Tribunal en Sala Político Administrativa, en varias oportunidades en la que se puede destacar la decisión número 00619, de fecha 29 de abril de 2003, recaída en el expediente n° 2003-0289, caso: HERSOMINO PÉREZ RIVERO, señaló lo siguiente:
(…)
La doctrina administrativa ha considerado posible acudir a los órganos jurisdiccionales en aquéllos casos en que la actuación de la Administración, se concrete en un acto definitivo; entendido como aquél que implica la resolución con plenos efectos jurídicos de una cuestión sometida al conocimiento de la Administración y que por ende, resuelve el fondo del asunto.
Por tal razón, la naturaleza de acto de trámite señalada en el presente caso, en principio, excluye la posibilidad de impugnación ante el órgano jurisdiccional, justamente por tratarse de una medida de carácter preparatorio, lo cual no implica en modo alguno la determinación definitiva de una sanción, antes por el contrario, representa la investigación previa para una futura decisión.
Sin embargo, como bien lo expone el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, existen casos en los cuales resulta impugnable el acto de trámite; como aquellos que prejuzguen sobre el fondo del asunto, paralicen el procedimiento o causen indefensión al administrado (…)

Según se ha citado, la jurisprudencia y la doctrina estiman que, conforme a la Ley, un acto administrativo de trámite solo es recurrible si paraliza el procedimiento administrativo, prejuzga como definitivo, o causa indefensión para el administrado.-

En el caso concreto, este Tribunal desecha los vicios alegados sobre los actos administrativos de trámite a que se hace referencia en el libelo (acta disciplinaria, acta de entrevista, acta de actuación policial, acto de inicio del procedimiento administrativo, actas disciplinarias de fechas 18 de marzo de 2011, 6 de abril de 2011, acto de apertura del procedimiento administrativo disciplinario, acto administrativo de formulación de cargos, acto administrativo de apertura del lapso de promoción y evacuación de pruebas, acto administrativo de cierre del lapso de promoción y evacuación de pruebas, acto de remisión del expediente administrativo de fecha 25 de mayo de 2011, acto administrativo contentivo de la recomendación de la Oficina de Asesoría Legal) por cuanto de los mismos se desprende que:

Primero; no paralizaron el procedimiento; por el contrario, todos y cada uno de esos actos fueron consecutivos que se fueron desarrollando conforme al íter procedimental.

Segundo; ninguno de esos actos prejuzgó como definitivo, ya que ninguno impuso la sanción, y en el caso de la recomendación si bien es cierto que en dicho acto se argumenta la responsabilidad del querellante y que la destitución es la sanción que corresponde, ese acto se trata de una obligación establecida en las Normas de Integración, Organización, y Funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía Estadales y Municipales, para el funcionario que la emite.-

Y tercero; ninguno de esos actos causó indefensión para el querellante, toda vez que el mismo presentó sus descargos, y tuvo la oportunidad de promover y evacuar pruebas, lo cual no hizo.-

En relación a la denuncia de violación de los derechos a la defensa y al debido procedimiento administrativo, el Tribunal observa, luego de revisadas y narradas en los párrafos que anteceden las actas que conforman el expediente administrativo disciplinario, la Administración permitió al querellante ejercer sus medios de defensa, se le designó una defensora de oficio (folio 20), tuvo acceso al expediente al solicitar copias certificadas (folio 21), y tuvo oportunidad para promover y evacuar pruebas.-

Lo anterior es suficiente para determinar que no se verificó la violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo, pues el por el contrario se verifica de las actas procedimentales que el Órgano Policial garantizó al querellante todas las posibilidades de defensa, y siguió el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial y las Normas de Integración, Organización, y Funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía Estadales y Municipales. Por lo tanto se desecha las violaciones de los derechos constitucionales a la defensa y al debido procedimiento administrativo.-

Por lo tanto, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional rechazar la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución número 089, de fecha 16 de junio de 2011, así como en pago de todos los sueldos y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir desde su presuntamente ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, y por lo tanto confirmar el contenido del acto administrativo impugnado así como la sanción impuesta. Así se decide.-

C- De la pretensión subsidiaria del pago de las prestaciones sociales:

Finalmente, el Tribunal observa que el querellante solicita de manera subsidiaria el pago de sus prestaciones sociales en caso de ser rechazada su pretensión de nulidad del acto administrativo impugnado por vía principal. Al respecto se observa que la sustituta del Procurador General de la República se opuso a tal pretensión por considerarla genérica.-

Observa el Tribunal que al haber rechazado la pretensión de nulidad del acto administrativo, la relación de empleo público entre John Jairo Flores Fonseca y República Bolivariana de Venezuela por órgano del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Por lo tanto, el Tribunal reconoce que para ese Cuerpo Policial ha nacido la obligación de pagar al querellante el monto correspondiente a su prestación de antigüedad, conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y el derecho que tiene el querellante a recibir dicho pago, más aún si se toma en consideración que no consta en el expediente el pago de dicho concepto. Así se declara.-
Ahora bien, si bien puede verse que el querellante no demandó una cantidad específica, este solicita el reconocimiento de un derecho, el cual se observa que es procedente en sede judicial, toda vez que la relación de trabajo culminó y no consta en autos el cumplimiento de la obligación de pago de las prestaciones sociales en cabeza de la Administración, no escapa a la vista de este sentenciador que las cantidades y montos exactos de dicho pago necesariamente deben ser determinados por un experto. Por tal motivo, en ejercicio de las potestades constitucionalmente atribuidas en el artículo 259 del Texto Fundamental, no puede dejarse de reconocer dicho derecho por esa omisión señalada, y más aún ante su evidente procedencia, si se observa el asunto con los parámetros contemplados en los artículos 26y 257 constitucionales.-

Por cuanto no consta en el expediente que el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana haya hasta ahora cumplido su obligación de pagar al querellante el monto correspondiente a sus prestaciones sociales, se le ordena al órgano querellado pagar el monto correspondiente a las prestaciones sociales que generó el querellante durante su prestación de servicio en ese Cuerpo Policial, y a fin de determinar el monto exacto correspondiente, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

Por las razones anteriormente expuestas, resulta forzoso para este Juzgado Superior declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por John Jairo Flórez Fonseca contra la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

III
DECISIÓN

Por todas y cada una de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por JOHN JAIRO FLORES FONSECA, titular de la cédula de identidad número V-5.377.137, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA.

En consecuencia pasa este Administrador de Justicia a precisar el dispositivo del presente fallo en los siguientes particulares:

PRIMERO: Se DECLARA FIRME el acto administrativo contenido en la Decisión número 089, de fecha 16 de junio de 2011, suscrito emanado del Consejo Disciplinario del Órgano querellado, mediante el cual se destituyó a John Jairo Flores Fonseca del cargo de Oficial que ostentaba en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en los términos expuestos en la parte motiva de la sentencia.-

SEGUNDO: Se RATIFICA la sanción de destitución impuesta a John Jairo Flores Fonseca, conforme a los términos expuestos en la motiva del fallo.-

TERCERO: Se NIEGA como consecuencia del particular anterior, las pretensiones de reincorporación y pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir, de conformidad con la motiva de la decisión.-

CUARTO: Se RECONOCE el derecho del querellante a cobrar el monto correspondiente a las prestaciones sociales por el tiempo que duró su relación de empleo público con el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.-

QUINTO: Se ORDENA a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, pagar a John Jairo Flórez Fonseca, el monto correspondiente por concepto de prestaciones sociales.-

SEXTO: Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en los términos expresados en la parte motiva de la decisión.-

SÉPTIMO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.-
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los tres (03) días del mes de diciembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

EMERSON LUÍS MORO PÉREZ

EL JUEZ

GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE

EL SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las nueve horas exactas de la mañana (09:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión quedando anotada bajo el asiento número ____ dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.-

GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE

EL SECRETARIO

Expediente. Nº 06832.-
E.L.M.P./GJRP/Jahc.-