JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000750
En fecha 17 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 11-0614 de fecha 9 de junio de 2011, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JESÚS OSWALDO HERNÁNDEZ ECHENIQUE, titular de la cédula de identidad Nº 6.867.662, debidamente asistido por la Abogada Brismar Alcalá, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 47.689, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 31 de mayo de 2011, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 10 de mayo de 2011, por la Abogada Beatriz Galindo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 150.518, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la decisión dictada en fecha 22 de febrero de 2011, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 20 de junio de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARIA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación al recurso de apelación presentado por la Abogada Beatriz Galindo, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 13 de julio de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Brismar Alcalá, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora.
En esa misma fecha, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 21 de julio de 2011, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 20 de octubre de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, el cual venció el 13 de diciembre de 2011.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida, conformándose su Junta Directiva, por los ciudadanos: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 15 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 15 de mayo de 2014, esta Corte dictó el auto Nº AMP-2014-0070, mediante el cual ordenó oficiar a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a los fines que remitiera a esta Alzada, copia certificada del perfil descriptivo del cargo Técnico III adscrito a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal del aludido Órgano u otro documento del cual se evidencie las funciones que desempeñaba el querellante al momento de ser removido del cargo.
En fecha 28 de mayo de 2014, se libraron las notificaciones correspondientes, ordenadas en el auto dictado en esta fecha 15 de mayo de 2014.
En fecha 25 de junio de 2014, se recibió del ciudadano Alguacil de esta Corte, el oficio de notificación dirigido al ciudadano Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual fue recibido en fecha 19 de junio del 2014.
En fecha 2 de julio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, mediante la cual consignó copia simple del poder que acreditaba su representación y documentación solicitada por esta Alzada mediante el auto dictado en fecha 15 de mayo de 2014.
En fecha 13 de octubre de 2014, se recibió del ciudadano Alguacil de esta Corte, el oficio de notificación dirigido al ciudadano Jesús Oswaldo Hernández Echenique, en la cual manifestó la imposibilidad de practicar la misma.
En fecha 16 de octubre de 2014, vista la imposibilidad de practicar la notificación del ciudadano Jesús Oswaldo Hernández Echenique, se acordó librar boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano, para que fuese fijada en la sede de este Tribunal.
En esa misma fecha, se libro boleta por cartelera dirigida al ciudadano Jesús Oswaldo Hernández Echenique.
En fecha 22 de octubre de 2014, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada en fecha 16 de octubre de 2014.
En fecha 11 de noviembre de 2014, se retiró de la cartelera de esta Corte, la boleta librada en fecha 16 de octubre de 2014.
En fecha 19 de noviembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el ciudadano Jesús Oswaldo Hernández, debidamente asistido por el Abogado Rafael López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 120.164, mediante la cual consignó anexos relacionados con la presente querella.
En fecha 9 de diciembre de 2014, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 4 de marzo de 2010, el ciudadano Jesús Oswaldo Hernández, debidamente asistido por la Abogada Brismar Alcalá, señaló como fundamento del recurso interpuesto los siguientes argumentos:
Que, “Fui notificado por Oficio N° 0484, de fecha 18/12/2009 (sic) del contenido de la Resolución No. 391 de la misma fecha, suscrita por el Dr. FRANCISCO RAMOS MARIN (sic) mediante la cual la Dirección Ejecutiva de la Magistratura resolvió la remoción y retiro de mi cargo de Técnico III, adscrita a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que venía desempeñando desde el 27 de Septiembre (sic) de 2002 en uso de las atribuciones conferidas por los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con lo previsto en la Resolución No 2009-0008 de fecha 18/03/2009 (sic), en la cual se acordó la reestructuración integral de todo el Poder Judicial…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…se evidencia que el órgano autorizado y encargado para dictar el acto administrativo de remoción y retiro basados o fundamentados en el proceso de reestructuración acordado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia mediante resolución No. 2009-0008, de fecha 18/03/2009 (sic) es la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura sólo puede actuar conforme a las instrucciones de la Comisión Judicial…”.
Que, “…del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 391, de fecha 18/12/2009 (sic) se evidencia que los motivos por los cuales fui removido y retirado del cargo de Técnico III, adscrito a la adscrita a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, están fundamentados en la Resolución No. 2009-0008 de fecha 18/03/2009 (sic) dictada por la sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se establece: (…) Lo que indica que previo a la aplicación de la reestructuración debía someterse al personal a un proceso de evaluación institucional…”.
Que, “…del propio texto del acto sancionatorio no se infiere que el recurrente haya sido sometido a la evaluación institucional a que hace referencia la resolución N° 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia como corolario de la reestructuración del Poder Judicial pese a que se invoca dicha normativa como causa del mismo, es decir, que mal pudo sancionarme sin cumplir el requisito previo como lo era la apreciación sana de mi despliegue en el ejercicio de mis funciones como Técnico III, por lo que es obligatorio concluir que el acto administrativo de remoción y retiro fue dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido para ello, lo que acarrearía su nulidad absoluta de conformidad con lo pautado en el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos …”.
Que, “…es pertinente señalar que ha sido Jurisprudencia Patria que no todo proceso de reestructuración conlleva a una reducción de personal, para determinar esto, es necesario que el Organismo ejecute una serie de fases inter procedimental a los fines de garantizar los derechos fundamentales de los funcionarios públicos, estos actos consisten no solo en el hecho de dictar la resolución de reestructuración, pues ésta por sí sola no basta, es necesario además, nombrar una Comisión que elabore un Informe Técnico Financiero referente al Plan de reorganización administrativa del Organismo, este informe será el que determina si es necesario la eliminación de un cargo o de un funcionario, pues de su análisis es que se llega a la conclusión de cuáles son los cargos imprescindibles ó no; además deben solicitar la reducción de ese personal no imprescindible y ésta debe ser aprobada por la Sala Plena del Tribunal supremo de Justicia…” (Negrillas de la cita).
Que, “En el presente caso detento el cargo de Técnico III, adscrito a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dicho cargo aun permanece en el cronograma de la institución, lo que evidencia que no se dio cumplimiento con los procedimientos previos para la aplicación del proceso de reestructuración y se cometió una arbitrariedad en mi contra por parte del Director Ejecutivo de la Magistratura que dio como consecuencia la remoción de mi cargo violando con ello el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Que, “…además de no expresar los motivos o razones de hecho y de derecho que tuvo el Organismo para removerme, también procede conjuntamente a retirarme de mi cargo, obviando que son dos actos diferentes, que el primero se da como dije antes, luego de la elaboración de un Informe Técnico Financiero que determine que el cargo que desempeñaba, no es imprescindible en el nuevo organigrama de cargos del ente y que por ello se debe eliminar y así como debe remitir y solicitar al Órgano competente la aprobación de esa reducción de personal y esperar su aprobación. Sin embargo el Retiro es el acto mediante el cual luego de ser removido un funcionario de Carrera que goza de estabilidad laboral se debe hacer la Gestión Reubicatoria de ese funcionario en cualquier otra institución del Estado y si vencido el lapso de disponibilidad, no es posible su reubicación, es cuando se procede a retirarlo del cargo, todo ello a los fines de garantizarle el derecho a la estabilidad que tiene todo funcionario público de Carrera…” (Negrillas de la cita).
Que, “…el acto mediante el cual se me remueve y al mismo tiempo se me retira del cargo que desempeñaba, está viciado de nulidad absoluta al obviar al Dirección Ejecutiva de la Magistratura el lapso de disponibilidad para mi reubicación, desconociendo mi condición de funcionario público de carrera y violentando la estabilidad a que tengo derecho incumpliendo el debido proceso consagrado en la Carta Magna en el artículo 49, lo que lo vicia de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinales 1, 3° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Que, “Del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 391, de fecha 18/12/2009 (sic), suscrita por el Dr. FRANCISCO RAMOS MARÍN y mediante la cual se acuerda removerme y retirarme del cargo que ostentaba, no se dio cumplimiento a ninguno de los anteriores beneficios, ni se me aplicó el principio pro operario, pues hasta la fecha no he recibido el pago de mis prestaciones sociales…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “En base a los anteriores fundamentos de hechos y de derecho, solicito respetuosamente a este honorable Tribunal lo siguiente: Primero: Que ADMITA LA PRESENTE DEMANDA Y DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo contentivo de la Resolución No. 391, de fecha 18/12/2009 (sic), del cual fui notificada por oficio No. 0484, de la misma fecha, que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura resolvió removerme y retirarme del cargo que desempeñaba como Técnico III adscrito a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; por estar viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 ordinales 1º 3º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia declare CON LUGAR la presente querella funcionarial interpuesta en contra de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y deje sin efecto mi ilegal remoción y retiro. Segundo: Que declarada la nulidad absoluta del Acto Administrativo de remoción y retiro de quien aquí demanda, se me restablezca la situación jurídica infringida y ordene este Tribunal mi REINCORPORACION (sic) INMEDIATA al cargo de Técnico III adscrito a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración. Tercero: Que una vez restituido en mí cargo me sean pagados todos los salarios dejados de percibir desde la fecha de mi ilegal remoción hasta mi efectiva reincorporación, así como todos los aumentos, bonificaciones, primas y demás compensaciones, emolumentos y beneficios de carácter contractual o no, otorgados por el Organismo desde la fecha de mi remoción hasta mi reincorporación efectiva…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 22 de febrero de 2011, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“Observa este Juzgado que el núcleo de la presente controversia lo constituye la solicitud de reincorporación del querellante con motivo del presuntamente ilegal retiro del cargo de Técnico III, adscrito a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con fundamento en que el acto impugnado fue dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido para retirar al personal como consecuencia de un proceso de restructuración y reducción de personal, señalando que dicho acto resulta nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 40 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos.
En este sentido, se observa que del contenido de la Resolución N° 2009-00008 del 18 de marzo do 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se facultó a la Comisión Judicial para proceder a suspender con o sin goce de sueldo a los jueces y personal administrativo que no aprueben la evaluación institucional ejecutada con motivo de la reestructuración que se ordenó ejecutar en el poder judicial, estableciendo además que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actuará conforme a instrucciones de dicha Comisión Judicial. Sin embargo, de la misma Resolución N° 2009-0008 del 18 de marzo de 2009, se desprende que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, como órgano desconcentrado del Máximo Tribunal ciertamente tiene entre las facultades que le fueron atribuidas la dirección, gobierno y administración del Poder Judicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 numerales 7, 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente, y siendo ello así, es el Director Ejecutivo de la Magistratura el funcionario facultado para decidir sobre el ingreso y remoción del personal que labora en el organismo y realizar las demás tareas que le sean asignadas mediante Resolución, razón por la que debe desestimarse el alegato de incompetencia expuesto por la parte querellante. Así se declara.
En referencia al alegato de que no se le haya sometido a evaluación institucional de conformidad con la Resolución N° 2009-0008, aún cuando se invoca dicha normativa como fundamento del acto, y que no puede sancionársele sin cumplir el requisito de la evaluación, en virtud de que todo proceso de reestructuración conlleva una reducción que debe obedecer a unas fases procedimentales a los fines de garantizar los derechos de los funcionarios públicos, lo cual aduce que no se cumplió en su caso, viciando de nulidad el acto de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se señala:
El retiro de los funcionarios públicos como consecuencia de los procesos de reorganización administrativa que ejecuten los órganos a los cuales se encuentran adscritos, es un proceso administrativo de carácter excepcional, ello en virtud de que altera la estabilidad de los funcionarios de carrera. Por tanto. Resulta necesario determinar si el procedimiento de reorganización administrativa ejecutado por el órgano querellado cumplió con todo el procedimiento que regula la materia, y es con base en ello, que se determinará si el retiro del querellante se realizó en apego a la normativa correspondiente.
En el presente caso de autos, observa este órgano jurisdiccional, que la Sala Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de marzo de 2009, dictó la Resolución N° 2009-0008, de fecha 18 de marzo de 2009, que acordó la reestructuración integral de todo el Poder Judicial, y en este sentido observa que rielan al expediente, entre otras, las siguientes documentales: a) Resolución N° 391 del 18 de diciembre de 2009, mediante la cual se removió y retiro al querellante del cargo de Técnico III que desempeñaba en el órgano querellado (folio 17); b) Copia certificada del Movimiento de Personal N° 2010-10540, categoría empleado, en el que se evidencia el ascenso del querellante del cargo de Técnico II al cargo de Técnico III del cual fue removido y retirado (folio 47); c) Punto de Cuenta N° 2009-DGRH-2612, mediante la cual se participa a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a remoción y retiro del ciudadano querellante (folio 56); d) Documento suscrito por el ciudadano querellante y por la Jefa de División de Jubilaciones y Pensiones en el que se refieren las funciones del cargo de Técnico II (folio 57); e) Certificación de Cargos, emitida por la Dirección de Recursos Humanos, en la que se certifican los cargos ejercidos por el querellante desde el 30 de septiembre de 1997 al 30 de mayo de 2007, fecha de su emisión (folio 65); f) Evaluación de desempeño del querellante correspondiente al año 2006 (folios 65 al 73); Memorándum N° 1198, fechado el 8 de octubre de 2002 y dirigido a la Dirección de Servicios al Personal, en el cual se le participa el nombramiento, entre otros, del ciudadano querellante (folio 82).
Ahora, vistas las documentales antes señaladas, así como del análisis de los alegatos y de las pruebas traídas al proceso, evidencia este órgano jurisdiccional que no constan a los autos elementos que permitan afirmar que el retiro del querellante obedeció al proceso de reestructuración integral que ejecutaba el organismo, y tampoco se observa que haya sido aprobado por el Tribunal Supremo de Justicia, o que se acordara un procedimiento para proceder a la reducción de personal, en la cual se fundamentara la decisión de proceder al retiro del hoy querellante, en virtud de lo cual este órgano jurisdiccional considera que el proceso de reorganización no se cumplió de conformidad con la normativa que la regula, razón por la que resulta forzoso declarar la nulidad del acto administrativo impugnado y así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano JESÚS OSWALDO HERNÁNDEZ ECHENIQUE, (…) asistido por la abogada en ejercicio BRISMAR ALCALÁ GUACUTO, también identificada contra el acto contenido en la Resolución N° 391, de fecha 18 de diciembre de 2009, emanada de la Dirección Ejecutiva de Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se procedió a su Remoción y Retiro del cargo de Técnico III adscrito a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal del mencionado organismo. En consecuencia: Primero: se declara NULO el acto contenido en la Resolución N° 391, de fecha ‘18 de diciembre de 2009,’ emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia.
Segundo: SE ORDENA la reincorporación del ciudadano JESÚS OSWALDO HERNÁNDEZ ECHENIQUE al cargo de Técnico III que desempeñaba en la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla los requisitos. Tercero: SE ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir, calculados desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con las variaciones que haya experimentado el mismo y tomando en cuenta el tiempo transcurrido entre la remoción y su reincorporación para los cómputos de los demás beneficios derivados de la relación de empleo público, que no impliquen la prestación efectiva del servicio…” (Mayúsculas, y negrillas de la cita).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 11 de julio de 2011, la Abogada Beatriz Galindo, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los siguientes términos:
Que, “El Tribunal a quo incurrió en el denominado vicio de suposición falsa, el cual se refiere conforme a la doctrina de nuestro Máximo Tribunal, a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente. En el caso que nos ocupa, el sentenciador incurrió en el referido vicio al afirmar que no se evidencia de autos que la remoción y retiro del querellante obedeció al proceso de reestructuración integral que ejecutaba mi representada; que éste haya sido aprobado por el Tribunal Supremo de Justicia, o que se acordara un procedimiento para proceder a la reducción de personal…”.
Que, “…de la simple lectura del acto administrativo impugnado se observa que la remoción y retiro del querellante estuvo fundamentado en la reestructuración integral del Poder Judicial, y que su separación del cargo se realizó de acuerdo a lo previsto en la Resolución N° 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la sencillamente perseguía eliminar los errores y vicios administrativos del pasado para garantizar el correcto funcionamiento de la institución, así como la buena marcha de la administración de justicia, por tanto el Director Ejecutivo de la Magistratura en atención a dicha Resolución, procedió a remover y retirar al ciudadano JESÚS HERNÁNDEZ del cargo de Técnico III, adscrito a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal, como Máxima Autoridad del organismo. De allí que, -contrario a lo afirmado por el A quo- se evidencia de autos y del propio acto administrativo recurrido que la remoción y retiro del querellante obedeció al proceso de reestructuración integral que ejecutaba mi representada, hecho que no fue apreciado por el Juzgador al momento de dictar sentencia en la presente causa …” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “…con relación a que no consta en autos que el proceso de reestructuración haya sido aprobado por el Tribunal Supremo de Justicia; resulta pertinente precisar que la Resolución N° 2009-0008 que acordó la reestructuración integral del Poder Judicial, fue dictada el 18 de marzo de 2009 por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, que el proceso de reestructuración fue ideado y acordado por el Máximo Tribunal, lo cual no fue valorado por el a quo en el fallo apelado, al indicar que tampoco se observa que haya sido aprobado por el Tribunal Supremo de Justicia y así solicito sea apreciado…”.
Que, “…en cuanto al argumento expuesto por el a quo según el cual no se acordó un procedimiento para proceder a la ‘reducción de personal’; es menester puntualizar que la Resolución N° 2009-0008 que resolvió ‘la reestructuración integral del Poder Judicial Venezolano’, tiene un basamento particular que va más allá de los supuestos de reducción de personal establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública como ‘limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente’, toda vez en el caso particular se persigue garantizar un efectivo combate contra la corrupción, la inseguridad y la impunidad dentro de la administración de justicia…”.
Que, “La Resolución Nº 2009-0008 no podría considerarse como una reducción de personal per se, toda vez que la misma se basa en la mejora de la eficiencia organizacional y en el mejoramiento del Poder Judicial, razón por la cual de considerar el a quo que se requería el procedimiento de la medida de reducción de personal, sin aludir a las particularidades propias de la reestructuración integral del Poder Judicial, incurrió en un error de percepción que vicia el fallo apelado y así solicito sea declarado…”.
Que, “…por tales motivos que está evidenciado que el acto administrativo recurrido fue dictado conforme a derecho, toda vez que -se insiste- la remoción y el retiro del querellante estuvo fundamentado en el cumplimiento de la letra y el espíritu de la Resolución N° 2009-0008 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que acordó la ‘reestructuración’ del Poder Judicial, lo cual demuestra, además, que él a quo erró al declarar la nulidad del acto administrativo que afecta al ciudadano JESÚS HERNÁNDEZ, por lo que el fallo apelado está viciado de suposición falsa, y así solicito respetuosamente lo declare esta Corte…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 20 de julio de 2011, la Abogada Brismar Alcalá, actuando con el carácter de la Apoderada Judicial del ciudadano Jesús Hernández, presentó escrito contentivo de contestación a la fundamentación del recurso de apelación, en los siguientes términos:
Que, “…el Juez A-quo no incurrió en el vicio de suposición falsa al concluir que la remoción y retiro del querellante no se ajustaba al proceso de reestructuración emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y contenido en la Resolución No. 2009-0008, de fecha 18/03/2009 (sic), pues llegó a tal conclusión al observar que de las pruebas aportadas por la apelante, así como del expediente administrativo no se evidenciaba que mi mandante fuera sometido al proceso obligatorio de evaluación institucional., ordenado en el artículo 2 de la Resolución en comento…”.
Que, “…el A-quo llegó a la conclusión que no fue aprobado el proceso de reestructuración por el Tribunal Supremo de Justicia, en virtud que, si bien es cierto, que dicho proceso fue ideado y acordado por esa Máxima Instancia, no es menos cierto que, reguló y estableció la manera de aplicarlo, a través de varios artículos de obligatorio cumplimiento y entre los cuales estableció, que debía someter a la aprobación de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia el proceso de reestructuración y por ende la reducción de personal. Entonces, el vicio denunciado no podría existir, pues la calificación de la acción no es un problema de hecho, sino de derecho, y además se trata de una conclusión del Juzgador, y no de un hecho que pueda ser falsamente supuesto…”.
Que, “…en el caso concreto la formalizante alega que el juez estableció falsamente hechos, sin hacer mención las normas que fueron falsamente aplicadas al mismo. Sólo hace referencia a las conclusiones jurídicas del juez, la cuales fueron asumidas por el examen del contenido del acto administrativo impugnado concatenado con la Resolución No. 2009-0008, de fecha 18/03/2009 (sic), dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, lo que no constituye suposición falsa. Y así solicito sea declarado en el dispositivo…”.
V
DE LA COMPETENCIA
Como punto previo, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse en torno a su competencia para conocer en Alzada de las apelaciones interpuestas con ocasión a las sentencias dictadas en materia funcionarial por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, para lo cual es preciso referirse al contenido del artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a texto expreso dispone:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Subrayado de esta Corte).
Como bien puede observarse del contenido de la citada norma que es la especial en la materia tratada, esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer las apelaciones que se intenten contra las sentencias dictadas por los diferentes Juzgados Superiores Contencioso Administrativos. De allí, que esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia para conocer de la apelación ejercida, es menester para esta Corte delimitar el ámbito objetivo de la presente controversia, la cual se circunscribe a la pretensión del ciudadano Jesús Oswaldo Hernández Echenique, consistente en que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo Nº 391 del 18 de diciembre de 2009, contentivo de su remoción y retiro del cargo de Técnico III, desempeñado en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).
Por su parte, en fecha 22 de febrero de 2011, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en razón de lo cual, la Representación Judicial de la República, apeló de la referida decisión, denunciando el vicio de suposición falsa.
Delimitado lo anterior, pasa este Órgano Judicial a pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la Representación Judicial de la parte recurrente y para ello, se observa lo siguiente:
En relación al vicio de suposición falsa denunciado, resulta imperioso para esta Corte hacer algunas apreciaciones, y en este sentido es importante traer a colación lo establecido recientemente mediante sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de junio de 2011 (caso: Transporte Marítimo Maersk de Venezuela, S.A.), en la cual expuso lo siguiente:
“Sobre el aludido vicio de suposición falsa, esta Sala ha señalado en varias sentencias, entre ellas las identificadas con los números 01507, 01884 01289 y 00044 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007, 23 de octubre de 2008 y 18 de enero de 2011, casos: C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, Cervecera Nacional Saica, Industrias Iberia, C.A. y C.A. Goodyear de Venezuela, respectivamente, lo que se transcribe a continuación:
´(…) A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.
En virtud de lo antes expuesto, debe esta Corte resaltar que para que se evidencie el vicio de suposición falsa, es indispensable que en la sentencia recurrida el Juez le otorgue certeza a determinados hechos, sin haber sido demostrados en el curso del proceso, o que se evidencie que la solución del asunto deriva de una errada percepción de los hechos; y que la misma deberá ser relevante, que incluso puede generar un cambio en el fallo, ya que de no ser así, no estaríamos en presencia de la configuración de tal vicio.
Siendo así, observa esta Corte, que la Representación Judicial de la parte recurrida alegó la existencia del vicio de suposición falsa, por cuanto el Juzgado A quo declaró la nulidad del acto administrativo por considerar que la remoción y retiro llevada a cabo contra el ciudadano Jesús Oswaldo Hernández Echenique, no obedecía al proceso de reestructuración integral que ejecutaba su representada.
En tal sentido, esta Alzada debe precisar que corre inserto del folio nueve (9) al diez (10) de la primera pieza del expediente judicial, el acto Nº 391 del 18 de diciembre de 2009, el cual fue notificado el 18 de diciembre de 2009, al ciudadano Jesús Oswaldo Hernández Echenique, mediante el cual se procedió a remover y a retirar al citado ciudadano del cargo de Técnico III, adscrito a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en donde luego de una simple lectura del mismo, se certifica que dicha remoción y retiro se llevó a cabo en concordancia con lo previsto en la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
En virtud de ello, esta Corte considera que el Juzgado A quo incurrió en un error de percepción al no analizar de los autos cursantes en la presente causa los hechos debatidos en la misma, ello en razón de que sí se evidencia que la remoción y retiro se llevó en sintonía con el proceso de reducción integral, prevista en la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide
Ello así, esta Corte considera que el Tribunal de la causa, en la decisión apelada, incurrió en el vicio de suposición falsa, en consecuencia, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, se REVOCA la decisión dictada en fecha 22 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, INOFICIOSO pronunciarse sobre los restantes alegatos esgrimidos en la fundamentación de la apelación. Así se decide.
En virtud de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual observa:
• Punto previo.-
Evidencia esta Corte que la Representación Judicial de la parte recurrida opone como punto previo la inadmisibilidad del presente recurso, conforme con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que, desde el 11 de enero de 2010, oportunidad en que el querellante ejerció el recurso de reconsideración contra el acto hoy recurrido, hasta el 4 de marzo de 2010 fecha en la cual la parte actora interpuso querella funcionarial, transcurrieron solo treinta y ocho (38) días de los noventa (90) días hábiles que tenía la Administración para decidir.
Al respecto, debe esta Corte traer a colación la sentencia Nº 130/2008, del 20 de febrero (caso: Inversiones Martinique, C.A.), mediante la cual, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente:
“Ahora bien, considera esta Sala que es necesario dejar claro a fin de garantizar el principio pro actione consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley (Vid. Sentencia Nº 759 del 20 de julio de 2000).
En este sentido, es oportuno indicar que en virtud de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esta Sala debe ser congruente con lo establecido en la referida Ley y no condicionar al que accede al órgano jurisdiccional a intentar el recurso jerárquico una vez obtenida la decisión del recurso de reconsideración o haber operado el silencio administrativo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio ‘antiformalista’ consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide” (Mayúsculas y negrillas del original).
Del contenido del fallo parcialmente transcrito y conforme al principio pro actione contenido en el artículo 26 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no podría a priori declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que exista expresamente en la Ley la causal de inadmisibilidad que así lo determine.
En tal sentido, se advierte que el caso de autos versa sobre la pretensión de nulidad ejercida por el ciudadano Jesús Oswaldo Hernández Echenique, quien se desempeñó como funcionario en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), encontrándose regida su relación de empleo público por el Estatuto del Personal Judicial y siendo que la referida norma, nada contiene respecto al procedimiento que resulta aplicable en la jurisdicción contenciosa para la resolución de los conflictos planteados por dichos funcionarios, de forma subsidiaria, le es aplicable lo dispuesto en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Contencioso Administrativo Funcionarial) (vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en un caso similar, exp., Nº AP42-R-2010-000984, caso: Mario Artenio Naspe Rudas Vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura -DEM-).
Visto así, los actos administrativos de carácter particular que se susciten en el marco de una relación funcionarial (de empleo público), agotan la vía administrativa, procediendo contra ellos, únicamente el recurso contencioso administrativo funcionarial (vid. sentencias Nros. 2008-601 y 2008-863, de fechas 23 de abril y 21 de mayo de 2008, dictadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, casos: Nellys Callaspo y Paulina Jiménez; Vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura -DEM-).
Por consiguiente y visto que el presente caso surge en el marco de una relación de empleo público, resulta válido la aplicación del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual toda acción dirigida contra los actos administrativos de carácter particular, en ejecución de dicha Ley, agotan la vía administrativa, procediendo contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo cual, correspondía a la parte recurrente ejercer únicamente el mencionado recurso y no como pretende hacerlo valer la Representación Judicial de la República, que si aquel optó por la vía administrativa, debió esperar que precluyeran los lapsos o se diera respuesta al mismo, para acudir a la jurisdicción contenciosa. Así se decide.
En virtud de lo antes expuesto, se desestima el punto previo esgrimido por la Representación Judicial de la parte recurrida. Así se decide.
• De la presunta desviación de poder.-
Al respecto, debe esta Corte aclarar que el vicio de desviación de poder se manifiesta cuando el funcionario, actuando dentro del espectro de su competencia, dicta un acto administrativo para un fin distinto al previsto por el legislador, es esta última característica, vinculada a la finalidad perseguida por el acto, la que convierte a la desviación de poder en un vicio que debe necesariamente ser probado por la parte denunciante.
Así, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no es cónsono con el fin último de la norma, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido persigue una finalidad diferente a la prevista en la Ley. Lo anterior implica que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: 1) Que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia; y 2) Que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto en la norma.
En este sentido, debe contrastarse la intención que tuvo la Ley al crear una competencia con el fin que ha perseguido un funcionario al dictar el acto, es decir, descubrir los motivos reales que le llevaron a dictaminarlo, lo cual requiere, ineludiblemente, la prueba de la divergencia que se impute a la acción administrativa, en cuya virtud, no bastarán apreciaciones subjetivas o suspicaces de quien invoca que la desviación si no se demuestran hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación.
Ello así, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente, se encuentra circunscrito a la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el acto Nº 391 del 18 de diciembre de 2009, por el ciudadano Director Ejecutivo de la Magistratura, en razón de que la remoción y retiro se sustentó en la restructuración integral llevada a cabo según lo previsto en la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
La parte recurrente en su escrito libelar alegó, que “…del propio texto del acto sancionatorio no se infiere que el recurrente haya sido sometido a la evaluación institucional a que hace referencia la resolución N° 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia como corolario de la reestructuración del Poder Judicial pese a que se invoca dicha normativa como causa del mismo, es decir, que mal pudo sancionarme sin cumplir el requisito previo como lo era la apreciación sana de mi despliegue en el ejercicio de mis funciones como Técnico III, por lo que es obligatorio concluir que el acto administrativo de remoción y retiro fue dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido para ello”.
En consecuencia, corresponde a esta Corte necesario transcribir el acto administrativo Nº 391 del 18 de diciembre de 2009, el cual corre inserto al folio cincuenta y cinco (55) de la primera pieza del expediente judicial, a los fines de verificar si la administración incurrió en el vicio de desviación de poder y en tal sentido dicho acto establece que:
“La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por el ciudadano FRANCISCO RAMOS MARÍN (...) en su condición de DIRECTOR EJECUTIVO DE LA MAGISTRATURA (...) en ejercicio de las atribuciones conferidas en los numerales 9, 12 y 15, del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37. 942 de fecha 20 de mayo de 2004, en concordancia con lo previsto en la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se acuerda la reestructuración integral de todo el Poder Judicial.
• RESUELVE
PRIMERO: Remover y Retirar del cargo de Técnico III, adscrito a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios de Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, al ciudadano JESÚS OSWALDO HERNÁNDEZ ECHENIQUE...” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Así pues, la parte recurrente considera que la Resolución Nº 2009-0008 del 18 de marzo de 2009, emanada de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, solo autoriza a un proceso de evaluación institucional a todo el personal, no a una remoción y retiro de los mismos, alegato que a juicio de esta Corte, no es convincente, puesto que no hay prueba que demuestre que el acto administrativo impugnado haya respondido a alguna motivación diferente a la prevista en las leyes, por lo cual, se desestima el alegado vicio. Así se decide.
Dicho lo anterior y tal como fue señalado supra el recurrente denunció que no era un funcionario de alto nivel o de confianza, por lo cual, debió realizarse el debido procedimiento “…el acto mediante el cual se me remueve y al mismo tiempo se me retira del cargo que desempeñaba, está viciado de nulidad absoluta al obviar al Dirección Ejecutiva de la Magistratura el lapso de disponibilidad para mi reubicación, desconociendo mi condición de funcionario público de carrera y violentando la estabilidad a que tengo derecho incumpliendo el debido proceso…”.
Por su parte, la Representación Judicial de la parte recurrida, señaló que el recurrente sí era de libre nombramiento y remoción, por lo cual, podía ser removido y retirado sin que previamente se haya efectuado procedimiento alguno.
Ahora bien, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el tema medular de la presente controversia e ir más allá del cumplimiento del procedimiento de reestructuración, lo cual obliga a este Órgano Jurisdiccional a efectuar una determinación de la naturaleza del cargo que desempeñaba el ciudadano Jesús Oswaldo Hernández Echenique, esto es, si para el momento en que fue removido y retirado, ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, en función de ello, poder establecer si efectivamente requería la aplicación del procedimiento de reestructuración.
En este sentido y respecto a estas dos (2) categorías de funcionarios, es de indicar que los cargos de carrera responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público.
Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba.
Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad).
Respecto, a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es de señalar que conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el artículo 20 de la prenombrada ley, existen dos (2) categorías de funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro la estructura organizativa de los entes públicos del Estado, en primer lugar, encontramos a los funcionarios ocupan cargos de alto nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa del órgano administrativo, gozan de un elevado grado compromiso y responsabilidad; y en segundo lugar, los funcionarios que son considerados de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan.
La similitud entre los cargos señalados es que en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removidos en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, caso contrario a lo que ocurre con los cargos de carrera.
En cuanto a la distinción de los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública los define (artículo 19), al señalar que “serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicios remunerado y con carácter permanente”. En tanto que “serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
En atención a lo anterior, es menester para esta Corte señalar, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el ingreso a la Administración Pública se hará mediante concurso público, siendo la excepción aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción, contratados, los cargos de elección popular, así como el personal obrero al servicio de la Administración. Ello así, el constituyente consagró que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya participado en un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una exigencia o requisito de obligatorio cumplimiento, de aplicación inmediata en el tiempo.
Así, es menester para esta Corte señalar, que habiendo ingresado el recurrente al Poder Judicial en fecha 27 de septiembre de 2002, vale decir, con posterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de desempeñar el cargo de Asistente Administrativo, mediante nombramiento, el mismo no gozaba de la mencionada estabilidad provisional o transitoria, por cuanto el acto de remoción y retiro por el cual finalizó la relación funcionarial entre el hoy recurrente y el Poder Judicial, tuvo su fundamento en la Resolución Nº 2009-0008, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2009, mediante la cual se acordó y ejecutó la Reestructuración Integral del Poder Judicial con la finalidad de tomar medidas urgentes sin formalismos innecesarios para garantizar un combate a fondo en contra de la corrupción, la inseguridad y la impunidad, todo ello en atención a la facultad de dirección, gobierno y administración del Poder Judicial, otorgada al Tribunal Supremo de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Conforme a lo antes expuesto, y verificando esta Alzada que la mencionada Resolución dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sirvió de fundamento para dar por terminada la relación funcionarial en cuestión, mal puede esta Instancia Sentenciadora pretender otorgarle un mes de disponibilidad para su reubicación en otro cargo de igual o superior jerarquía, cuando precisamente la decisión de removerlo y retirarlo obedeció a la potestad discrecional de la Máxima Autoridad del organismo, adminiculada con el espíritu, propósito y razón de la Resolución antes comentada, que decretó una reestructuración integral del Poder Judicial, razón por la cual considera esta Corte que la remoción y retiro de la cual fue objeto en ciudadano Jesús Oswaldo Hernández Echenique, se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.
Ahora bien, no puede dejar de observar esta Corte que la parte querellante alegó en el libelo de la demanda interpuesta, no haber recibido el pago correspondiente a sus prestaciones sociales.
En tal sentido, esta Corte considera necesario traer a los autos lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal” (Resaltado de esta Corte).
Así, esta Corte considera oportuno señalar que conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a percibir las prestaciones sociales por antigüedad en el servicio, con el fin de honrar el servicio prestado, de la cual se desprenden una serie de conceptos que deben ser cancelados al trabajador al finalizar la misma, en virtud que el salario y las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata, de conformidad con la norma antes transcrita.
Ello así, esta Alzada debe señalar que de la revisión exhaustiva del expediente, no constan en autos que al recurrente se le hubiera realizado pago alguno por concepto de prestaciones sociales, forzosamente, esta Corte ORDENA el pago de las prestaciones sociales a la querellante, en consecuencia, se ORDENA realizar experticia complementaria de conformidad con lo establecido en el artículo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Así se decide.
En razón de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la Representación Judicial del ciudadano Jesús Oswaldo Hernández Echenique contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM). Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 10 de mayo de 2011, por la Representación Judicial de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM), contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano JESÚS OSWALDO HERNÁNDEZ ECHENIQUE, contra dicho organismo.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2011, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5. ORDENA el pago de las prestaciones sociales al ciudadano Jesús Oswaldo Hernández Echenique
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2011-000750
MEM/7
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