TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
Macuto, 22 de Enero de 2015
204º y 155°
ASUNTO PROVISIONAL : 3C-2014-000251
RECURSO : WP02-R-2014-000043

Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto por los abogados JUAN AQUILES LÓPEZ BARRIOS y RAINER ROJAS ARCIA, en su carácter de Fiscal del Provisorio y Auxiliar Interino Undécimo del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, en contra de la decisión emitida en fecha 24/10/2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual ORDENO LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano JHON GILBERT YZAGUIRRE CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.336.106, a quien le fue imputado la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, a tal efecto se observa:

DEL RECURSO DE APELACION

En su escrito recursivo los Fiscales del Ministerio Público Dres. JUAN AQUILES LÓPEZ BARRIOS y RAINER ROJAS ARCIA alegaron, entre otras cosas, lo siguiente:

“...Ahora bien, ciudadanos Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán del presente Recurso, ha criterio de esta representación fiscal, la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el día 24 de Octubre de 2014, en la audiencia de presentación de detenidos realizada en contra del ciudadano JHON GILBERT YZAGUIRRE CONTRERAS, titular de la cédula de identidad N° 22.336.106, no resulto (sic) ajustada a derecho, específicamente en lo que respecta, ordenar su libertad sin restricciones, a sabiendas de que ciertamente existe la comisión de un hecho delictivo como lo es el delito OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, debidamente admitido por dicho órgano jurisdiccional visto el cúmulo de elementos existentes para la fecha de la presentación del hoy imputado de autos…Es importante destacar, las exigencias o requisitos de procedibilidad de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consagradas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se prevé que: un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas… "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible" como lo son el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la dirección de inteligencia y estrategias preventivas (sic) de la Policía del Estado Vargas, en donde se evidencia de manera clara el accionar policial, el tipo de sustancia incautada y el peso que arrojo (sic) la misma. Acta De Aseguramiento E (sic) Identificación De (sic) Sustancia Incautada de la cual se desprende la existencia así como las características y peso de la sustancia incautada al momento de la aprehensión del hoy imputado de autos, Cadena De (sic) Custodia De (sic) Evidencia Física de la cual se desprende la evidencia que aparece reflejada en actas policiales y el objeto de la presente investigación….con respecto al peligro de fuga este se presume por cuanto si analizamos lo consagrado en el articulo 231 ordinal (sic) 2 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, se logra observar que ciertamente estamos en presencia de un hecho cuya pena que podría llegarse a imponer excede los 10 años en su limite máximo, por lo cual se ve latente el peligro de fuga y debe ser de esta manera analizado…Visto esto, se desprende que la acción desplegada por el hoy imputado de autos ha entender ciudadano JHON GILBERT YZAGUIRRE CONTRERAS encuadra dentro del tipo penal invocado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de igual manera se evidencian las exigencias para la procedibilidad de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del hoy imputado de autos…Como corolario a ello es de destacar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N 1728 de fecha 10 de Diciembre de 2009 ponencia de la magistrada Carmen Zuleta De Merchán, en donde la referida sala reitera con carácter vinculante los criterios mediante los cuales ha calificado como lesa humanidad aquellos delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, quedando excluidos estos de los beneficios procesales, el indulto, la amnistía y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad…De igual manera es oportuno destacar, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES, son considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atenían gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. En este sentido se pronunció la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO…En definitiva, consideran quienes aquí suscriben que la conducta desplegada por el hoy imputados de autos, debe verse en el hecho o intención de este en afectar a la salud de un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad…Por los antes argumentado, consideran estos representantes fiscales que la decisión dictada por el juzgado primero de primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal del estado vargas (sic) no estuvo ajustada a derecho en cuanto al acordar la libertad sin restricciones a favor del hoy imputado de autos…CAPÍTULO V PETITORIO...Se declare CON LUGAR el recurso de Apelación ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, el 24 de Octubre de 2014, en la audiencia de Presentación del ciudadano JHON GILBERT YZAGUIRRE CONTRERAS, específicamente en lo que respecta a El (sic) otorgamiento de la Libertad Sin Restricciones por no encontrarse llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal (sic)…” (Folios 02 al 10 de la incidencia).
DE LA CONTESTACION

Por el Defensor Público en el escrito presentado, entre otras cosas señalo:

“…Ahora bien, Ciudadanas (sic) Magistradas, esta defensa, evidentemente utilizando los argumentos de la Fiscalía, es conteste en manifestar que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia, de la mano con la búsqueda de la verdad procesal a los fines de poder administrar justicia…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso, no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad; es el caso ciudadano juez, que el artículo 257 de nuestra carta magna, contempla que no se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, es el caso, ciudadanas Magistradas, que el ciudadano juez, otorga libertad sin restricciones a favor de mi defendido, por no existir suficientes elementos de convicción que demuestren la culpabilidad (sic) o participación de mi defendido en el hecho imputado, pero es el caso ciudadanas Magistradas, que no existe un elemento de convicción que indique, como y donde fue aprehendido presuntamente mi defendido, ya que no existe una inspección ocular al sitio del suceso de conformidad al artículo 186 del texto adjetivo penal, que demuestre el lugar donde ocurrió la aprehensión y la revisión corporal, ya que la misma no puede ser demostrada mediante prueba testimoniales, aunado a que no existe experticia de reactivación de huellas dactilares realizada a la presunta sustancia ilícita y al bolso, para poder determinar si realmente estuvo en posesión de mi defendido o no, ya que se estaría violentando flagrantemente el contenido del artículo 49.1 y 2 de nuestra carta magna (sic), como lo es el debido proceso, la presunción de inocencia, así como también viola el contenido del artículo 26 ejusdem, la tutela judicial efectiva…Ciudadanos magistrados, el delito imputado por el ministerio público (sic), no pueden imputársele a mi defendido, ya que efectivamente como lo señalo el ciudadano juez, no existen fundados elementos de convicción suficiente para poder atribuírselo a mi defendido, los funcionarios policiales no ubicaron testigos, y la ley contempla en el articulo 191 en su último aparte del texto adjetivo penal, que para la revisión corporal de personas se ubiquen 2 testigos, hecho que no ocurrió durante el procedimiento, igualmente contempla el artículo 189 del texto adjetivo penal, el cual contempla que cuando sea necesario el funcionario o funcionaría que practique la inspección podrá ordenar que durante las diligencias no se ausenten las personas que se encuentran en el lugar, ciudadanas magistradas, quiero señalar que la decisión dictada por el tribunal A QUO, fue ajustada a derecho, y cumple con todos los requisitos, que debe contener una sentencia debidamente motivada, fundada, no errática congruente lógica, respetando las garantías constitucionales, como lo son el contenido del artículo 49.1 y 26 de nuestra carta magna…CAPITULO III PETITORIO Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente Ciudadano Juez, de este mismo Circuito Judicial Penal, que declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por el Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público en contra de la Sentencia DICTADA en fecha 24 de Octubre 2014, y confirme la decisión dictada por el tribunal TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DONDE DECRETO LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, ya que la misma se encuentra ajustada a derecho, y está debidamente fundada tal como lo contempla el artículo 157 del texto adjetivo penal…”(Folios 23 al 26 de la incidencia).

DE LA DECISION IMPUGNADA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 24/10/2014 donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público, en cuando a que se siga EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 237 del Código Orgánico Procesal penal (sic). SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por la defensa, en cuanto a que se declare la libertad sin restricciones al imputado de autos, por no existir fundamentos serios que señalen al presunto imputado, como autor en el posible comisión de los delitos (sic) aquí precalificados (sic). Más aún, cuando la Sala Penal del Tribunal de Justicia en decisión No.225 De fecha 23-06-04, estableció que: “…De allí entonces se observa, que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los hechos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por la Sala de Casación Penal que expresa: “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad…”. En consecuencia, es de criterio de este Juzgado 3ro (sin) de Control que procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano JHON GILBERT YZAGUIRRE CONTRERAS, identificado con la cédula de identidad N° 23.336.106 plenamente identificado en las actas procesales, considerando quien aquí decide que no existen suficientes elementos de convicción que hagan estimar la participación del mismo en los hechos precalificado por la representación fiscal, por no encontrarse llenos los extremos de los artículos (sic) 236, numerales 1°, 2° y 3 (sic), 237 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta SIN LUGAR la solicitud fiscal en cuanto a que se decrete la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTDAD…” Cursante al folios 17 al 20 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Fiscalía para atacar el fallo impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que la libertad sin restricciones acordada por el Juez A quo no se encuentra ajustada a derecho, ya que existe la comisión del hecho punible como lo es el Tráfico de Sustancias Estupefacientes de Psicotrópicas en Modalidad de Distribución, el cual ha sido calificado por nuestro máximo Tribunal como de Lesa Humanidad y dado que los recurrentes estiman que del cúmulo de elementos existentes, da lugar a que se cumplan los requisitos de procedibilidad de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JHON GILBERT YZAGUIRRE CONTRERAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicitan a esta Alzada se proceda a revocar la decisión impugnada y como consecuencia de ello se ordene la privación de libertad del precitado ciudadano.

Por su parte, el Defensor Público considera que no se encuentran satisfechos los fundados elementos de convicción para estimar que su representado es autor en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, ya que para la revisión corporal los funcionarios policiales no ubicaron testigo alguno, por lo que solicita se confirme la decisión impugnada por el Juez A quo, en la cual decreto la libertad sin restricciones al referido ciudadano.

Analizados como han sido los argumentaciones esgrimidas por las partes en el presente caso, quienes aquí deciden observan que el punto sometido a nuestro conocimiento radica en la pretensión que tiene el Ministerio Público de solicitar se DECRETE UNA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de acuerdo con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JHON GILBERT YZAGUIRRE CONTRERAS, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en tal sentido esta Alzada a los fines de resolver la impugnación intentada estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

Nuestro ordenamiento jurídico, declara la inviolabilidad de la libertad personal, señalando en numeral 1 del artículo 44 Constitucional, que ésta solo será restringida mediante orden judicial o delito flagrante, es así como el Código Adjetivo Penal, establece como regla el juicio en libertad y someten à las medidas de coerción personal sea esta restrictivas o privativas de libertad a reglas que precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, -salvo el caso de flagrancia- Temporalidad, provisionalidad y ejecución humanitaria.

Como corolario de lo antes expuesto, resulta oportuno señalar que la doctrina establece que:

“…el principio de libertad en el proceso penal, resultando en claro, a diferencia del viejo procedimiento penal, que la voluntad de la ley, como regla, no es otra que la de respetar la libertad durante el desarrollo de las diversas etapas de la persecución penal y no proceder a su restricción, sino mediante una sentencia definitiva, producto de un juicio transparente y público. Y en consecuencia, solo de manera excepcional, por exigencias estrictas de otro bien o valor salvaguardado por la Constitución, como es la justicia, querida de algún tiempo para manifestarse, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afecten o restringen el derecho fundamental a la libertad de movimiento humano. Por lo demás la voluntad del expresa del legislador venezolano por preservar la libertad ciudadana y resguárdala de todo atropello o abuso, queda reflejada con la disposición contenida en el artículo 277 (hoy 259) del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, corresponde al Estado indemnizar al imputado cuando éste hubiese sido privado de su libertad durante el proceso y se declare que el hecho no ha existido, que no reviste carácter penal o que no se ha comprobado la participación del imputado en su realización…” OBRA. LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO. Pagina 27. Autor ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ.

En el mismo orden argumental, se trae a colación el criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Judicial en la decisión Nº 1998 de fecha 22-11-2006, donde entre otros tópicos se dejo sentado que:

“ …esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…considera necesario puntualizar esta Sala, que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las Cortes de Apelaciones, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada…Visto lo anterior, esta Sala observa que en el caso de autos, si bien no transcurrió un holgado espacio de tiempo entre el decreto y la ulterior sustitución de las medidas de privación judicial preventiva de libertad impuestas al quejoso, el razonamiento expresado en las sentencias impugnadas mediante la presente acción de amparo, no resulta válido para justificar el mantenimiento de un peligro de fuga no conjugable con las medidas cautelares sustitutivas. En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal…”.

De allí que en vista de lo antes expuesto, esta Alzada a los efectos de revisar si en el presente caso, resulta procedente o no la Medida Restrictiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público en contra del ciudadano JHON GILBERT YZAGUIRRE CONTRERAS pasa de seguidas a analizar los elementos de convicción presentados para sustentar tal pretensión, siendo estos los siguientes:

1.-ACTA POLICIAL suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 23 de octubre de 2014, en la cual se dejó constancia de:

“…Siendo aproximadamente las 12:00 horas de la tarde de hoy (23-10-14), encontrándome efectuando recorrido policial, de labores de inteligencias por los sectores críticos de la parroquia antes mencionada específicamente en el cerro colorado (sic), con el fin de atender las diferentes denuncia (sic) por la comunidad; cuando nos desplazábamos por las adyacencias de la escuela básica nacional cerro colorado (sic), logramos visualizar a un ciudadano que poseía las siguiente características: de estatura alta, de tez blanca, contextura delgada, quien vestía para el momento una franela de color negra, un short de color negro y llevaba puesto un koala de color negro, el mismo se encontraba en una actitud sospechosa, procedimos con las precauciones del caso a tratar de acércanos a dicho individuo, el cual noto la presencia policial y de inmediato procedió apresurar el paso tratando de emprender la huida en veloz carrera, por lo que se originó una breve persecución a pie, dándole alcance a pocos metros, por lo que procedimos a darle la voz de alto, identificándonos a viva voz y con nuestras credenciales como funcionarios policiales, logrando retenerlo preventivamente…luego le solicitamos a este ciudadano que exhibieran todos aquellos objetos que pudiera tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, lo cual indicaron (sic) no ocultar nada, por lo que le indique que sería objeto de una inspección corporal, de inmediato procedí…donde logre incautarle en el koala de color negro que poseía: cuarenta y ocho (48) envoltorios, de tamaño regular, elaborado en material metálico, de color plateado, contentivo en cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuanas). Quedando identificado este ciudadano según datos filiatorios aportado por el mismo como: 1.- YZAGUIRRE CONTRERAS JHON GILBERT, de 20 años de edad. CI- 22.236.106. Cabe destacar que fue imposible la ubicación de algún ciudadano que nos sirviera de testigo en dicha revisión corporal, ya que al momento de la retención, los ciudadanos que se encontraban adyacente al lugar se negaron rotundamente a colaborar por temor a represarías, seguidamente comunicándome con la sala situacional de la policía del estado Vargas, indicándole lo que acontece. En tal sentido y en vista de lo incautado y los hechos antes narrados, se hace presumir que este ciudadano retenidos (sic) se encuentran incursos (sic) en un hecho punible, por lo cual procedí a practicarle la aprehensión, imponiéndolo de sus derechos constitucionales…Acto seguido, procedía trasladar al ciudadano aprehendido y las evidencias incautada hasta la División de Promoción de Estrategias Preventivas. Al llegar, el ciudadano aprehendido proceden a firmar los derechos antes expuestos, siendo pesada las sustancias incautadas, arrojando el siguiente resultado un peso bruto aproximado de ciento cincuenta y tres gramos (153.00 grs), Seguidamente le notifique (sic) del procedimiento vía telefónica al Dr. JUAN LOPEZ, Fiscal Undécimo del ministerio público del estado Vargas, quien indico (sic) que le fuera presentado todo el procedimiento, las actuaciones y evidencia incautada para el día de mañana 24-10-14, a primera hora ante el circuito judicial penal del ministerio público (sic) del estado Vargas. Siendo recibido todo el procedimiento por el OFICIAL AGREGADO (PEV) PEDRO CORREA, Jefe de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas". Cabe destacar que se le efectuó la verificación correspondiente a través del sistema integral de información policial (SIIPOL), siendo atendidos por el oficial encargado del sistema el oficial Agregado (PEV) HERNANDEZ DANNI, quien indico (sic) que dicho ciudadano no presenta registro policiales…” Folios 13 y vuelto de la incidencia).

3.- REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 23/10/2014, levantada por los funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventiva de la Policía del Estado Vargas, en la cual dejan constancia de lo siguiente:

A.- “…koala de color negro con unas iniciales que se lee quiksilver, cuarenta y ocho (48) envoltorios, de tamaño regular, elaborado en material metálico, de color plateado, contentivo en cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuana)…” Folios 14 y vuelto de la incidencia.

Asimismo, a los folios 17 al 20 de la incidencia cursa inserta acta de audiencia para Oír al Imputado celebrada ante el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se observa que el imputado JHON GILBERT YZAGUIRRE CONTRERAS, impuesto de sus derechos y asistido por su defensa manifestó: “…Me acojo al precepto constitucional el cual fuera leído y explicado en este acto, es todo…”

Con los elementos anteriormente transcritos, quienes aquí deciden observan que en el presente caso solo rielan las actuaciones policiales a través de las cuales se indica que en fecha 23 de octubre de 2014, aproximadamente a las 12:00 horas de la tarde, funcionarios adscritos a la policial del Estado Vargas vestidos de civil, cuando se encontraban haciendo labores de inteligencia por la parroquia de Naiguatá, a bordo del vehiculo tipo pickup marca Tocoma, sin placa, específicamente en el cerro Colorado, momento en el cual lograron visualizar a una persona de sexo masculino, que poseía las siguientes características; de estatura alta, de tez blanca, contextura delgada, quien vestía para el momento una franela de color negra, un short de color negro y llevaba puesto un koala de color negro, señalando que el mismo se encontraba en una actitud sospechosa y que al ver a la comisión policial trato de emprender la veloz huida, por lo que procedieron a darle la voz de alto, una vez retenido dicho ciudadano, los funcionarios le solicitaron que exhibiera todo lo que tuviera oculto en su prenda de vestir y por cuanto el mismo manifestó no ocultar nada fue sometido a una revisión corporal, sin testigos, afirmando los funcionarios policiales haberle incautado dentro del koala que portaba cuarenta y ocho (48) envoltorios, de tamaño regular, elaborado en material metálico, de color plateado, contentivo cada uno de ellos de restos de semillas y vegetales de color verduzco, de presunta droga, (denominada marihuanas), quedando identificado como: YZAGUIRRE CONTRERAS JHON GILBERT, de 20 años de edad. CI- 22.236.106, hecho este que dio lugar a que el Ministerio Público precalificara la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual fue acogido por el Juez A quo, no obstante aun cuando el Ministerio Público señala al ciudadano YZAGUIRRE CONTRERAS JHON GILBERT como autor o participe en la comisión del mismo, vale acotar que las actuaciones policiales no aparecen corroborados con la declaración de alguna otra persona presente en el lugar distinto a los funcionarios policiales, que permita respaldar dichas actuaciones y que conlleve a establecer la autoría o participación del hoy imputado en el hecho objeto de este proceso, por lo que se desprende que el proceso aquí ventilado se encuentra sustentado única y exclusivamente en las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales, siendo ello así resulta oportuno traer a colación el criterio que con respecto a dicha situación jurídica sustenta nuestro máximo Tribunal, donde se indica que: “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Criterio que se mantiene en la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, donde se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Siendo que en consonancia con lo antes expuesto, esta Alzada estima necesario traer a colación el criterio sustentado en la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).

Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, queda establecido que los elementos de convicción cursantes en autos no resultan suficientes para acreditar que el ciudadano YZAGUIRRE CONTRERAS JHON GILBERT sea autor o participe en la comisión del delito atribuido por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo, en razón de lo cual se concluye que la pretensión del Titular de la Acción Penal sustentada en solo las actuaciones policiales y bajo el argumento relacionado a las características del delito y la gravedad en la entidad del mismo, sin valorar las circunstancias del caso, no resultan suficientes para acreditar el cumplimiento del requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de ordenar la Medida Judicial Privativa de Libertad solicitada en contra del precitado imputado, pues ello devendría, tal como lo estableció el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Judicial en la decisión Nº 1998 de fecha 22-11-2006, en: “… la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal…”, en razón de lo cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 24 de octubre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le ORDENA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del prenombrado ciudadano al considerar que no se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para establecer que el mismo sea autor o participe en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASI SE DECLARA.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 24 de octubre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ORDENA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, al ciudadano JHON GILBERT YZAGUIRRE CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.336.106 a quien le fue imputada la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por no estar satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal las actuaciones al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE.

RORAIMA MEDINA GARCIA

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

ROSA CADIZ RONDON ROSA AMELIA BARRETO

LA SECRETARIA,

MARIA GIMENEZ PABON

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

MARIA GIMENEZ PABON

RECURSO: WP02-R-2014-00043
RMG/RAB/RCR/MGP/jonathan