JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-000349
En fecha 11 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 05-083 de fecha 28 de enero de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ ALBERTO MAITA, titular de la cédula de identidad Nº V-8.370.218, debidamente asistido por el Abogado Tomás Domingo Clark Castro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 100.407, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 28 de enero de 2005, el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de enero de 2005, por la Abogada Salvadora Frontera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 92.803, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 18 de enero de 2005, la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de febrero de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y en consecuencia, se ordenó notificar al ciudadano José Alberto Maita, al Presidente del Instituto de Policía del estado Bolívar y al Procurador General del estado Bolívar, concediéndosele a este último el lapso de ocho (8) días hábiles previsto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, contados a partir de la fecha en que constara en autos su notificación. Vencido el referido lapso y una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se daría inicio al lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, prevista en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ejusdem. Transcurridos los lapsos anteriormente fijados y a los fines del trámite del procedimiento en segunda instancia de la apelación interpuesta, se seguiría el procedimiento establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fijándose en auto por separado el inicio de la relación de la causa y el lapso para la fundamentación.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: Javier Sánchez Rodríguez, Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Vicepresidenta y Neguyen Torres López, Jueza.
En fecha 23 de abril de 2007, se dio cuenta a la Corte.
En esa misma fecha, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, se designó Ponente a la Juez Aymara Vilchez Sevilla, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte se pronunciara acerca de la procedencia o no de la perención en la presente causa. Cumpliéndose lo ordenado.
El 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a esta Corte de la Juez Marisol Marín, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez.
En fecha 19 de febrero de 2013, este Órgano Jurisdiccional, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba.
En esa misma fecha, y por cuanto de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente se observó, que en fecha 23 de abril de 2007, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines de que se pronunciara sobre la procedencia o no de la perención en la presente causa, siendo lo conducente notificar a las partes y fijar el procedimiento de segunda instancia correspondiente, en consecuencia y a los fines de garantizar el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, se revocó parcialmente el auto dictado en fecha 23 de abril de 2007, sólo en lo referente a pasar el expediente al Juez Ponente, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil.
Visto lo ut supra indicado, esta Corte ordenó notificar a las partes, y en virtud de que las mismas se encontraban domiciliadas en el estado Bolívar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, que corresponda previa distribución, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al ciudadano José Alberto Maita, al Presidente del Instituto de Policía del estado Bolívar, y al ciudadano Procurador General del estado Bolívar, concediéndole a éste último el lapso de ocho (8) días hábiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público; indicándoles que una vez constara en autos las referidas notificaciones, y vencidos los seis (6) días continuos que se concedieron como término de la distancia, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ejusdem. Transcurridos los mencionados lapsos, se fijaría por auto expreso y separado, el procedimiento establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se libró la boleta dirigida al ciudadano José Alberto Maita, y los oficios Nros. 2013-0977, 2013-0978 y 2013-0979, dirigidos al Juez del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, que corresponda previa distribución, al ciudadano Presidente del Instituto de Policía del estado Bolívar, y al ciudadano Procurador General del estado Bolívar, respectivamente.
En fecha 24 de abril de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, dejó constancia que en fecha 17 de ese mismo mes y año, fue notificado el ciudadano Procurador General del estado Bolívar.
En fecha 22 de mayo de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, dejó constancia que en fecha 20 de ese mismo mes y año, fue notificado el ciudadano Presidente del Instituto de Policía del estado Bolívar.
En fecha 1º de julio de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, dejó constancia que en fecha 21 de junio de ese mismo año, fue notificado el ciudadano José Alberto Maita.
En fecha 4 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio signado con el N° 2260-508 de fecha 1º de julio de 2013, proveniente del Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida por esta Corte en fecha 19 de febrero de 2013. Siendo agregado a los autos en fecha 10 de julio de ese mismo año.
En fecha 19 de septiembre de 2013, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 19 de febrero de 2013 y vencidos como se encontraban los lapsos establecidos en el mismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se concedieron 6 días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de 10 días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 15 de octubre de 2013, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 19 de septiembre de 2013, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó que “…desde el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día catorce (14) de octubre de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 26 y 30 de septiembre de dos mil trece (2013) y los días 1º, 02, 03, 07, 08, 09, 10 y 14 de octubre de dos mil trece (2013). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (06) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de septiembre de dos mil trece (2013)”. Asimismo, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 10 de diciembre de 2013, efectuado el inventario de causas de esta Corte y dado el gran número de expedientes que se tramitan por ante este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
En fecha 20 de febrero de 2013, se dejó constancia que en fecha 19 de febrero de 2014, venció el lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 11 de noviembre de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 18 de junio de 2004, el ciudadano José Alberto Maita, debidamente asistido por el Abogado Tomás Domingo Clark Castro, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que la Jefa de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar abrió un procedimiento disciplinario en contra del hoy recurrente, en virtud de una presunta participación de este en un hurto ocurrido en la sede del Banco Provincial de ciudad Bolívar en fecha 23 de febrero de 2003.
Que, la Resolución Nº 23 de fecha 12 de marzo de 2003, emitida por la Presidencia Ejecutiva del Instituto de Policía del estado Bolívar, concluyó la averiguación administrativa abierta en contra del ciudadano José Alberto Maita, y se decidió destituirlo del cargo de Sargento Primero.
Denunció, que el procedimiento disciplinario y el acto administrativo contra el cual recurre, violaron su derecho constitucional al debido proceso (presunción de inocencia, asistencia jurídica obligatoria y derecho al juez natural), pues el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, tomó una decisión sin esperar la sentencia definitiva del Juez natural, a saber el Juez Penal que conocía de los hechos que le fueron imputados, siendo que el Tribunal Segundo de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 2 de febrero de 2004, absolvió de responsabilidad penal al ciudadano José Alberto Maita, y en fecha 22 de marzo de ese mismo año, el Tribunal Primero de Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, ordenó el archivo de la causa, por considerarse definitivamente firme la sentencia absolutoria.
Finalmente, solicitó su reincorporación al cargo de Sargento Primero, el pago de los sueldos y demás derechos laborales dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 18 de enero de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescentes y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en los siguientes términos:
“1. Efectos de las notificaciones de actos administrativos practicados defectuosamente Precedente Jurisprudencia.
Alega la representación judicial del querellado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ‘en vista que el funcionario fue notificado del acto por cartel publicado en el periódico El Bolivarense, en fecha 19 de marzo de 2003, transcurrido como fue el lapso legal de cinco (05) días continuos, y dejadas constancia del mismo en el expediente, se tuvo por notificado, en consecuencia, el cita tope para Interponer el Recurso Contencioso Funcionarial era el 25 de junio de 2003, lo cual hizo el 18 de junio de 2004, es decir con un año y tres meses de retraso’.
Este Tribunal para decidir observa:
El artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone que se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, asimismo el artículo 74, señala que las notificaciones que no llenen tales menciones, se consideraran defectuosas y no producirán ningún efecto, porque estas se encuentran vinculadas con el derecho a la defensa, y en la medida en que la notificación se haya omitido o se haya realizado defectuosamente se considerara que los administrados ignoran la existencia del acto que, en consecuencia, no producirá efecto alguno. De allí que la efectiva notificación del acto se presente como el presupuesto que da inicio al transcurso de los lapsos de impugnación, se cita al respecto, precedente Jurisprudencial, emanado de la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 734, dictada el treinta (30) de junio de 2004, que dispuso:
(…Omisis…)
Aplicando los criterios sentados por el precedente jurisprudencial citado al caso de autos, a los fines de verificar si la notificación del acto administrativo Impugnado, cumplió con las formalidades establecidas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, indicar el texto íntegro del acto, los recursos que proceden contra él, los términos para ejercerlos y los órganos ó tribunales ante los cuales deban interponerse, se observa, que cursa al folio 188, copia simple del cártel de notificación que alega la representación del ente querellado fue publicado en el Diario ‘El Bolivarense’, en fecha ‘19 de marzo de 2.003 (sic), el cual señala lo siguiente:
‘NOT1FICACIÓN N° 023
Se (sic) funcionario policial SARGENTO MAYOR (IPOL) JOSÉ ALBERTO MAITA, titular de la cédula de Identidad v- 8.370.218, que por resolución y disposición interna del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Bolívar, con fechas 12/03/2.003 (sic), se resuelve destituirlo con carácter de expulsión del cargo que venía desempeñando en esta institución, por estar incurso en la comisión de faltas graves y gravísimas tipificadas y sancionadas en el Reglamento de Castigo Disciplinario vigente, toda vez que el mismo, el día 23/02/2.003 (sic), entre las 7:20 y 7:30 de la noche, al tener conocimiento por medio de la Central de Radio, de un robo al Banco Provincial, sin participar oportunamente la novedad a la Superioridad, a los efectos de que se coordinara el procedimiento y se tomarán las medidas preventivas de seguridad, para no dañar las evidencias que se pudieran encontrar en el lugar, se presentó al sitio de inmediato y sin autorización de ningún superior, se introdujo en el edificio y procedió a realizar una revisión en toda la parte alta del edificio y al entrar a la parte interna donde se encuentran los cajeros, vió (sic) uno de los cajeros violentados y un equipo de oxicorte de los grandes, de lo cual no dejó constancia mediante acta policial; inobservando disposiciones reglamentarias que se deben cumplir para este tipo de procedimientos, para dejar constancia dé las evidencias recolectadas y de los testigos que se encontraban para el momento de su ingreso a las instalaciones del banco; omitiendo detalles ocurridos para desvirtuar la realidad de los hechos; procediendo a hacerle llamado a la PTJ (sic), quienes se presentaron al lugar, deteniendo a tres vigilantes que se encontraban en el sitio. Agravando su situación, el hecho de aparecer implicado en la causa N° G-346- 931 que cursa por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, Delegación Ciudad Bolívar, por uno de los delitos contra la propiedad, en perjuicio del Banco Provincial, según oficio N° 9700- 070- 1216, de fecha 28/02/2.003 (sic), lo cual pone en peligro la disciplina y el orden de la institución policial y la buena marcha de las labores para las cuales es competente; lo que determina su responsabilidad disciplinarla en esta causa y en consecuencia su egreso de esta institución policial’.
Del citado cartel se desprende que la Administración, no le indicó al Interesado qué recurso judicial podía interponer, y menos aún, ante qué tribunal presentarlo, lo que acarrea que el lapso de caducidad legalmente previsto no transcurrió, y por lo tanto, no operó la caducidad de la acción opuesta por la parte demandada. En fuerza de lo anterior, se declara improcedente la defensa interpuesta. Así se decide.
2 Alega el recurrente que el acto administrativo que lo sancionó disciplinariamente con la expulsión del cargo de funcionario policial, le violentó el derecho al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la asistencia jurídica, a ser juzgado por el juez natural, porque al imputársele hechos constitutivos de delitos, debió esperar que se dictara la sentencia penal correspondiente, violando además el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que ordena a la Administración la suspensión del cargo, y en caso de sentencia absolutoria su reincorporación con el pago de los sueldos. Por su parte, el ente recurrido niega tal afirmación, alegando que el Presidente Ejecutivo de IPOL (sic) BOLIVAR (sic), emitió la Resolución N° 023, dándole de baja con carácter de expulsión al funcionario policial Sargento Mayor (IPOL) (sic) José Alberto Maita, por estar incurso en la comisión de faltas graves y gravísimas previstas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios vigente, dado que, al tener conocimiento por medio de la central de radio, de un robo al Banco Provincial, no participó oportunamente la novedad a la superioridad a los efectos de que se coordinara el procedimiento y se tomaran las medidas preventivas de seguridad para no dañar las evidencias que se pudieran encontrar en el lugar. Que se presentó en el sitio de inmediato y sin autorización de ningún superior se introdujo en el edificio y procedió a realizar una revisión, de lo cual no dejó constancia mediante acta policial, inobservando disposiciones reglamentarias que se deben cumplir para este procedimiento, lo que determinó su responsabilidad disciplinaria en esa causa, por faltas previstas en los artículos 127, numeral 8°; 129, numeral 24°; y 130, numeral 2° del Reglamento de Castigos Disciplinarios.
Este Tribunal para decidir observa:
El artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores, en consecuencia, constitucionalmente existen cuatro formas de responsabilidad del funcionario público, a saber: a) La civil que afecta el orden patrimonial del funcionario, ésta responsabilidad será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria civil produzca la sentencia correspondiente; b) La responsabilidad penal del funcionario, que deriva de la comisión de hechos típicos, antijurídicos y culpables y teleológicamente contrarios a las reglas y principios del orden estadal establecido, y será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria penal produzca la sentencia correspondiente; c) La responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de deberes formales, la omisión de actuación administrativa, o la actuación ilegal (no configurable en un ilícito penal), y que se manifiesta en los autos de responsabilidad administrativa, y, d) También puede incurrir el funcionario en responsabilidad disciplinaria, cuando infrinja, o más bien entre en los supuestos que el estatuto de la función pública pueda establecer como falta.
En este sentido la Ley de Carrera Administrativa establece una variedad de sanciones que van desde la amonestación verbal hasta la destitución; esta sanción, previo el debido proceso, normalmente es impuesta por la máxima autoridad del organismo (cfr. Sala Político Administrativa, sentencia N° 1 030, dictada el 09-05-00) (sic).
En el caso de autos, el recurrente alega que se le sancionó disciplinariamente por un ilícito penal, sin que se esperara la conclusión del procedimiento penal que concluyó con su absolución de los cargos que se le imputaban al respecto, observa, este juzgado que, cursa al folio 80, Constancia emanada de la Secretaria de Sala del Tribunal Penal de Ejecución de Ciudad Bolívar en la que hace constar ‘...que el ciudadano: ALBERTO JOSE (sic) MAITA, titular de la cédula de identidad personal N° 8.370.218, estuvo detenido desde el día 19-03-2003 (sic) hasta el 23-12-03 (sic), fecha en que le fue concedida medida cautelar sustitutiva de libertad, por parte del Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito y Circunscripción Judicial, en virtud de revisión de la medida solicitada. Y en fecha 02-02-2004 (sic), en la audiencia oral y pública celebrada por el mismo Tribunal Segundo de Juicio, fue ABSUELTO de responsabilidad penal. En base a ello, en fecha 22 de marzo del presente año, el Tribunal Primero de Ejecución, ordenó el ARCHIVO DEFINITIVO de la causa, y su posterior ENVIO (sic) al Archivo Judicial del Primer Circuito del Estado (sic) Bolívar’, constancia a la cual este juzgado, le otorga pleno valor probatorio, sumado a que tal hecho no fue contradicho por la demandada. Así se establece.
En este orden de ideas, el aculo (sic) 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que en caso de que un funcionario se le dicte medida preventiva de privación de libertad se le suspenderá del ejercicio del cargo, y si la sentencia penal es absolutoria se le reincorporara al cargo, con el pago de los sueldos dejados de percibir, dispone:
(…omisis…)
Esta disposición legal, alega el recurrente, no fue aplicada por la Administración ya que, no esperó la sentencia penal, sino que procedió a expulsarlo del cargo por su presunta participación en un ilícito penal, no obstante, observa este juzgado, que tal como se sentó precedentemente un mismo hecho puede originar distintas responsabilidades, la penal que deriva de la comisión de hechos típicos, antijurídicos y culpables y será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria penal produzca la sentencia correspondiente; y la disciplinarla (sic), cuando el hecho además se subsume en las faltas establecidas en el estatuto de la función pública; esta sanción, previo el debido proceso administrativo, es impuesta por la máxima autoridad del organismo, en consecuencia, resulta necesario a este juzgado superior analizar exhaustivamente el expediente administrativo a los fines de determinar si al recurrente se le siguió investigación y se le sanciono (sic) administrativamente por un ilícito penal o por incurrir una falta disciplinarla, y si la Administración le siguió un debido proceso administrativo para la imposición de la sanción, en este sentido, tanto la Administración como el recurrente produjeron copia certificada del expediente administrativo D.A. 1-0107/03 encabeza el expediente administrativo memorando interno de la Jefa de. (sic) Recursos Humanos, dirigido al Jefe de la División de Asuntos Internos, a los fines de iniciar averiguación administrativa al recurrente, ‘de acuerdo a instrucciones emanadas Jefe de la División de Operaciones de IPOL (sic) BOLÍVAR…a través de oficio N° 046, de fecha 22-02-03 (sic), del cual anexo copia’, el referido oficio cursa al folio siguiente 119, y señala que la razón de la investigación es el informe que le fue remitido, por el Jefe de Relaciones Institucionales, el cual cursa al folio 120, en el que se le informa que en reunión ‘…en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con representantes de ese Cuerpo Policial y de la Dirección de los Servicios de Inteligencia Prevención, donde informó el Comisario ANGEL MARTINEZ, Jefe del C.I.C.P.C. (sic) –Delegación que entre los días 22 y 26 de presente mes, se cometería un hurto en la sede del Banco Provincial, ubicado en la Av. Jesús Soto cruce con Pichincha, presumiéndose la participación de los funcionarios policiales Maita y Toledo, adscritos a la Policía del Estado (sic) Bolívar’ y con fundamento en tal presunción de participación en el hurto al Banco Provincial, la Administración le abre averiguación administrativa disciplinaria al recurrente, tal como consta en el auto de apertura de averiguación administrativa, cursante al folio 121, y en la notificación cursante al folio 126, se le notifica al recurrente lo siguiente: ‘...ésta División de Asuntos Internos del Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Bolívar, acordó aperturar la correspondiente averiguación administrativa en su contra en relación a su presunta participación al Robo del Banco Provincial de esta ciudad, por lo cual debe comparecer por ante esta División a fin de ser entrevistado por escrito en tomo (sic) a este hecho, todo conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así mismo se le notifica que cuenta con diez (10) días de despacho para que ejerza su legítimo derecho a la defensa (evacue sus alegatos y nombre sus testigos) a partir de la fecha en que es notificado formalmente, además de nombrar su abogado para que lo asista técnicamente, todo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’, de lo citado se desprende que la Administración le notificó al recurrente del inicio de una investigación administrativa por estar incurso en un ilícito penal: ‘acordó aperturar la correspondiente averiguación administrativa en su contra en relación a su presunta participación al Robo del Banco Provincial de esta ciudad’, y no por falta disciplinarla alguna que acarreare esa presunta participación, en consecuencia, considera este juzgado que tal como lo alegó el recurrente, la Administración con tal imputación de cargos en sede administrativa, contenida en la notificación en cuestión, le violo su derecho a ser investigado y Juzgado por su juez natural penal, que era el que debía conocer esa presunta participación en el delito de ‘robo’, por lo que si el origen de la averiguación administrativa era la ‘presunta participación al Robo del Banco Provincial de esta ciudad’, del recurrente, la Administración debió suspenderlo con goce de sueldo, y esperar que se dictara la sentencia Judicial correspondiente, tal como lo alego el querellante. Así se establece.
Aunado a lo anterior, y a pesar que la Administración, en la notificación de apertura de procedimiento administrativo, le indica al recurrente que tiene diez (10) días hábiles para ejercer su defensa y designar abogado, el mismo día en que expidió la notificación (24-02-2003) (sic), se la entregó al recurrente a las 3:20 p m, y sin notificarle del cargo que le estaba imputando, le tomó declaración anterioridad a la entrega de la referida notificación, a la 1:20 p.m., del referido día 24-02-2003 (sic), es decir, no le dio oportunidad alguna de preparar su defensa antes de ser declarado, y menos ser proveído de asistencia legal, tal como consta en los folios 126, 127 y 128, violando con tal actuación la Administración, el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.
Sumado a lo anterior, dentro del lapso de los diez días hábiles siguientes que se le otorgaron al recurrente para su defensa, según la notificación de la apertura del procedimiento administrativo, y con fundamento solamente en la declaración de José Alberto Malta y. Elvis Ramón Guerrero, en fecha 12 de marzo de 2.003 (sic), dicta la Resolución Nº 023, mediante la cual destituye con carácter de expulsión al recurrente del cargo de funcionario policial con la siguiente fundamentación:
‘Que las actuaciones legales plasmadas en el presente expediente administrativo, se determina que el funcionario policial Sargento Primero Maita José Alberto está incurso en la comisión de faltas graves y gravísimas tipificadas y sancionadas en el Reglamento de Castigo Disciplinario vigente, toda vez que el mismo, el día 23/02/2003 (sic), entre las 7:20 y 7:30 de la noche, al tener conocimiento por medio de la Central de Radio, de un robo al Banco Provincial, sin participar oportunamente la novedad a la superioridad, a los efectos de que se coordinara el procedimiento y se tomara las medidas preventivas de seguridad, para no dañar las evidencia que se pudieran encontrar en el lugar, se presentó al sitio de inmediato, y sin autorización de ningún superior se introdujo en el edificio y procedió a realizar una revisión en toda la planta alta del edificio y al entrar a la parte interna donde se encuentran los cajeros, vio uno de los cajeros violentados y un equipo de oxicorte de los grandes, de lo cual no dejó constancia mediante acta policial; falta tipificada en el artículo 127 numeral 8, que establece: Se consideran faltas leves las siguientes: numeral 8: Omitir…la participación oportuna de una novedad del servicio…’; inobservando disposiciones reglamentarias que se deben cumplir para este tipo de procedimientos, para dejar constancia de las evidencias recolectadas y de los testigos que se encontraban para el momento de su ingreso a las instalaciones del Banco; falta tipificada en el Artículo 129 numeral 24 que establece: Se consideran faltas graves las siguientes: numeral 24: ‘dejar de cumplir con las prescripciones reglamentarias concernientes a su cargo o atribuciones’, omitiendo detalles ocurridos para desvirtuar la realidad de los hechos; falta tipificada en el Artículo 130 numeral 2, que establece. Se consideran faltas gravísimas las siguientes: numeral 2: ‘La omisión…de novedades o detalles ocurridos durante el servicio, para desvirtuar la realidad de algún hecho…’, procediendo hacerle llamado a la PTJ (sic), quienes se presentaron al lugar, deteniendo a tres vigilantes que se encontraban en el sitio. Agravando su situación, el hecho de aparecer implicando en la causa Nº G-346-931 que cursa por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, Delegación Ciudad Bolívar, por uno de los delitos contra la propiedad, en perjuicio del Banco Provincial, según oficio Nº 9700-070-1216, de fecha 28-02-2003 (sic), lo cual causa desprestigio a esta institución policial y atenta contra la moral y dignidad de sus integrantes; siendo más grave aún, que es un funcionario policial el que aparece como implicado en este tipo de actos, que ponen en peligro la disciplina y el orden de la institución policial y la buena marcha de las labores para las cuales es competente: contraviniendo así, la esencia misma ara la cual fue creada la Policía del Estado (sic) Bolívar; lo cual determina su responsabilidad disciplinaria en esta causa y en consecuencia su egreso de esta institución policial.’
De lo citado observa este Juzgado, que la Administración expulsó del cargo policial al recurrente, por los siguientes hechos:
1) Que ‘el día 23/02/2003 (sic), entre las 7:20 y 7:30 de la noche, al tener conocimiento por medio de la Central de Radio, de un robo al Banco Provincial, sin participar oportunamente la novedad a la superioridad, a los efectos de que se coordinara el procedimiento y se tomaran las medidas preventivas de seguridad, para no dañar las evidencias que se pudieran encontrar en el lugar’.
2) Que ‘…se presentó al sitio de inmediato, y sin autorización de ningún superior se introdujo en el edificio y procedió a realizar una revisión en toda la planta alta del edificio y al entrar a la parte interna donde se encuentran los cajeros, vio uno de los cajeros violentados y un equipo de oxicorte de los grandes, de lo cual no dejó constancia mediante acta policial’.
3) ‘Aparecer implicado en la causa Nº G-346-931 que cursa por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, Delegación Ciudad Bolívar, por uno de los delitos contrala propiedad, en perjuicio del Banco Provincial, según oficio Nº 9700-070-1216, de fecha 28-02-2003 (sic), lo cual causa desprestigio a esta institución policial y atenta contra la moral y dignidad de sus integrantes’.
Sin embargo, de un análisis exhaustivo del expediente realizado por la sentenciadora, dada la gravedad de los hechos que en la Resolución impugnada se resolvió que construyeron faltas disciplinarias, cargos que por lo demás, no le fueron notificados al recurrente considera quien juzga, que los supuestos de hecho alegados por la Administración como subsumibles en faltas disciplinarias, no fueron aprobados por ésta, en el procedimiento administrativo, partiendo de la premisa que ‘…la Administración está obligada a comprobar adecuadamente los hechos y a calificarlos para subsumirlos en el presupuesto de derecho que autoriza la actuación. No puede, por tanto, la Administración, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado’ (Cfr. SPA/Julio/01705-200700-14272).
En este orden de ideas, en relación a los dos primeros hechos imputados al recurrente y que alega la Administración constitutivos de falta disciplinaria que ‘el día 23/02/2003 (sic), entre las 7:20 y 7:30 de la noche, al tener conocimiento por medio de la Central de Radio, de un robo al Banco Provincial, sin participar oportunamente la novedad a la superioridad, a los efectos de que se coordinara el procedimiento y se tomaran las medidas preventivas de seguridad, para no dañar las evidencias que se pudieran encontrar en el lugar’, ‘y sin autorización de ningún superior se introdujo en el edificio y procedió a realizar una revisión en toda la planta alta del edificio y al entrar a la parte interna donde se encuentran los cajeros, vio uno de los cajeros violentados y un equipo de oxicorte de los grandes, de lo cual no dejó constancia mediante acta policial’, quedaron desvirtuados tanto con el reporte de novedades policiales como con la declaración del recurrente y del trabajador ELVIS RAMON GUERRERO. En la copia certificada del reporte de novedades cursantes del folio 41 al 43 del expediente, suscrito por el Sub Comisario Brigido Blanca Vallez, en cuya novedad 4, se lee:
‘04-PARTE INFORMATIVO ROBO A BANCO-
231930FEB2003.- Informo al Sgto. 1ero(PEB) MAITA ALBERTO, supervisor de los servicios de patrullaje de la Comisaria Heres, sobre un ROBO efectuado en el banco Provincial ubicado en la Avenida Jesús Soto, por parte de 08 (sic) sujetos fuertemente armados, quienes inrrumpieron (sic) en el local, en donde para el momento se encontraba en reparaciones y limpieza un personal de obreros, quienes fueron sometidos junto a los vigilantes del Banco, a quienes despojaron de sus armas de reglamento revólveres calibre 38mm, utilizando equipos de oxicorte con el cual violentaron el telecajero, sustrayendo el dinero que allí se encontraba desconociéndose el momento del mismo, al sitio se presentó comisión del CICPC (sic), quienes Colectaron (sic) las evidencias dejadas en el sitio (el equipo de oxicorte) e iniciando las primeras investigaciones, al sitio se presentó el (sic) Comisaría (PEB) BENJAMÍN NESSI y el Inspector (PEB) Abdón Girón quienes tuvieron conocimiento del hecho’.
De lo citado observa este juzgado, que el recurrente notificó de la novedad policial, sumando a que en el propio sitio del hecho, ya se encontraban funcionarios policiales de rango superior, en compañía de los cuales ingresó al Banco, tal como lo declaró el recurrente en la entrevista que le fue formulada por la Administración, expresó: ‘(e)n el día de ayer Ventitres (sic) de febrero del año en curso, me encontraba como supervisor de los servicios, cuando entre las siete y veinte y siete y treinta de la noche informó la centrelista (sic) de Radio que en el banco provincial se encontraban varios sujetos introducidos efectuado un robo, de inmediato me traslade (sic) al sitio y al llegar ya en el lugar se encontraba la Unidad 2005 al mando del INSPECTOR JEFE (PEB) ABDON GIRON, se encontraba también (sic) el COMISARIO FREDDYS PERDOMO y el COMISARIO NESSI, además de un buen grupo de curiosos, acompañado de tres funcionarios más me introduje en el edificio y verifique (sic) en toda la planta del edificio entrando todo sin novedad al pasar a la parte de los cajeros pude avistar uno de los mismos fracturados (Violentando) y en el sitio un equipo de Oxicorte de los grandes, de inmediato procedi (sic) a hacerle llamado a la comisión de la P.T.J (sic), quienes se presentaron al mando del COMISARIO MARTINEZ BANDEZ,’ y en las preguntas formuladas declaró: ‘2º Pregunta: Diga usted, cuando llegó a la dirección antes mencionada quién o quiénes se encontraban presentes en el lugar. Contestó: La Unidad 205 al mando del Inspector Jefe (PEB) Abdón Girón, el Comisario General Freddys Perdomo, el Comisario Nessi y un grupo de personas curiosas. 3º Pregunta: Diga usted, penetro (sic) al interior de la entidad bancaria en compañía de quién o quiénes. Contestó: Si penetre (sic) al interior en compañía de los componentes de la unidad 205 y el conductor de la unidad de supervisión’, tales hechos, no fueron desvirtuados fueron desvirtuados por la Administración, sobre quien pesaba la carga de probar los hechos constitutivos de faltas disciplinarias que le imputó al recurrente, máxime cuando éste era un funcionario policial con diecinueve (19) años de antigüedad, ya que, las únicas pruebas cursantes en el expediente administrativo relacionadas con lo imputado, es la entrevista al recurrente y al ciudadano ELVIS RAMON GUERRERO, quien confirmó la declaración del recurrente en su testimonio: ‘…cuando regresamos al Paseo escuchamos la trasmisión (sic) de la Comisaria donde reportaban que en esos momentos se estaba realizando un robo al Banco Provincial y nos regresamos al lugar mencionado, al llegar al sitio ya habían varias unidades y había una persona que decía que habían personas introducidas en la parte de arriba del Banco, fue donde procedimos a subir a la parte de arriba en compañía de varios Funcionarios se realizó una búsqueda no encontrando a nadie…’, por ende, considera quien juzga que la Administración no comprobó en el expediente, los hechos que pretendió imputarle al recurrente en la Resolución impugnada como constitutivos de faltas, incurriendo con tal actuación en un falso supuesto, que acarrea la nulidad del acto impugnado. Así se decide.
En relación al tercer cargo imputado al recurrente, ‘aparecer implicado en la causa Nº G-346-931 que cursa por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, Delegación Ciudad Bolívar, por uno de los delitos contra la propiedad, en perjuicio del Banco Provincial, según oficio Nº 9700-070-1216, de fecha 28-02-2003 (sic) …’ tal como lo alega el recurrente, éste tenía derecho a ser presumido inocente, de conformidad 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración solamente estaba facultada para suspenderlo del cargo sin goce de sueldo, y esperar la sentencia condenatoria o absolutoria del órgano judicial penal, y en caso de ser absuelto por el órgano jurisdiccional, tal como ocurrió en el caso de autos, tenía derecho a ser reincorporado con el respectivo pago de sueldos dejados de percibir durante el lapso de suspensión, en consecuencia, resulta necesario a este juzgado, declarar con lugar el recurso de nulidad interpuesto, de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declarar nulo el acto recurrido, y a los fines de restablecimiento de la situación jurídica infringida, se ordena al ente administrativo la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación afectiva del servicio. Así se decide.
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el ciudadano JOSE ALBERTO MAITA, contra la Resolución Nº 023, de fecha 12 de marzo de 2.003 (sic), emanada del Presidente Ejecutivo del Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Bolívar, la cual se declara nula, en consecuencia, se ordena la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada” (Mayúsculas y negrillas del texto original).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En este orden, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de enero de 2005, contra la decisión dictada en fecha 18 de enero de 2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescentes y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Salvadora Frontera, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, contra la decisión dictada en fecha 18 de enero de 2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso interpuesto y al respecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente que desde “…desde el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día catorce (14) de octubre de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 26 y 30 de septiembre de dos mil trece (2013) y los días 1º, 02, 03, 07, 08, 09, 10 y 14 de octubre de dos mil trece (2013). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (06) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de septiembre de dos mil trece (2013)”, sin que en ese período la parte apelante hubiere consignado escrito de fundamentación de la apelación.
Conforme a lo anterior, se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, el escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de enero de 2005, por la Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar. Así se decide.
Ahora bien, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente; criterio que fue ratificado en la señalada decisión Nº 150 de la misma Sala de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:
“Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue:
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’).
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Negrillas de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, y así resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Indicado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, que se encontraba prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.554 de fecha 13 de noviembre de 2001 (actualmente artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), resulta aplicable a los estados, para lo cual, observa esta Corte que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por un Instituto Autónomo adscrito a la Administración Pública estadal, específicamente por el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente hacer mención a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 35.359 de fecha 13 de diciembre de 1993, la cual establecía lo siguiente:
“Artículo 33. Los estados tendrán los mismos privilegios y prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.
Asimismo, el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de República Bolivariana de Venezuela Nº 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, establecía que:
“Articulo 97: Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.
Ahora bien, visto que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, el cual es un Órgano de la Administración Pública estadal, al cual como se evidenció ut supra, le es extensiva la prerrogativa procesal de la República, relativa a la consulta obligatoria de ley de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.554 de fecha 13 de noviembre de 2001 (hoy artículo 72). Así se decide.
Ello así y previo al hecho de declarar firme la decisión dictada en fecha 18 de enero de 2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescentes y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004 (actualmente artículo 96 de la referida Ley, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522 de fecha 1º de octubre de 2010), esta Corte pasa a conocer en consulta obligatoria la decisión previamente indicada, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Alberto Maita, debidamente asistido por el Abogado Tomás Domingo Clark Castro, y en la cual se condenó al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, a reincorporar al querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual jerarquía y remuneración, así como al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución, hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio.
Ello así, observa esta Corte que el ciudadano recurrente denunció en su libelo de demanda, que el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar inició un procedimiento administrativo en su contra, por presuntamente haber participado en un robo ocurrido en fecha 23 de febrero de 2003, en la sede del Banco Provincial de ciudad Bolívar, que dicha averiguación culminó con la Resolución Nº 23 de fecha 12 de marzo de 2003, la cual ordenó su destitución con carácter del expulsión del cargo de Sargento Primero del referido Instituto, por lo que indicó que el mencionado acto administrativo vulneró el principio constitucional al debido proceso, previsto en el artículo 49 de nuestra carta magna, específicamente el ordinal 1º, 2º y 4º relativos a la asistencia jurídica, a la presunción de inocencia y al derecho a ser juzgado por un juez natural, respectivamente, pues argumentó que por el mismo hecho que dio motivo a la apertura del procedimiento administrativo, a saber, el robo se le seguía un proceso penal contenido en el expediente FP01-S-2003-002042, razón por la cual, no debía ser el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, el cual decidiera su responsabilidad o su presunta participación en el delito que le fue imputado.
Asimismo, manifestó que el ente recurrido sin esperar la sentencia del procedimiento penal que se le seguía, decidió destituirlo con carácter de expulsión, del cargo que venía desempeñando.
Que, en fecha 22 de abril de 2004, la Secretaría de la Sala del Tribunal Penal de Ejecución de ciudad Bolívar, dejó constancia que en fecha 2 de febrero de 2004, el Tribunal Segundo de Juicio lo declaró absuelto de responsabilidad penal, por lo que el 22 de marzo de 2004 el Tribunal Primero de Ejecución ordenó el archivo definitivo de la causa, razón por la cual, señaló que el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, quebrantó lo previsto en los artículos 35 de la Ley del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable por remisión expresa del artículo 37 de la referida Ley del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, pues argumentó que debió ser restituido a su cargo una vez absuelto de responsabilidad penal.
Ahora bien, en fecha 18 de enero de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Alberto Maita, debidamente asistido por el Abogado Tomás Domingo Clark Castro, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, argumentando lo siguiente:
“…resulta necesario a este juzgado superior analizar exhaustivamente el expediente administrativo a los fines de determinar si al recurrente se le siguió investigación y se le sanciono administrativamente por un ilícito penal o por incurrir una falta disciplinarla (sic), y si la Administración le siguió un debido proceso administrativo para la imposición de la sanción…”
Siendo ello así, pasa esta Corte a revisar cada uno de los puntos analizados en la sentencia hoy objeto de consulta, y en tal sentido, se observa lo siguiente:
Respecto al Derecho a ser investigado y juzgado por un juez natural:
El Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescentes y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, señaló que “…la Administración le notificó al recurrente del inicio de una investigación administrativa por estar incurso en un ilícito penal: ‘acordó aperturar la correspondiente averiguación administrativa en su contra en relación a su presunta participación al Robo del Banco Provincial de esta ciudad’, y no por falta disciplinarla alguna que acarreare esa presunta participación, en consecuencia, considera este juzgado que tal como lo alegó el recurrente, la Administración con tal imputación de cargos en sede administrativa, contenida en la notificación en cuestión, le violó su derecho a ser investigado y Juzgado por su juez natural penal, que era el que debía conocer esa presunta participación en el delito de ‘robo’, por lo que si el origen de la averiguación administrativa era la ‘presunta participación al Robo del Banco Provincial de esta ciudad’, del recurrente, la Administración debió suspenderlo con goce de sueldo, y esperar que se dictara la sentencia Judicial correspondiente, tal como lo alego el querellante. Así se establece” (Negrillas del texto original y subrayado de esta Corte).
Visto lo anterior, resulta determinante verificar, cual fue el motivo por el cual se le abrió una averiguación administrativa disciplinaria al hoy recurrente, en ese sentido observa, que cursa a los folios ciento veintiuno (121) y ciento veintidós (122) del expediente, el Auto de Apertura de la Averiguación Administrativa, realizado por la División de Asuntos Internos del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, de fecha 24 de febrero de 2003, mediante el cual se indicó que:
“…se sostuvo reunión en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con representantes de ese Cuerpo Policial y de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención, donde informo el Comisario ANGEL MARTINEZ, jefe del CICPC-Bolívar, que entre los días 22 y 26 del presente mes, se cometería un hurto en la sede del Banco Provincial, presumiéndose la participación de los Funcionarios Policiales MAITA y TOLEDO, adscritos a la Policía del Estado (sic) Bolívar, en virtud de lo antes expuesto, esta División de Asuntos Internos, en Ejercicio de sus Funciones acuerda la Correspondiente Apertura de la Averiguación Administrativa de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos Vigente, en concordancia con los Artículos 85 y 125 del Reglamento de Castigos Disciplinario Vigente de la Policía del Estado (sic) Bolívar…” (Negrillas de esta Corte).
Asimismo, se evidencia del folio ciento veintiséis (126), la Notificación de la Averiguación Administrativa emitida en fecha 24 de febrero de 2003, recibida por el ciudadano José Alberto Maita, en esa misma fecha a las 3:38 pm, mediante la cual se le informó lo siguiente:
“Que esta División de Asuntos Internos del Instituto Autonomo (sic) de Policía del Estado Bolívar, acordó aperturar la correspondiente Averiguación Administrativa en su contra en relación a mi presunta participación al Robo del Banco Provincial de esta ciudad…”
Ello así, constata esta Corte que el procedimiento administrativo Nº GEB-IPOL-DAI-Nros: DAI-017/03 aperturado al ciudadano José Alberto Maita, fue en virtud de una presunta participación en un robo ocurrido en la sede del Banco Provincial de ciudad Bolívar, y no como señaló el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, en la Resolución Nº 04 de fecha 12 de marzo de 2003, mediante la cual destituyó al querellante, por estar incurso en la faltas disciplinarias previstas en el Reglamento de Castigo Disciplinario, a saber,
“…Artículo 127: Se consideran faltas leves las siguientes: (…Omisis…) Numeral 8: Omitir o retardar la participación oportuna de una novedad del servicio, siempre que ella no ocasione daños o perjuicios a terceras personas o a la institución”.
“Artículo 129: Se consideran faltas graves las siguientes:
(…Omisis…)
Numeral 24: Dejar de cumplir con las prescripciones reglamentarias concernientes a su cargo o atribuciones”.
“Artículo 130: Se consideran faltas gravísimas las siguientes:
(…Omisis…)
Numeral 2: La omisión de forma maliciosa de novedades o detalles ocurridos durante el servicio, para desvirtuar la realidad de algún hecho o situación”.
En ese sentido, mal podría el Instituto Policial querellado, destituir con carácter de expulsión, al hoy recurrente, por faltas que no le fueron notificadas, para su posterior defensa, tal y como también lo indicó el Juzgado de Instancia.
Asimismo, cabe destacar que lo expuesto por el querellante, en relación a que la averiguación disciplinaria en razón de su participación de un presunto hecho delictivo y que de igual forma se evidenció de la Notificación de la Averiguación Administrativa, dicho procedimiento se inició motivado a una presunta participación en un robo, por el cual ya, sobre el ciudadano José Alberto Maita, recaía una averiguación penal Nº G-346-931, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Bolívar, por delito contra la propiedad según se observa del folio cuarenta y cinco (45); y que posteriormente fue absuelto de responsabilidad penal, de conformidad con la constancia emitida por el Tribunal Penal de Ejecución de Ciudad Bolívar de fecha 22 de abril de 2004, tal y como se constata en el folio ochenta (80) del expediente.
Visto lo anterior, estima esta Corte, que si bien no le fue vulnerado el derecho al recurrente de ser investigado y juzgado por el juez natural, pues consta en autos que al ciudadano José Alberto Maita, se le siguió una averiguación penal por su presunta participación en un robo ocurrido en la sede del Banco Provincial, y del cual posteriormente fue absuelto de responsabilidad penal; el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, no era el organismo competente y/o facultado para abrir un procedimiento disciplinario por un hecho delictivo, a saber robo, pues al ser este último un delito tipificado en la legislación penal, correspondía conocer, investigar y juzgar tal hecho a un juez penal, y no al Instituto Policial en sede administrativa, tal y como sucedió en la presente causa. Así se decide.
Respecto al Derecho a la Defensa y a la Asistencia Jurídica:
La sentencia objeto de la presente consulta se pronunció en relación a ello, manifestando, que “…a pesar que la Administración, en la notificación de apertura de procedimiento administrativo, le indica al recurrente que tiene diez (10) días hábiles para ejercer su defensa y designar abogado, el mismo día en que expidió la notificación (24-02-2003) (sic), se la entregó al recurrente a las 3 20 (sic) p.m, y sin notificarle del cargo que le estaba imputando, le tomó declaración [con] anterioridad a la entrega de la referida notificación, a la 1 20 (sic) p.m., del referido día 24-02-2003 (sic), es decir, no le dio oportunidad alguna de preparar su defensa antes de ser declarado, y menos ser proveído de asistencia legal, tal como consta en los folios 126, 127 y 128, violando con tal actuación la Administración, el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece” (Corchetes y subrayado de esta Corte).
En ese sentido, cursa al folio quince (15) del expediente la Notificación de Averiguación Administrativa de fecha 24 de febrero de 2003, en la que, tal como fue reseñado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, se le notificaba al hoy recurrente que contaba con diez (10) días hábiles para que ejerciera su legitimo Derecho a la Defensa, contados a partir de la fecha en que fue notificado, asimismo que podía nombrar a un abogado para que lo asistiera.
Dicho lo anterior, estima esta Corte, que si bien el ciudadano José Alberto Maita, fue notificado de la apertura de la averiguación administrativa en fecha 24 de febrero de 2003 a las 3:38 pm, siendo que en esa misma fecha a la 1:20 pm le fue practicada la entrevista por escrito en relación a los hechos investigados, nada le impedía que durante los diez (10) días hábiles siguientes pudiera presentar un escrito de descargo o pruebas por medio de si o de apoderado judicial a los fines de ejercer su ejercer derecho a la defensa, por lo que no le fue vulnerado este derecho, así como tampoco le fue negado la búsqueda de asistencia jurídica.
No obstante lo anterior, cabe destacar que al hoy recurrente si le fue vulnerado su derecho a la defensa, al destituirlo con carácter de expulsión por unas presuntas faltas cometidas (omitir la participación oportuna de una novedad del servicio, dejar de cumplir con las prescripciones reglamentarias y omitir novedades o detalles o detalles ocurridos durante el servicio), que no le fueron notificadas previamente, y por las cuales no le fue aperturada una averiguación, pues como se indicó ut supra, se evidenció de la Notificación de la Averiguación Administrativa, cursante al folio ciento veintiséis (126), que la misma se abrió por la presunta participación del ciudadano José Alberto Maita, en un robo efectuado al Banco Provincial y no por faltas disciplinarias previstas en el Reglamento de Castigo de ese cuerpo policial. Así se decide.
Expuesto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional conociendo en consulta obligatoria de ley, CONFIRMA con la reforma expuesta la decisión dictada en fecha 18 de enero de 2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Alberto Maita, debidamente asistido por el Abogado Tomás Domingo Clark Castro, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta en fecha 25 de enero de 2005, por la Abogada Salvadora Frontera, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, dictada en fecha 18 de enero de 2005, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ ALBERTO MAITA, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de enero de 2005, por la Abogada Salvadora Frontera, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar.
3. Conociendo en consulta, CONFIRMA con la reforma expuesta la decisión dictada en fecha 18 de enero de 2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2005-000349
MEM
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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