JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T. EXPEDIENTE Nº AP42-O-2015-000008 En fecha 14 de enero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 14-1438 de fecha 27 de noviembre de 2014, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas relacionadas con el expediente contentivo de la demanda interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, por los ciudadanos ZANDRA DEL CARMEN SUAREZ y RICARDO FERREIRA-CESAR ABREU titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 4.935.238 y E-993.618, respectivamente, debidamente asistidos por los Abogados Yeriny del Carmen Conopoima Moreno y Freddy Flores, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 69.048 y 175.382, contra la Resolución Nº 036-2014, suscrita por el ALCALDE DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, de fecha 28 de julio de 2014, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico intentado contra la Resolución Nº R-LG-14-0006, de fecha 5 de febrero de 2014, suscrita por el Director de Ingeniería Municipal de la referida Alcaldía, la cual a su vez declaró Sin Lugar, el Recurso de Reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-13-00034, de fecha 29 de mayo de 2013, suscrita por el mencionado Director de Ingeniería Municipal, que declaró, “USO ILEGAL el instalado por el Fondo de Comercio `Jabonería Perla, S.A.,´” en el inmueble denominado “planta sótano”, el cual forma parte del Edificio Balinger, situado en la manzana derecha de la Calle Bolívar, Urbanización Bolívar “Los Ravelos”, del Municipio Chacao del estado Miranda, identificado con el número de catastro 15-07-01-U01-013-027-001-001-S00-001. Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto en fecha 27 de noviembre de 2014, el recurso de apelación ejercido en fecha 25 de ese mismo mes y año, por el ciudadano Ricardo Ferreira-Cesar Abreu, debidamente asistido por los Abogados Yeriny del Carmen Conopoima Moreno y Freddy Flores, contra la decisión dictada en fecha 20 de noviembre de 2014, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta. En fecha 15 de enero de 2015, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte decidiera sobre la apelación interpuesta. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente. Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir lo conducente, para lo cual observa: -I- DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR En fecha 3 de noviembre de 2014, los ciudadanos Zandra del Carmen Suarez y Ricardo Ferreira-Cesar Abreu, debidamente asistidos por los Abogados Yeriny del Carmen Conopoima Moreno y Freddy Flores, ejercieron recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, contra la Resolución Nº 036-2014, suscrita por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, de fecha 28 de julio de 2014, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico intentado contra la Resolución Nº R-LG-14-0006, de fecha 5 de febrero de 2014, suscrita por el Director de Ingeniería Municipal de la referida Alcaldía, la cual a su vez declaró Sin Lugar, el Recurso de Reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-13-00034, de fecha 29 de mayo de 2013, suscrita por el mencionado Director de Ingeniería Municipal, que declaró, “USO ILEGAL el instalado por el Fondo de Comercio `Jabonería Perla, S.A.,´” en el inmueble denominado “planta sótano”, el cual forma parte del Edificio Balinger, situado en la manzana derecha de la Calle Bolívar, Urbanización Bolívar “Los Ravelos”, del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, identificado con el número de catastro 15-07-01-U01-013-027-001-001-S00-001, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho: Manifestó, que “…En fecha cinco (05) de octubre de 2011, funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda, realizaron fiscalización en el inmueble antes identificado denominado planta sótano, el cual forma parte de! Edificio Balinger, situado en el Municipio Chacao del estado Miranda…”. Que, “...en fecha 08 (sic) de diciembre de 2011, mediante acto administrativo N° 001814, la Administración Municipal ordenó el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, del cual fuimos notificados en fecha 19 de enero de 2012; el mismo culminó mediante los actos administrativos antes mencionados y que se recurren en nulidad…”. Alegaron, el vicio de falso supuesto fundamentando dicho vicio en que “...En el presente caso la Administración declaro USO ILEGAL el instalado por el Fondo de Comercio `JABONERIA PERLA, S. A.´, en el inmueble antes mencionado denominado planta sótano, el cual forma parte del Edificio Balinger, (…) y ordenó el CESE PERMANENTE de la Sede. Operacional del referido Fondo de Comercio, fundamentada dicha decisión en que su supuestamente en dicho inmueble no se permite el uso comercial, pues el mismo esta limitado solamente a la Planta Baja y a la Primera Planta o Mezzanina, siendo el uso del nivel sótano el de estacionamiento, así mismo, indica que los usos regulados en la zona C-2, (articulo 125 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao), no permiten el empaque de jabones para la venta al mayor y al detal, por lo que -a su decir-, no resulta factible la instalación del uso desarrollado por la Sociedad Mercantil `JABONERIA PERLA, S A, en el nivel sótano antes mencionado” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Afirmaron, que “...los hechos han ocurrido de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, en efecto, si bien es cierto que el inmueble objeto de la presente demanda se encuentra ubicado en la Zona R-8A,: vivienda multifamiliar (Sector Urbano de Chacao), y según el artículo 97 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao en dicha zona solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los usos permitidos en las zonas R-4 y C-2, es importante indicar que por un lado señala la Administración Municipal que el uso comercial esta limitado sólo a la Planta Baja y a la Primera Planta o Mezzanina, lo cual resulta falso, pues el articulo 128 de la referida Ordenanza, en relación a las áreas de construcción en las zonas C-2, establece que el uso comercial se restringirá a las dos (02) primeras planta, mas no indica que debe entenderse por estas dos plantas cuando los inmuebles tengan o posean sótanos, y siendo que la misma ordenanza en sus artículos 41-A y 218, así como el propio documento de condominio, denomina a los sótanos como plantas, debe hacerse una interpretación acorde con el derecho constitucional a la igualdad, estableciéndose qué esas dos plantas en este caso son el sótano y la planta baja, por ello, si se puede ejercer la actividad comercial en dicho sótano, por otro lado señala la Administración que en el permiso de construcción del Edificio Balinger de fecha 03 (sic) de julio de 1967, se autorizó el uso del sótano como estacionamiento, sin embargo, no puede evidenciarse dicha situación del referido permiso, pues si bien es cierto que el mismo autoriza la construcción de cierta cantidad de puestos de estacionamiento, no indica expresamente que los mismos deban encontrarse en el sótano de la edificación, pues pudieran estar perfectamente en planta baja, aunado a ello, es importante destacar que aun siendo cierto, lo señalado por la Administración Municipal que el referido sótano es de uso de estacionamiento, ello es óbice para que dicho sótano sea destinado a un uso distinto, como seria comercial, ya que la zonificación así lo permite, mas aun, cuando la propia Administración Municipal, en otros supuestos y casos similares al presente en la misma zonificación (R-8A Vivienda Multifamiliar + Comercio Vecinal) ha otorgado conformidad de uso a diferentes empresas cuyos locales comerciales se encuentran en sótanos de edificios aledaños al Edificio Balinger, por ello, mal puede pretender la Alcaldía de Chacao en el presente caso, señalar que no se admite el uso comercial en dicho sótano, cuando del propio documento condominio del Edificio Balinger, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Chacao hoy Registro Publico del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 01 (sic) de diciembre de 1994, el cual quedo registrado bajo el N° 42, tomo 12, del protocolo primero; cabe destacar que el referido documento fue protocolizado antes de la entrada en vigencia de la Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del municipio Sucre en Jurisdicción del municipio Chacao en fecha 13 de abril de 2005; se evidencia que la planta sótano es destinada a local para comercio o depósito a todo lo antes expuesto es importante destacar que, en el referido sótano, dada la distribución física de sus espacios o columnas, no resulta factible que el mismo sea usado como estacionamiento, como puede evidenciarse de los propias planos en los que no se realizó distribución alguna de puestos estacionamiento; y la Sociedad Mercantil `JABONERIA PERLA S.A, desde el año 2010 hasta la presente fecha, venía realizando su actividad económica en dicho local sótano con la autorización de la entidad municipal, ya que estaba pagando sus correspondientes impuestos municipales, a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del estado Miranda, como se denota de las Declaraciones de Impuestos Definitiva presentadas ante la Municipalidad, por lo que evidentemente, resulta falsa la conclusión a la que arribó la Administración Municipal en el acto recurrido, de que en dicho local no se admite el uso comercial, pues como puede comprobarse, efectivamente en dicho sótano si puede ejercerse cualquier actividad comercial de las permitidas por la zonificación en la zona C-2, Comercio Vecinal, y que se encuentran descritas en el articulo 125 de la prenombrada Ordenanza…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que “...Por su parte los usos, permitidos en la zona C-1, Comercio Local, que también se permiten en la zona C-2 de conformidad con el literal `a´ del articulo 125 antes trascrito, se encuentran previstos en el articulo 117 de la referida ordenanza” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “...Como podemos observar, el listado de las actividades comerciales permitidas en dicha zona, no es taxativa sino meramente enunciativa, y siendo que la Sociedad Mercantil JABONERÍA PERLA, S. A., se encarga del empaquetamiento de jabones para su venta al mayor y detal, como lo dejo establecido el propio acto recurrido, dicha actividad económica encuadra perfectamente en el literal ‘a’ numeral 6, del articulo 117 de la Ordenanza de Zonificación antes descrita, pues tanto las farmacia perfumerías y ventas de cosméticos, efectúan no solo venta de jabones al mayor y al detal, sino también de gran cantidad de otros productos cremas y medicamentos, por ello, mal puede alegar la Administración Municipal en su acto recurrido, que los regulados en la zona C-2, no permiten la actividad económica desarrollada por la precitada empresa incurriendo de esta manera en el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, que origina la nulidad del acto administrativo recurrido, y así solicito muy respetuosamente sea declarado por este Tribunal Superior…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Alegaron, que “…la Administración Municipal incurrió en violación del derecho a la igualdad, en efecto; a pesar que otorgó la conformidad de uso a otras Sociedades de Comercio, específicamente a las empresas Agropecuaria La Colmena, C. A., Litografía Grafic Art Mafer, C.A, y Nova Fuego, Asesorías y Soluciones C A, que se encuentran en análogas o similares situaciones que la empresa JABONERA PERLA S.A., pues sus establecimientos comerciales están ubicados en jurisdicción del Municipio Chacao, en el Edificio Marysidra, específicamente en el Sótano del referido inmueble cuya zonificación es igual a la del Edificio Balinger, en cuyo sótano se encuentra el local comercial de la empresa recurrente, R8-A (Vivienda Multifamiliar +Comercio Vecinal) a ésta le negó dicha conformidad de uso y por el contrario declaró uso ilegal el por ella instalado en dicho local comercial, ordenando el cese permanente de la sede operacional, violentando flagrantemente de esta manera el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación, previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así solicito sea declarado por este honorable Tribunal la definitiva...” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Por último, solicitaron que demanda de Nulidad interpuesta conjuntamente con Amparo Cautelar sea declarado procedente en su oportunidad el amparo cautelar y sea declarada con lugar en la definitiva la demanda de nulidad. -II- DE LA DECISIÓN APELADA En fecha 20 de noviembre de 2014, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta en la demanda de nulidad ejercida por los ciudadanos Zandra Del Carmen Suarez y Ricardo Ferreira-Cesar Abreu, debidamente asistidos por los Abogados Yeriny del Carmen Conopoima Moreno y Freddy Flores, contra la Resolución Nº 036-2014, suscrita por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, de fecha 28 de julio de 2014, en los términos siguientes: “Dilucidada la competencia y admisibilidad provisional del presente recurso, vista su interposición conjunta con cautelar de amparo, considera esta Juzgadora necesario señalar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha sido constante en sostener que en el caso de la interposición de un recurso contencioso administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión cautelar de amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, en consecuencia el amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. (…Omissis…) A tal efecto el juez debe analizar en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto y en segundo lugar, el periculum in mora, elementó éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, él cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (…Omissis…) Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la parte fundamenta su pretensión cautelar de amparo en la presunta violación de los artículos 21 y 112, referidos a la igualdad y a la libertad económica; así como el articulo 115 eiusdem, que se refiere al derecho a la propiedad. Visto el escrito libelar la parte actora consignó en fecha doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014) los siguientes documentos: 1. Resolución N° 036-2014, de fecha veintiocho (28) de julio de dos mil catorce (2014), suscrita por el ciudadano RAMÓN MUCHACHO, en su condición de Alcalde del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. 2. Resolución N° RLG-15-00034, de fecha veintinueve (29) de mayo de dos mil trece 2013, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda. 3 Resolución N° R-L-G-14-0006 e fecha cinco (05) de febrero de dos mil catorce (2014), dictada por al Dirección de Ingeniería’ Municipal del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda. 4. Conformidad de Uso de fecha quince (15) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), (solicitud) de Agropecuaria La Colmena C.A. 5 Solicitud de conformidad de uso cinco (05) de septiembre de dos mil once (2011), de Litografía ART MAFER C. A. 6. Conformidad de uso otorgada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda al Comercio Fotografías incluyendo Laboratorio Fotográfico entre otros. 7. Conformidad de uso Consultorios Médicos entre otros. 8. Documento de propiedad del inmueble previo cotejo con el original. 9 Registro Mercantil donde consta los estatutos de la Empresa Jabonería Perla S A. De la relación documental que: antecede, considera este Juzgador que no se evidencia una presunción grave de buen derecho, pues, preliminarmente y sin que ello constituya pronunciamiento respecto al fondo, no hay elementos que hagan presumir una violación irreparable de los derechos constitucionales de la accionante. Asimismo, se observa del texto del acto administrativo recurrido que la Administración declaró USO ILEGAL instalado por el Fondo de Comercio `JABONERIA PERLA, S.A´, en el inmueble antes mencionado ubicado en Jurisdicción del Municipio Chacao y ordenó el CESE PERMANENTE de la Sede Operacional, del referido Fondo de Comercio, por cuanto el inmueble se encuentra ubicado en la Zona R-8A, vivienda multifamiliar (Sector Urbano de Chacao), y según el articulo 97 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, en dicha zona solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los usos permitidos en las zonas R-4 y C-2, es importante indicar que el uso comercial esta limitado sólo a la Planta Baja y a la Primera Planta o Mezzanina, no al sótano, siendo ello así a juicio de quien decide no consta la presunción de buen derecho, entendiéndose como el primer requisito exigido para acordar la cautelar de amparo solicitada. Así se declara. Con relación al periculum in mora, es inoperante pues no se verifica el requisito anterior. Así se declara. Así las cosas, esta Juzgadora aprecia que el solicitante no manifestó la irreparabilidad que le pudiere ocasionar la decisión definitiva, y en consecuencia resulta forzoso declarar su procedencia (sic). Así se decide”(Mayúsculas y negrillas de la instancia). -III- DE LA COMPETENCIA Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuesta contra las decisiones interlocutorias dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el numeral la norma contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 25 de noviembre de 2014, contra la sentencia dictada en fecha 20 del mismo mes y año, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta y en tal sentido, se observa que: En primer lugar, es menester señalar que el caso de marras se circunscribe a la solicitud de nulidad con pretensión de amparo cautelar contra la Resolución Nº 036-2014, suscrita por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, de fecha 28 de julio de 2014, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico intentado contra la Resolución Nº R-LG-14-0006, de fecha 5 de febrero de 2014, suscrita por el Director de Ingeniería Municipal de la referida Alcaldía, la cual a su vez declaró Sin Lugar, el Recurso de Reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-13-00034, de fecha 29 de mayo de 2013, suscrita por el mencionado Director de Ingeniería Municipal, que declaró, “USO ILEGAL el instalado por el Fondo de Comercio `Jabonería Perla, S.A.,´” en el inmueble denominado “planta sótano”, el cual forma parte del Edificio Balinger, situado en la manzana derecha de la Calle Bolívar, Urbanización Bolívar “Los Ravelos”, del Municipio Chacao del estado Miranda, identificado con el número de catastro 15-07-01-U01-013-027-001-001-S00-001, siendo solicitado conjuntamente al presente recurso de nulidad, amparo cautelar contra la referida resolución. Por su parte, el precitado Juzgado Superior declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado, ello en virtud de que no se evidencia de las actas procesales “…una presunción grave de buen derecho, pues, preliminarmente y sin que ello constituya pronunciamiento respecto al fondo, no hay elementos que hagan presumir una violación irreparable de los derechos constitucionales de la accionante. Asimismo, se observa del texto del acto administrativo recurrido que la Administración declaró USO ILEGAL instalado por el Fondo de Comercio `JABONERIA PERLA, S.A´, en el inmueble antes mencionado ubicado en Jurisdicción del Municipio Chacao y ordenó el CESE PERMANENTE de la Sede Operacional, del referido Fondo de Comercio, por cuanto el inmueble se encuentra ubicado en la Zona R-8A, vivienda multifamiliar (Sector Urbano de Chacao), y según el articulo 97 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, en dicha zona solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los usos permitidos en las zonas R-4 y C-2, es importante indicar que el uso comercial esta (sic) limitado sólo a la Planta Baja y a la Primera Planta o Mezzanina, no al sótano, siendo ello así a juicio de quien decide no consta la presunción de buen derecho, entendiéndose como el primer requisito exigido para acordar la cautelar de amparo solicitada. Así se declara” (Mayúsculas de la Instancia). Expuesto lo precedente, pasa este Órgano Colegiado a verificar si el pronunciamiento del Juzgador de Primera Instancia estuvo ajustado a derecho en relación al amparo cautelar interpuesto y, a tal efecto observa: Respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La anterior afirmación encuentra sustento en la sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar, criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009 (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente: “...Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutelo (sic) viene determinada por la competencia de la acción principal. Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. (…Omissis...) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”. Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere presumir la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales. De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior. Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. De las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza del derecho alegado, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal. De tal manera que, a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Ahora bien, realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas: Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que la Representación Judicial de la parte accionante, alegó como infringido el principio de “…igualdad y a la no discriminación…”. A los fines de conocer sobre la procedencia de la presunta violación alegada, esta Instancia Jurisdiccional pasa a analizar la misma de la manera siguiente: En lo atinente al denunciado principio de igualdad y no discriminación, esta Corte tiene a bien indicar que la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 1383, de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: Alejandro David Yabrudy Fernández, expresó lo siguiente: “Frente a esta denuncia, es preciso indicar que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado de manera inveterada que el principio de igualdad y no discriminación debe interpretarse como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, se ha precisado que la discriminación existe también cuando en situaciones análogas o semejantes se decide de manera distinta o contraria sin aparente justificación. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00674 del 4 de junio de 2008). Así, tenemos que el artículo 21 del Texto Constitucional dispone lo siguiente: ‘Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona...’. En este orden de ideas, resulta además importante destacar que la Sala ha establecido que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, ya que sólo puede acreditarse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual. (Vid., Sentencias de esta Sala Nros. 1.450 y 526 de fechas 7 de junio de 2006 y 11 de abril de 2007, respectivamente). Siendo ello así, resulta claro que per se el denunciado vicio es improcedente, habida cuenta que la discriminación o trato desigual sólo puede darse entre sujetos que se encuentren en circunstancias análogas e igualdad de condiciones, que incontrovertiblemente no es el presente caso, ya que las partes a que alude el recurrente no son jueces y, por consiguiente, no es a ellos a los que se les ha seguido un procedimiento disciplinario bajo situaciones jurídico fácticas similares que se haya decidido de una manera distinta” (Destacado de esta Corte). Del criterio jurisprudencial se colige que para que se configure la violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede acreditarse un trato discriminatorio por parte de la Administración en este caso, si comprueba que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual. En ese sentido, es preciso efectuar un análisis sobre los cuatro mandatos correlativos para verificar si efectivamente existe o no la materialización o flagrancia del mencionado derecho constitucional, entre ellos: i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias exactas; ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comportan ningún elemento común; iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias, es decir, un trato igual a pesar de la diferencia; y iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en este caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes, es decir trato diferente a pesar de la similitud. En este orden de ideas, el derecho a la igualdad proclama, que toda persona debe ser tratada ante la ley de forma idéntica lo cual, conlleva irremediablemente a oponerse contra cualquier tipo de discriminación, pero si bien ello es así, tal circunstancia no implica que en determinados casos la aplicación de una disposición legal puede estipular tratos diferentes, siempre y cuando estos no sean arbitrarios y encuentren justificación en la particular situación en que puedan encontrarse los individuos. Es por ello, que la discriminación sólo existe cuando situaciones análogas o semejantes se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria, y para verificar que efectivamente así haya sido es preciso efectuar el análisis de la situación fáctica plateada dentro del supuesto de la decisión y tomar en cuenta los cuatro (4) elementos antes mencionados, y siendo necesario que la parte afectada en su derecho demuestre la veracidad de su planteamiento, en virtud que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que ante circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se manifestó un tratamiento desigual. De conformidad con el análisis que antecede, no se observa de las actas procesales que la parte recurrente en la presente causa haya efectuado el análisis de la negativa respecto al otorgamiento de Conformidad de Uso, frente a otras solicitudes que se hayan tramitado ante la Administración, ya que, aun cuando se hizo mención de otras empresas a las cuales se les había otorgado dicho beneficio, no se evidencia que las circunstancias de hecho sean en igualdad de condiciones ya que en el caso de marras, la declaración de “Uso Ilegal (…) y (…) cese permanente de las actividades desarrolladas en el referido inmueble…”, fue derivada de un acto de inspección realizado al inmueble ubicado en el edificio Balinger, específicamente en la planta del sótano del referido edificio, por lo que las circunstancias de hecho no pueden ser equiparables a los demás otorgamiento de “Conformidad de Uso” otorgados por la Administración hoy recurrida. Igualmente, no se advirtió de los elementos probatorios consignados anexos en el presente cuaderno separado que la Sociedad Mercantil “Jabonería Perla, S.A.”, haya demostrado que fueran conculcados el alegado derecho constitucional, por tal razón se desecha el alegato expuesto por la parte recurrente en su escrito libelar en relación al fumus boni iuris constitutivos del amparo cautelar solicitado, tal y como fue determinado por el Juzgado A quo. Así se decide. En atención, a lo anteriormente expuesto aunado que de los elementos consignados junto a la copia certificada del escrito libelar esta Corte no aprecia prima facie se haya visto vulnerado o violado derecho constitucional alguno, por tanto desvirtúa el alegato expuesto por la parte actora en su escrito libelar, con relación a la violación al derecho la igualdad. En virtud, de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera preliminarmente que no existe actuación contra legem por parte de la Administración, toda vez que el acto administrativo del cual se pretende la nulidad no limita ni conculca los derechos y garantías constitucionales alegados por el recurrente en su demanda de nulidad. De manera que, con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte estima que no se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Así de declara. Siendo ello así, y al no verificarse uno de los requisitos para que sea decretada la acción de amparo cautelar solicitada, estima esta Corte que resulta innecesario el análisis del periculum in mora, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. Por tanto, en virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano Ricardo Ferreira-Cesar Abreu, debidamente asistido por los Abogados Yeriny del Carmen Conopoima Moreno y Freddy Flores, contra la decisión dictada en fecha 20 de noviembre de 2014, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta y en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia apelada. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el ciudadano Ricardo Ferreira-Cesar Abreu, debidamente asistido por los Abogados Yeriny del Carmen Conopoima Moreno y Freddy Flores, contra la decisión dictada en fecha 20 de noviembre de 2014, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta en la demanda de nulidad ejercida por los ciudadanos Zandra del Carmen Suarez y Ricardo Ferreira-Cesar Abreu, debidamente asistidos por los Abogados Yeriny del Carmen Conopoima Moreno y Freddy Flores, contra la Resolución Nº 036-2014, suscrita por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 28 de julio de 2014. 2.-SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido. 3.-CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MIRIAM E. BECERRA T. PONENTE El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. N° AP42-O-2015-000008 MB/7 En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario.