TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 10 de diciembre de 2015
205° y 156°

Exp. N° 3362

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 3474

El 01 de diciembre de 2015, el abogado Víctor Manuel Rívas, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nro. 48.991, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA HUSARES DE VENEZUELA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda bajo el Nº 38, Tomo 6-A de fecha 17 de febrero de 1997, con domicilio procesal en el Centro Comercial Cilento, piso 1 oficina Nº 28, La Victoria estado Aragua, interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y amparo cautelar contra cautelar contra los actos administrativos contenidos en el Acta de Reparo Nº GRTI/RCE/DFE/2005/04/FCO-2168-15 de fecha 23 de mayo de 2007, en la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DSA-2007-0026 de fecha 24 de diciembre de 2007 emanado de la Gerencia Regional de Servicios Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2014-0745 de fecha 14 de octubre de 2014 emanada del Gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por un monto total de:

Periodo Tributo Multa en U.T Intereses Moratorios
Julio 2004 76.197,98 Bs. 85.722,72 Bs. 41.181,05 Bs.
Noviembre 2004 6.129,15 Bs. 6.895,30 Bs. 2.885,46 Bs.
Diciembre 2004 1.524,46 Bs. 1.715,01 Bs. 689,80 Bs.
Total 83.851,59 Bs. 94.333,33 Bs. 44.756,31 Bs.

El 03 de diciembre de 2015 se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado el número de expediente 3362. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó al Jefe de División de Sumario Administrativo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el expediente administrativo conforme al artículo 271 del Código Orgánico Tributario.

En consecuencia, con el objeto de resolver sobre el amparo cautelar y las demás medidas solicitadas, procede este Tribunal a pronunciarse previa las consideraciones siguientes:
I
De la Admisión Provisional

De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra Sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001 en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el órgano jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en las normas de carácter adjetivo del Código Orgánico Tributario 2014.
Ahora bien, en virtud de que en la citada acción la parte recurrente se acoge a las disposiciones del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo de Garantías y Derechos Constitucionales, ante presuntas violaciones de derechos constitucionales consagrados en los artículos 112 y 317 de la Carta Magna, respectivamente, pasa este juzgador a pronunciarse sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar.
En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo y directo en el ejercicio de la acción por parte de CONSTRUCTORA HUSARES DE VENEZUELA C.A. ya que es contra dicha sociedad de comercio que está dirigida la Resolución impugnada; y la legitimidad de sus apoderados, lo que se desprende del Poder que acredita su representación, el cual corre inserto a los folios 36 al 38, ambos inclusive; así como la competencia del tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se admite provisionalmente el recurso. Así se decide.

II
De la solicitud de la medida de amparo cautelar
A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la definitiva.
Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este orden de ideas, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Por tal motivo, no hay óbice para decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, ello en virtud del poder cautelar que tiene el Juez Contencioso-Tributario.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que el decreto de una medida cautelar no sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia decidió lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario decretar una medida de amparo cautelar sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Por tal motivo, es criterio de nuestro Máximo Tribunal que cuando se ejerce una acción de amparo constitucional en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in damni, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En virtud de lo anterior, no basta con que el accionante de Amparo Constitucional como Medida Cautelar señale los derechos y garantías constitucionales infringidas sino que deberá alegar y probar la presunción del buen derecho, el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un posible, futuro y eventual fallo a su favor, y el peligro de daño, además debe resultar claro y suficientemente probado sin que se tenga que tocar el fondo de la controversia para resolver acerca de la Medida Cautelar.
El amparo constitucional se convierte en una medida cautelar instrumental cuando es ejercido junto al recurso de nulidad del acto, tal como lo prevé la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como en el contencioso administrativo general, en el tributario también es posible ejercer un recurso de nulidad y solicitar amparo cautelar cuyo requisito de procedencia son la existencia de una lesión irreparable o de difícil reparación generadora de un acto lesivo al orden constitucional en la esfera jurídica del contribuyente, lo cual constituye un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Ahora bien antes de entrar a analizar los argumentos y pruebas de los requisitos de procedencia de la protección cautelar solicitada, considera necesario quien decide delimitar el alcance de dicho pedimento, en consecuencia se observa con claridad que la recurrente solicita : “…Igualmente solicito del Tribunal de la causa se Declare la procedencia de la Medida de amparo Cautelar aquí solicitada…”
Visto lo anterior corresponde entonces a este Tribunal analizar los argumentos y pruebas aportadas por la recurrente con el fin de determinar si efectivamente el acto recurrido esta ordenando y persiguiendo el pago de las cantidades expresadas en dicho estado de cuenta, que pueda lesionar los derechos y garantías constitucionales de CONSTRUCTORA HUSARES DE VENEZUELA C.A. así como los presupuestos para la procedencia de la medida solicitada.
La recurrente alega como violación de derechos y garantías constitucionales lo siguiente:

“…el servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, según se desprende de las Actas recurridas, y tal como se desprende del Capítulo – IV- de los Fundamentos de Derecho del presente Escrito contentivo del presente Recurso Contencioso Tributario no realizó correctamente, ni el procedimiento administrativo de fiscalización y determinación, violando en consecuencia, el principio constitucional del debido proceso consagrado en el Numeral 1º del Artículo 49 constitucional proceso consagrado en el Numeral 1º del Artículo 49 constitucional (tal como lo expusimos de forma detallada), de lo que se constata una flagrante violación del Artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Folio 23) ( negrilla y subrayado del recurrente)

“ …Ahora bien, del contenido de la mencionada norma constitucional, deriva su inconformidad con la actuación de la Administración Tributaria, por lo que el acto administrativo dictado por aquella se enfrenta a las garantías constitucionales del debido proceso, por cuanto la Administración Tributaria Nacional no se justó a las previsiones contenidas en los Artículos 185,191 y 192 del Código Orgánico Tributario de 1991, aplicable rationae temporis al caso de autos, procediendo a dictar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo fuera del plazo legal que tenía para ello, d lo que s denota que, tal como expresamente lo establecía el Artículo 192 del citado Código Orgánico, La administración Tributaria disponía de un plazo máximo de Un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el Escrito de Descargos a fin de dictar la Resolución Culminatoria de Sumario, y si la Administración Tributaria no notificaba a nuestra representada la señalada Resolución dentro de ese plazo máximo de Un (1) año, quedaría concluido el sumario administrativo y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno, por lo que en el presente caso, en el desarrollo del íter procesal administrativo, al haberse interpuesto el Escrito de Descargos contra el Acta de Reparo Nº GRTI/RCE/DFE/2005 19 de julio de 2007 (tal como se señala en la Página 7/24 de la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DSA-2007-0026) disponía la Administración Tributaria como plazo máximo para dictar y notificar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, hasta el año 2008, siendo que el en presente caso la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2014-0745 fue dictada por la Administración Tributaria en fecha 14 de Octubre de 2014 y fue notificada a mi representada el día 9 de Octubre del año 2015, es decir, Siete (7) años después del plazo que, legalmente, tenía establecido para ello…”
(Folio 24)

(…)

“ …En consecuencia, la ejecución de un acto administrativo, determinativo de tributos y sanciones, cuya ejecución pudiere ocasionar, dirimiéndose en sede judicial la licitud o ilicitud y/o la constitucionalidad o inconstitucionalidad del mismo, pudiendo ocasionar un daño al recurrente, comporta una violación de la presunción de inocencia y del derecho a la defensa establecidos en la Constitución, por lo que, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, respetuosamente solicitamos se decreta la Medida de Amparo Cautelar aquí solicitada…” (Folio 25)

Luego el accionante, llegado el momento de alegar y demostrar la existencia de los requisitos para la procedencia de la solicitud de amparo como medida cautelar, lo hace en primer lugar en relación con el fumus boni iuris y alega que las actuaciones del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) conllevan la violación de derechos y garantías constitucionales, alegato que desarrolla en la forma siguiente:
“… fundamentamos el presente Recurso Contencioso Tributaria, no sólo en la caducidad del procedimiento administrativo tributario incoado por la Administración Tributaria en contra de nuestra representada, sino que también alegamos y anexamos al presente Escrito del Recurso Contencioso Tributario, medios probatorios anexos a ser evacuados en el correspondiente lapso probatorio, donde de manera clara, irrefutable e inequívoca se demuestra que nuestra representada, efectivamente se encontraba en Ejecución de un “Contrato de Administración Delegada” por parte del Instituto para el Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), y no en ejecución de un Contrato de Obras, como falsa y maliciosamente lo estableció la Administración Tributaria en las Resoluciones impugnadas, anteriormente señaladas, tratándose en consecuencia de Dos (2) tipos de Contratos totalmente distintos, evidentemente, con obligaciones distintas en cada caso para cada parte contratante, y por supuesto, con efectos jurídicos distintos para ambas partes contratantes, siendo que en el presente caso, a figura de Agente de Retención recaía en el antes señalado Instituto para el Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), tal como expresamente se señaló en el mencionado “Contrato de Administración Delegada” como también lo señaló el propio ente administrativo señalado, por lo que nuestra representada, en ningún momento pudo haber realizado retenciones de ningún tipo por los pagos realizados, so pena de haber incurrido en una doble tributación, tal como lo señalamos en el capítulo correspondiente.
En efecto, como podrá verificar este honorable Juzgado del simple examen provisional y sumario de una ligera fiscalización y de las razones de impugnación alegadas y de las pruebas aportadas por la recurrente, existe una presunción de buen derecho a favor de mi representada…” (Folio 30)

Con respecto al Periculum in Mora señala la recurrente que “… Por ello, reiteramos, de no otorgarse la protección cautelar a nuestra representada, ésta pudiere ser objeto de un procedimiento de cobro ejecutivo, previsto en el Artículo 290 del vigente Código orgánico Tributario, sin haberse dilucidado en sede jurisdiccional, en primer lugar, ni la legalidad o ilegalidad ni la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las Resoluciones impugnadas, y en segundo lugar, la cualidad de Agente de Retención de nuestra representada, todo lo cual consta de los anexos que acompañan a la pretensión, a los fines de demostrar el periculum in damni, como efecto directo y actual del inminente daño producido de no otorgarse la solicitud de Amparo Cautelar, aquí solicitada…” (Folio 30)
Asimismo, el recurrente consigna junto con el Recurso Contencioso Tributario los documentos siguientes:
1) El poder judicial otorgado a los abogados, el cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
2) Copia de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DSA-2007-0026 de fecha 24 de diciembre de 2007 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
3) Copia de la Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2014-0745 de fecha 14 de octubre 2014 emanada de la Gerencia General del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
4) Copia de Contrato de Administración Delegada celebrado entre el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI) y el contribuyente CONSTRUCTORA HUSARES DE VENEZUELA C.A. la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
5) Copia de autorización de desembolso de fecha 06 de diciembre de 2005 dirigida a “BANFOANDES” procedente del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI) la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.

6) Copia de Memorandum de fecha 08 de diciembre de 2005 dirigido a la Lic. Milagros Guerrero en su carácter de Vicepresidente de Fideicomiso de BANFOANDES procedente de la Vicepresidencia de Administración Financiera del Fondo Intergubernamental para la Descentralización, la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
7) Copia de solicitud de gestión de pagos de fecha 15 de diciembre de 2005 dirigida a “BANFOANDES” procedente del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI) la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.

8) Copia de Recibo de fecha 16 de julio de 2004 emanado del contribuyente CONSTRUCTORA HUSARES DE VENEZUELA C.A. por un monto de Cuatrocientos nueve millones novecientos sesenta y cinco mil doscientos sesenta y cinco bolívares con cincuenta y cinco centimos (Bs. 409.965.265,55) la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
9) Copia de Acta de Inicio de contrato Nº VC-0001-04 celebrado entre el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI) y el contribuyente CONSTRUCTORA HUSARES DE VENEZUELA C.A. la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
10) Copia de Valuación de obra Nº 1 junto a sus anexo de fecha 14 de julio de 2004 emanado del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI). la cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
11) Copia de escrito dirigido a BANFOANDES BANCO UNIVERSAL de fecha 19 de julio de 2004 procedente del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI) el cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
12) Copia de escrito dirigido al contribuyente CONSTRUCTORA HUSARES DE VENEZUELA C.A. de fecha 12 de noviembre de 2007 procedente del Contador de Fideicomiso de BANFOANDES mediante el cual remite Comprobante de Retención de ISLR y Timbre Fiscal correspondiente a los pagos efectuados de año 2004 y 2005 a favor del accionante el cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
13) Copia de Comprobante de Retención de ISLR y Timbre Fiscal correspondiente a los pagos efectuados de año 2004 a favor del accionante el cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
14) Copia certificada de escrito dirigido al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de fecha 05 de noviembre de 2007, el cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
15) Copia de oficio Nº SNAT/GGSJ/DTSA/2011/2753-3509 de fecha 09 de junio de 2011 emanado de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administraron Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
16) Copia de escrito dirigido al Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de fecha 20 de julio de 2011 emanado del Banco Bicentenario, Banco Universal el cual nada aporta en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
Analizadas las pruebas aportadas por la recurrente, se observa que nada aportan en esta etapa del proceso a los efectos de demostrar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, ya que no existe prueba alguna de que el ente Tributario haya insistido en el cobro, sin embargo el accionante se concentró en decir que el Fumus Boni Iuris y el periculum in mora existe y alegó unas supuestas violaciones constitucionales sin expresar claramente en que consisten, ni aportar pruebas suficientes para convencer a quien decide que se encuentran llenos los requisitos de procedencia de la protección cautelar solicitada, para ello el Juez tendría que hurgar en situaciones que corresponden al fondo de la controversia que corresponde decidir en la sentencia definitiva.
Aunado a lo anterior, la recurrente, aduce la violación al debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela reforzando aún más la falta de prueba de que la contribuyente está en riesgo de un daño irreparable por el eventual pago de dicha intimación visto que aun cuando pudiera presuntamente pagar una eventual intimación no logró demostrar cual sería el daño irreparable que tal pago causaría, razón por la cual de acuerdo al criterio de este tribunal reitera que no existen suficientes indicios del peligro de daño concurrente con la apariencia de buen derecho, y como ha sido decidido en otros casos similares al de autos, es forzoso para este tribunal declarar la improcedencia del amparo cautelar solicitado, motivo por el cual este juzgador declara IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar constitucional. Así se declara.
III
De la solicitud de suspensión de efectos como medida cautelar
La recurrente presentó además de la acción de Amparo Cautelar, una solicitud de suspensión de efectos en los términos siguientes: “… Para el caso hipotético y negado de que esta superioridad contencioso tributaria no asuma como procedente la solicitud de medida cautelar de amparo solicitada, procedemos, a seguido, a pedir a título subsidiario, la medida de suspensión de efectos establecida en el artículo 270 del vigente Código Orgánico Tributario…” (Folio 30)

Es necesario entonces, analizar si es posible que este Tribunal se pronuncie antes de la admisión definitiva del Recurso Contencioso Tributario propuesto, acerca de la procedencia o no de las medidas cautelares solicitadas, y al respecto nuestro ordenamiento jurídico, confiere al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas de suspensión de los efectos, inclusive in limine litis e inaudita altera parte, para salvaguardar los derechos de quien las solicite, cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente corroborado por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia ver sentencia Nº 155 de la Sala Constitucional del 13 de febrero de 2003 condicionando este poder al análisis indispensable del periculum in mora y el fumus boni iuris., como requisitos concurrentes para la procedencia de las medidas cautelares, sin embargo en el caso de autos la admisión ya ocurrió aunque sea provisionalemente, por lo cual no existe óbice para que quien decide se pronuncie acerca de la suspensión de efectos solicitada.

Por tal motivo, es criterio de nuestro Máximo Tribunal que el juzgador en consecuencia, debe analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, es decir la presunción del buen derecho, que se traduce en los documentos sobre los cuales descansa su derecho a solicitar la protección cautelar o el derecho que pretende que sea protegido, y en segundo lugar, el periculum in damni, que consiste en este caso, en el riesgo inminente de que el acto cuyos efectos se pretende sean suspendidos por vía cautelar, pueda causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, o el periculum in mora, para lo cual correspondería probar a quien solicite la medida, que podría quedar ilusoria la ejecución de un fallo posible y eventual a su favor.
En virtud de lo anterior, no basta con que el accionante de la medida Cautelar innominada invoque la presunción del buen derecho, el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un posible, futuro y eventual fallo a su favor, y el peligro de daño., además debe resultar claro y suficientemente probado sin que se tenga que tocar el fondo de la controversia para resolver acerca de la medida solicitada.
Dicho lo anterior, pasa el Tribunal a analizar si la parte solicitante de la medida cautelar innominada demostró la concurrencia de los requisitos de procedencia para decretar la medida, dejando constancia que el mismo se limitó en fundamentar dichos requisitos en los alegatos señalados sobre la medida de amparo cautelar de la siguiente forma:
“… Esta situación pudiere devenir en la materialización de un daño en que, la propia Administración Tributaria pudiera incurrir, para el caso de que haga un uso de su derecho a iniciar el Procedimiento Administrativo de Cobro Ejecutivo, con fundamento en unas Resoluciones viciadas de Nulidad Absoluta, con el correspondiente e inminente daño que tal procedimiento pudiere causar en la esfera jurídica de nuestra representada, siendo que ante tal situación, la responsabilidad de tales daños correría íntegramente en cabeza de nuestra representada. Esto conlleva que, de manera evidente, estamos en una situación de inminente riesgo de que la Administración al momento de iniciar el señalado procedimiento administrativo de Cobro Ejecutivo, pudiera, eventualmente, materializar un daño de naturaleza económica a nuestra representada, al momento en que la propia Administración tributaria proceda al inicio del procedimiento de Cobro Ejecutivo, vulnerándose así el antes señalado Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. …” (Folio 33 en su vuelto)
El solicitante aduce los requisitos limitándose a alegar que la solicitud de la medida cautelar fue intentada con la finalidad de prevenir el Cobro Ejecutivo por parte de la Administración Tributaria, sin embargo, el fummus buni iuris no puede radicar en una suposición, sino más bien en un hecho concreto alegado y debidamente probado por el solicitante de la medida, en este caso, no existe siquiera una evidencia de que la administración tributaria haya emprendido cobro de ninguna naturaleza y no se encuentran llenos los extremos de ley para decretar la misma debido a que no trajo los medios probatorios necesarios en base a los cuales pretende demostrar dichos requisitos. Así se decide.
En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador que el contribuyente CONSTRUCTORA HUSARES DE VENEZUELA C.A., se limitó a invocar lo que a juicio de él constituye la presunción del buen derecho y el peligro que quede ilusoria la ejecución de un posible, eventual y futuro fallo a su favor, en el caso del supuesto y posible impedimento de utilizar los cajeros automáticos, pero no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora ni del periculum in damni, por lo cual no se da la concurrencia de los requisitos de procedencia de las medidas solicitadas, de conformidad con la amplia y continua jurisprudencia al efecto. Así se decide.
IV
Decisión

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) Se ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso tributario con solicitud de amparo cautelar interpuesto por el abogado Víctor Manuel Rívas, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nro. 48.991, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA HUSARES DE VENEZUELA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda bajo el Nº 38, Tomo 6-A de fecha 17 de febrero de 1997, con domicilio procesal en el Centro Comercial Cilento, piso 1 oficina Nº 28, La Victoria estado Aragua, contra los actos administrativos contenidos en el Acta de Reparo Nº GRTI/RCE/DFE/2005/04/FCO-2168-15 de fecha 23 de mayo de 2007, en la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DSA-2007-0026 de fecha 24 de diciembre de 2007 emanado de la Gerencia Regional de Servicios Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2014-0745 de fecha 14 de octubre de 2014 emanada del Gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), únicamente a los efectos de pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar, sin emitir opinión acerca de la caducidad de la acción, lo cual será materia a decidir en el auto que se dicte para admitir o no definitivamente la acción propuesta.
2) Se declara SIN LUGAR la solicitud la de amparo cautelar presentada por el abogado Víctor Manuel Rívas, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nro. 48.991, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA HUSARES DE VENEZUELA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Miranda bajo el Nº 38, Tomo 6-A de fecha 17 de febrero de 1997, con domicilio procesal en el Centro Comercial Cilento, piso 1 oficina Nº 28, La Victoria estado Aragua, interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y amparo cautelar contra los actos administrativos contenidos en el Acta de Reparo Nº GRTI/RCE/DFE/2005/04/FCO-2168-15 de fecha 23 de mayo de 2007, en la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTI-RCNT-DSA-2007-0026 de fecha 24 de diciembre de 2007 emanado de la Gerencia Regional de Servicios Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2014-0745 de fecha 14 de octubre de 2014 emanada del Gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por un monto total de:

Periodo Tributo Multa en U.T Intereses Moratorios
Julio 2004 76.197,98 Bs. 85.722,72 Bs. 41.181,05 Bs.
Noviembre 2004 6.129,15 Bs. 6.895,30 Bs. 2.885,46 Bs.
Diciembre 2004 1.524,46 Bs. 1.715,01 Bs. 689,80 Bs.
Total 83.851,59 Bs. 94.333,33 Bs. 44.756,31 Bs.

3) Se declara SIN LUGAR la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2014-0745 de fecha 14 de octubre de 2014 emanada del Gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)
4) No hay especial condenatoria en costa debido a la naturaleza del fallo.
Notifíquese de la presente sentencia interlocutoria a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), así como a la Contraloría y Procuraduría General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Se ordena comisionar suficientemente al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas a los fines de la notificación de la administración Tributaria, Contraloría y Procuraduría General de la República. Asimismo, se concede a la administración tributaria, a la Procuraduría y Contraloría General de la República dos (02) días de término de la distancia de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 339 del Código Orgánico Tributario 2014. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los diez (10) días del mes de diciembre de dos mil quince (2015). Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Provisorio,

Abg. Pablo José Solórzano Araujo. La Secretaria Accidental,

Abg. Pellegrina Severino.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Accidental,

Abg. Pellegrina Severino.
Exp. N° 3362
PJSA/Ps/ma