TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Trece (13) de Enero de 2015
Años: 204° y 155°

ASUNTO: AP21-R-2014-001631
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACCIONANTE: JESUS ANTONIO MOLINA RAMIREZ, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 8.079.983.
APODERADOS JUDICIALES: CARMEN XIOMARA LOBO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 64.345.
PARTE DEMANDADA: MERCANTIL M-H, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de este Circunscripción Judicial el día 10 de junio de 1983, bajo el N° 27, Tomo 69-A Sgdo, y GRUPO MERCANTIL 17400, C.A., fondo de comercio RESTAURANT EL MESON DE LOS RUICES, inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Dto. Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de septiembre de 2004, bajo el N° 27, Tomo 157 A SDO.
APODERADOS JUDICIALES: CARLOS EDUARDO APONTE GONZÁLEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 59.916.
MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

II
ANTECEDENTES

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados CARMEN XIOMARA LOBO y CARLOS EDUARDO APONTE GONZÁLEZ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha trece 13 de octubre de 2014, emanada del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano JESÚS ANTONIO MOLINA RAMÍREZ contra las entidades de trabajo MERCANTIL M-H, C.A., y GRUPO MERCANTIL 17400, C.A. fondo de comercio RESTAURANT EL MESÓN DE LOS RUICES.

Por auto de fecha 28 de octubre de 2014 se dio por recibido el expediente correspondiendo el quinto día hábil en fecha 04 de noviembre de 2014 para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, dentro del lapso de Ley, fijándose para el 25 de noviembre de 2014 reprogramada para el 05 de diciembre de 2014 a las 11:00 AM, oportunidad en la cual se difirió la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 12 de diciembre de 2014, a las 11:00 AM. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:
III
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS
EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrentes, exponen como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

La actora recurrente expone como fundamento de dicho recurso que en cuanto al punto controvertido con respecto al salario mínimo, la demanda se hizo con la omisión de la empresa de no pagarlo desde el año 1994, sin embargo, aclara que tanto la empresa como la parte demandada reconocen que la relación laboral efectiva es desde el 19 de junio de 1997 hasta diciembre de 2012, tal como lo señala el A Quo, por lo que reconocen que si se le pagó la transferencia de los años anteriores. En este sentido, explica que en el cuadro de cálculo que consta en autos de la reforma de la demanda, no reflejaron el salario mínimo porque no se le pagaba y ni siquiera con el monto del 10 % y la propina el trabajador pudo cubrir el monto del salario mínimo, alegan que la empresa cubría el pago mensual, quincenal o semanal de los mesoneros con el 10 % y las propinas que percibían los trabajadores para dar así un monto que la parte demandada pretendía demostrar ahora como un salario mínimo, y es tan así que al reconocer la empresa la relación laboral se invierte la carga de la prueba y debió la empresa consignar los recibos de pago desde el año 1997 y no lo hizo, es decir, la empresa no aportó a los autos ningún recibo anterior en el cual pueda demostrar y desvirtuar que no cobraban el 10 % o qué salario cobraban para esa época, en su defecto consignaron los recibos del año 2009 y 2010, pues en adelante y después de tantas sentencias emanadas del máximo Tribunal la empresa se pone a la orden del día y comienzan a pagar el salario mínimo suprimiendo el 10 %, no obstante a ello, la Juez A Quo establece en su sentencia que si pagó el salario mínimo porque se evidencia de documentales el pago de las vacaciones que efectivamente la empresa pagó.

Al respecto, considera el apelante que una cosa es que la empresa haya pagado las vacaciones a salario mínimo para lo cual debió haber consignado los recibos de pago, caso en el cual la A Quo tiene que ceñirse al Principio Dispositivo con lo alegado y probado en autos, y en el presente caso reitera el apelante no consta en autos que la empresa haya pagado el sueldo mínimo; respecto al 10 % devengado desde 1997 hasta el 2010, no se cubrió totalmente el 10 % por lo que alegan la sentencia del 1° de octubre de 2009, con la ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo Chirinos, en el caso de Carlos Eduardo Chirinos y la empresa Desarrollos Hotelco. C.A donde se establece que no se puede violar el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento, puesto que toda empresa debe garantizar el pago de salario mínimo, luego hubo una sentencia N° 401 del 14 de marzo del 2013 de Diego Chirinos contra la Casa Boutique donde también la Sala señala que debe garantizarse el pago del salario mínimo, con respecto al 10 % afirma que hicieron todo lo posible para demostrar que si se cobró el 10 % hasta el 2010, para lo cual consignaron una factura que emanó de la caja registradora de la empresa, que no fue elaborada por ninguno de los trabajadores y que en el año 2008 si se cobraba el 10 %, hasta el año 2010 dejó de cobrarse, dicha prueba riela en los autos donde se estableció que la empresa a esa fecha cobraba el 10 %, la Juez A Quo envió la original al Servicio Nacional Integrado Aduanero y Tributario (SENIAT) y según la Resolución o Providencia N° 071 emanada de este ente del año 2012 siendo que la factura es del año 2008 y para esa fecha no existía esa providencia donde determinaron que no era una factura de consumo, porque según para los efectos de la papelería, o de la máquina fiscal no guardaba relación porque era la que tenía los patrones, a su juicio esta situación les da un indicio de que la empresa si cobraba el 10 % y además lo concatenan también con la deposición del testigo las cuales 4 de ellos fueron contestes y así lo vio el A Quo en sus resultas, por lo cual solicitan se tome en cuenta que el trabajador devengó un 10 % de lo devengado y que su salario normal debe ser el salario mínimo, más el 10 %, más la incidencia que haya por el bono nocturno y las horas extras que la Juez acordó, solicitando así que el presente recurso sea declarado con lugar

En este estado la representación judicial de la parte demandada recurrente, expone como apelación que la sentencia fue contradictoria, porque en una parte señala que se negaron todos los puntos alegados por la parte actora en el libelo de la demanda y posteriormente cuando condena la propina dice que ese hecho no fue negado, cuando lo cierto es que como consta en el expediente es que todos los puntos incluyendo la propina fue negada pormenorizadamente en la contestación, amén de señalar en la sentencia del 13 de octubre del año 2014, que se condena el pago del bono vacacional, vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas porque la parte demandada supuestamente no demostró el pago, alega que consignó marcado 138 y 139 el documento de liquidación de las prestaciones del trabajador que no fue atacado por la parte demandada y quedó reconocido por lo que no entiende cómo la ciudadana Juez señala que no se demostró, en esa liquidación se incluyeron las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades fraccionadas de ese último año 2012, a su criterio la Juez se aparta de la verdad puesto que señala que la empresa llamó porque son contestes y lejos de eso los testigos no fueron contestes ni con su declaración ni con respecto a los demás, explica que tanto es así que la Juez llega a la conclusión de un horario que difiere del horario alegado por la parte actora en su libelo de la demanda y posterior reforma, cataloga como un error determinar un horario que señala “hasta las 11 o 12” por lo cual tendría que determinar cuáles días era a las 11 y a las 12 porque no sería la misma cantidad de horas extras para todos los días con el horario que señala en la sentencia, en cuanto a la materia de fondo, señala que para condenar el pago de las horas extras y su incidencia en los demás conceptos como lo demostró la parte actora, deberían estar demostradas como ha sido el criterio sostenido tanto en los Tribunales de Instancia como en el máximo Tribunal, en el sentido que la parte demandada tenían que demostrar esas horas extras lo cual no demostraron por no tener elementos y los testigos fueron totalmente contradictorios, ninguno coincidió con el horario, trajeron una prueba que el Servicio Nacional Integrado Aduanero y Tributario (SENIAT) aduciendo que no es un documento fiscal y cualquier persona puede imprimirlo en su impresora por lo tanto quedó desechado y no puede producir ningún efecto; al no ser contestes los testigos que era la única prueba que tenían, no siendo apreciada y no teniendo otra prueba, necesariamente tenían que declarar sin lugar la demanda, por ello solicita sea declarado con lugar el recurso, revocado el fallo y declarada sin lugar la demanda.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que no es igual lo dicho en la contestación donde la empresa puede negar pura y simple pero tal como lo reitera la Sala en cuanto a que si la empresa reconoce la relación laboral debe aportar elementos al proceso que no aparece en autos, la parte actora consigna un horario de trabajo y la demandada en su contestación coloca otro, pero no trae el elemento fáctico para demostrar cual era el horario, a su criterio la Juez A Quo viendo que no consignaron el horario de trabajo en físico, por lo que se le condenó a pagar 100 horas por año, que no es como dice la parte demandada que no cumple los requisitos, la Jurisprudencia ha dicho que para la parte actora cuando se trate de pedir horas extras debe discriminar el día y la hora el cual se generó; con respecto a la documental atacada, indica reconoce que se deduce del monto de Bs. 459.000 – Bs.35.000 que el trabajador cobró en diciembre del 2012 por eso no la atacaron; hacen énfasis en que los testigos están contestes en cada una de las épocas que trabajaron, eran naturales, no fueron preparados y se les repreguntó, dieron sus contestaciones en voz clara y se escuchó en la época que trabajaron y en la que trabajó su representado, cada uno tenía su horario, eso fue lo que quiso enfocar la Juez del A quo para que se verificara que si se trabajaba en la noche y al haber negado pura y simple tanto en la demanda como en su exposición sin probanza documental lleva a una tácita aceptación de la verdad, del horario que si tenía su representado y por ende la ciudadana Juez en su sentencia le otorga los beneficios pero omite la ratificación del 10 % que también quedó conteste con la deposición de los testigos, es por lo que solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y sin lugar la apelación de la parte demandada.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte demandada recurrente expuso que los testigos fueron contestes y claros, siendo que en la declaración de Juan Miguel Rivera Pérez fue contradictoria porque declaró y aceptó que se trabajaba hasta los lunes en abierta contradicción con el libelo de la demanda y la Juez le permitió a la misma apoderada de la parte actora que en ese momento que interviniera para tratar de explicar y justificar la declaración del testigo en cuanto a declarar los días domingos eso se puede demostrar porque están los medios de cómo sucedieron las cosas; en cuanto a lo demás reitera que la Sala Social y los Tribunales de Instancia han sido consecuentes y reiterados en criterio que los conceptos exorbitantes tienen que ser probados plenamente ni si quiera con indicios, tanto es así que lo ha sostenido la Sala que ni siquiera por vía de admisión de hechos se puede exonerar de pruebas a la parte actora en cuanto a las horas extras trabajadas cuando son demandadas.

IV
ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION
ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimando de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda, alega que en fecha 04 de diciembre de 1994 comenzó a prestar servicios personales a tiempo indeterminado, permanente e ininterrumpido, directo y subordinados para la entidad de trabajo MERCANTIL M-H, C.A., fondo de comercio RESTAURANT EL MESON DE LOS RUICES, en el cargo de barman, reclamándose las acreencias laborales desde el 19 de junio de 1997, ya que le fue pagado el tiempo anterior por la entrada en vigencia el nuevo sistema de cálculo.

Que desde el año 2004, debido a la omisión de inscripción de trabajadores a la seguridad social, morosidad y multas del IVSS, optaron por facturar a nombre de la Sociedad Mercantil GRUPO MERCANTIL 17400, C.A., ubicada en el mismo local restaurant el mesón de los Ruices, hasta el 15 de diciembre de 2012, fecha en la cual finalizo la relación laboral por renuncia voluntaria, teniendo un tiempo de servicio de quince (15) años cinco (5) meses.

Que se desempeñaba como Barman en la atención al comensal, preparación de bebidas y servicio en general a los clientes de dicha Sociedad Mercantil, que cumplía una jornada laboral de 11:00 a.m. a 3:00 p.m., y luego de 6:00 p.m. a 10:00 p.m., de lunes a miércoles y los días jueves, viernes y sábado, en un horario de trabajo de 11:00 a.m. a 3:00 p.m., y luego de 6:00 p.m., hasta las 11:30 p.m., con el día domingo libre. En total trabajo 8 horas diarias en horario mixto con jornada mixta los días lunes, martes y miércoles y con la jornada nocturna los días jueves, viernes y sábado de cada semana.

Sigue alegando que el Grupo de entidades de Trabajo MERCANTIL M-H, C.A., y GRUPO MERCANTIL 17400, C.A., fondo de comercio RESTAURANT EL MESON DE LOS RUICES, C.A., le adeuda dos (2) horas extras diarias nocturnas los días jueves, viernes y sábado, y el pago del recargo de la jornada nocturna (Bono Nocturno) de los días jueves, viernes y sábado, en base a 4,5 horas diarias nocturnas desde 7:00 p.m. a 11:30 p.m., para un total de (13,5) horas en la semana, con un día libre el cual era el día domingo.

Que la demandada le adeuda la diferencia del salario mínimo, ya que la empresa no pago salario mínimo alguno durante toda la relación laboral y por la comisión del 10%, nunca pudo completar o devengar más del salario mínimo, que en virtud de ello, reclama la diferencia del salario mínimo.

Además señala, que la demandada los conceptos de utilidades, vacaciones y prestaciones sociales a un salario superior al salario mínimo, siendo ello irregular ya que la propina era variable e incuantificable por la forma como se devengo y que la empresa no lleva al control de dicho concepto, es por esto que mal puede tomar de manera aleatoria un concepto que no controla y decir que se evidencia de dichos pagos, asimismo señala que le pagaron el día de descanso trabajado y el bono nocturno de los días jueves, viernes y sábado.

Que en fecha 20 de diciembre de 2012, la empresa GRUPO MERCANTIL 17400, C.A., le entregó al actor una liquidación de prestaciones sociales, que además contenía los anticipos de años anteriores por la cantidad de BS 35.833,00 que cuyo monto lo recibió no, sin antes manifestarle a la empresa su inconformidad por dicho monto, no pudiendo llegar a un arreglo amistoso.

Por otra parte señala, en su escrito de reforma de la demanda, folios 24 al 55, que por un error involuntario al momento de la trascripción de la demanda se omitió calcular y cuantificar el cobro de las horas extras nocturnas y recargo de la jornada nocturna (Bono nocturno), a pesar de haberse mencionado en el libelo de demanda, es por esto que procede a discriminar los conceptos reclamados por:

Horas extras nocturnas trabajadas en el horario de trabajo de 11:00 AM a 3:00 PM y luego de 6:00 PM hasta las 10:00 PM, de lunes a miércoles y los días jueves, viernes y sábado de cada semana, con un horario de trabajo de 11:00 AM a 3:00 PM y luego de 6:00 PM, hasta las 11:30 PM, con el día domingo libre. En total trabaje 08 horas diarias en horario mixto con jornada mixta los días lunes, martes y miércoles, con media hora para comer dentro del local y con jornada nocturna los jueves, viernes y sábados trabajó 9 horas y media. Desde el día 19 de junio de 1997, hasta el día 15 de diciembre de 2012, en base a dos (2) horas extras diarias nocturnas, ya que había media hora para comer dentro de la empresa. Para un total de 4486 horas extraordinarias nocturnas los días jueves, viernes y sábados equivalentes a 2 horas nocturnas diarias.

Recargo de la jornada nocturna (Bono nocturno), señala que trabajó para las empleadoras, en un horario de trabajo de 11:00 a.m. a 3:00 p.m., y luego de 6:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., de lunes a miércoles y, desde las 11:AM a 03:00 PM y luego de 06:00 PM a 11:30 PM los días jueves, viernes y sábado de cada semana, en tal sentido, reclama bono nocturno de la jornada de los días jueves, viernes y sábado en base a 4,50 horas y 13,50 horas semanales desde el 19 de junio de 2007 hasta el 15 de diciembre de 2012, en consecuencia la empleadora le adeuda la cantidad de 4,5 horas diarias nocturnas de los jueves, viernes y sábados de cada semana, para un total de 3 días trabajados en la semana x 4,5 horas nocturnas diarias = 13.50, horas nocturnas en la semana y de 27 horas nocturnas en la quincena, equivalente a 54 horas nocturnas al mes.

Diferencia del salario mínimo, esto de conformidad con la Sentencia N° 1438, de la Sala de Casación Social, de fecha 01 de octubre de 2009, donde se deja constancia una vez más la obligación del patrono de pagar el salario mínimo nacional urbano, independientemente que los mesoneros reciban una comisión y propinas mucho mayor que el salario mínimo, en este sentido y a la luz de ésta sentencia solicita el pago de los salarios mínimos no pagados desde el 19 de junio de 1997, hasta el 31 de diciembre de 2009.

Diferencia por días de descanso semanal, de conformidad con el criterio señalado por la Sala de Casación Social, los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior. La empleadora de forma omisiva y reiterada, no pagó ningún salario por el día de descanso desde el 19 de junio de 1997, hasta el 31 de diciembre de 2009, ya que a partir del 01 de enero de 2010, empezó a pagar el salario mínimo completo, en éste debió pagarlo tomando en cuenta la parte fija del salario mínimo, que estaba establecido para la época (Bs. 967,50), más la parte variable del porcentaje y la propina de Bs. 757,89, para un salario de promedio de Bs. 57,57 diarios, así tenemos que desde el 19 de agosto de 1997, hasta el 31 de diciembre de 2009, dicha empresa no pagó monto alguno por el día de descanso dentro de la semana o quincena, siendo lo correcto pagarlo a salario variable o a salario normal, tal cual lo establece el artículo 119 de la LOTTT, adeudando 615 días de descanso.

En virtud de lo antes expuesto, reclama el pago de los siguientes conceptos: Antigüedad Artículo 142, lit c LOTTT e intereses, Utilidades Fraccionadas 2012, Vacaciones fraccionadas 2012, Bono Vacacional Fraccionado 2012, Horas Extras Nocturnas, Recargo de la Jornada Nocturna, Salario Mínimo No Pagado, Cobro por Días de Descanso No Pagado, menos deducción de Bs. 35.833,00, más los intereses de mora e indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación admite la prestación de servicios desempeñando el cargo de BARMAN, desde el 15 de diciembre de 1994 hasta 15 de diciembre de 2012, fecha en la cual renunció voluntariamente, teniendo un tiempo de servicio de quince (15) años cinco (5) meses; que el demandante tiene derecho a reclamar las acreencias laborales que tiene pendiente desde el 19 de junio de 1997; que es cierto que tenía el día domingo libre; que le cancelaron como liquidación de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 35.833,00.

Por otra parte, niega que el demandante laborara dentro de un horario comprendido de: 11:00 a.m. a 3:00 p.m., y de 6:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., de lunes a miércoles y los jueves y sábados de 11:00 a.m., a 3:00 p.m., y luego de 6:00 hasta las 11:30 p.m., por cuanto, todos los trabajadores que laboran para nuestras representadas, cumplen el siguiente horario: PRIMER TURNO: de 9:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 5:00 p.m., Descanso Ínter jornada 12:00 m. 1:00 p.m. SEGUNDO TURNO: de 12:00 m a 4:00 p.m. y de 5:00 p.m. a 8:00 p.m., Descanso Ínter jornada: 4:00pm a 5:00 p.m., TERCER TURNO: de 4:00 p.m., a 8: p.m. y 9:00pm y de 9:00 p.m. a 10:00 p.m., Descanso Ínter Jornada: 8:00 p.m. a 9:00 p.m.

Niegan que el demandante Jesús Molina, haya trabajado 08 horas de trabajo diario, en horario mixto, con jornada mixta los días lunes, martes y miércoles y con la jornada nocturna los días jueves, viernes y sábado de cada semana.

Niegan que el demandante haya trabajado horas extras diarias nocturnas los días jueves, viernes y sábado, por lo que, niega que tenga derecho al pago de dichas horas, porque no las trabajó, con el recargo de la jornada nocturna (Bono nocturno), los días jueves, viernes y sábado en base a 04,5 horas diarias nocturnas desde 7:00 p.m. a 11:30 p.m., asimismo niega, rechaza y contradice, que tenga derecho a 13,5 horas a la semana.

Niegan que se le adeude a señor Jesús Molina, diferencia por salario mínimo, negando, también, que no paguen el salario mínimo a sus trabajadores.

Niegan que el trabajador Jesús Molina, haya tratado de llegar a un arreglo con su representada para tratar de solventar cualquier diferencia por los derechos laborales, que según él, le corresponden.

Niegan que el demandante Jesús Molina, por su relación de trabajo que le unió con nuestra poderdante, le corresponda pago por diferencias de prestaciones sociales. Niegan que nuestras representadas, se hayan negado a reconocer lo que le corresponde a Jesús Molina, por las prestaciones sociales, por el tiempo de servicio, por cuanto, como lo expuso el mismo trabajador en su libelo de demanda original, la empresa le canceló sus prestaciones sociales, en el mes de diciembre de 2012, por Bs. 35.833,00.

Niegan, cada uno de los cuadros, que expuso el demandante Jesús Molina en el libelo de demanda original. Finalmente niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los concepto reclamados por le actor en su escrito libelar así como los hechos alegado en la reforma de la demanda.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor los conceptos de Antigüedad e intereses, Utilidades Fraccionadas 2012, Vacaciones fraccionadas 2012, Bono Vacacional Fraccionado 2012, Horas Extras Nocturnas, Recargo de la Jornada Nocturna, Días de Descanso No Pagado, menos deducción de Bs. 35.833,00, más los intereses de mora e indexación. Asimismo, indicó que no se encuentra demostrado haber devengado10% sobre el consumo y declara improcedente el reclamo por salario mínimo.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionados a los términos en que la parte demandada debe contestar la demanda en materia laboral y el establecimiento de la carga de la prueba y observado los aspectos de apelación de las partes, esta juzgadora determina que el presente caso corresponde determinar la procedencia por concepto de salario mínimo demandado por el actor que nunca le fue cancelado por la demandada, lo cual se trata de un aspecto de mero derecho. Asimismo, corresponde determinar la procedencia del 10% por consumo cobrado por la empresa a los clientes, a su vez, determinar el horario de trabajo de lo cual tienen la carga probatoria la demandada al alegar como hecho nuevo en la contestación de la demanda que el actor prestaba sus servicios en el siguiente horario: PRIMER TURNO: de 9:00 a.m. a 12:00 m y de 01:00 p.m. a 5:00 p.m., Descanso Ínter jornada 12:00 m. 1:00 p.m. SEGUNDO TURNO: de 12:00 m a 4:00 p.m. y de 5:00 p.m. a 8:00 p.m., Descanso Ínter jornada: 4:00pm a 5:00 p.m., TERCER TURNO: de 4:00 p.m., a 8: p.m. y 9:00pm y de 9:00 p.m. a 10:00 p.m., Descanso Ínter Jornada: 8:00 p.m. a 9:00 p.m., para lo cual estima conveniente esta Alzada proceder de seguidas con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 03 al 04 del cuaderno de recaudos N° 1, Marcadas “A1” a la “A2”, cursan Sobres de pagos a favor del ciudadano Jesús Antonio Molina, se observa que los mismo no fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio, donde se desprende pago por concepto de sueldo o salario en la cantidad de Bs. 1.500,00 correspondiente a los meses de agosto, septiembre 2010, enero 2011 y noviembre 2010, sin que pueda atribuirse el carácter de salario mínimo dada la afirmación del actor en tal monto comprendía las propinas y el 10% por servicio. ASI SE ESTABLECE.

Se promovió Factura de Consumo marcado H-1, folios 221 y 240 pieza principal, de la cual se solicitó prueba de informes al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) cuyas resultas a los folios 237 al 238 del expediente, donde informan lo siguiente: “Ahora bien de la revisión de la copia fotostática presentada, esta Gerencia Regional observa que la misma se trata de una nota de consumo, es decir, es un documento no fiscal, el cual no tiene los requisitos indispensables señalados en la Providencia Administrativa N° 0071, que establece las normas generales de emisión de facturas y otros documentos, en su artículo 14, como pro ejemplo la palabra factura, numero de registro de la maquina fiscal que la emitió, logotipo fiscal, descripción, cantidad y monto del servicio, entre otros, necesarios para ser una factura y por lo tanto analizarla como tal motivo por el cual no podemos validar la información solicitada, al no tratarse de una factura, todo contribuyente puede emitir documentos a través de cualquier impresora anexa a su equipo informático.” Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no resultando elemento suficiente para demostrar el referido concepto. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 06 al 15 del cuaderno de recaudos N° 1, Marcada C1 al C10, cursante Copia simple Actas de Asambleas Ordinarias de Accionistas, de fechas 21 de marzo de 2005, esta sentenciadora observa que tales documentales no aportan nada al proceso a los fines de resolver las controversias en la presente causa. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la Exhibición de Documentos para que la empresa accionada exhiba; 1) Originales de Recibos de pago de salario del actor, desde el 19 de junio de 1997 hasta el 15 de diciembre de 2012 y 2) Originales de Planillas de pago de 10% desde el 19 de junio de 1997 al 15 de diciembre de 2012, se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio la parte demandada manifestó que en cuento a los recibos de pagos los mismos fueron consignadas por su representada, y en cuento a los originales de la planilla de pago del 10% no existen en virtud de que no descontaba el 10% a los comensales. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la Prueba de Informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, cuyas resultas cursan a los folios 226 al 229 del expediente, mediante la cual informan a este Tribunal lo siguiente: “en cuanto al sellado del cartel de horario de trabajo que la entidad antes mencionada se destaca que los horarios ya no se autorizan ni firman por el inspector del trabajo de acuerdo LOTTT, solo se realiza una revisión de la jornada a fin de determinar la adecuación a la normativa laboral vigente y no poseemos en nuestra data que la mencionada entidad de trabajo tenga consignada ninguna solicitud de revisión. En relación al registro de horas extras se informan que ya no se firman ante esta Instancia Administrativa, dichos registros deben se llevados de forma interna por cada entidad de trabajo pero sin el sello ni autorización alguna por parte de la Inspectoría del Trabajo. Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley orgánica procesal del trabajo. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la prueba testimonial comparecieron a la audiencia de juicio los ciudadanos GRACIELA SALCEDO, RAMON EDUARDO GARCIA, RAFAEL DE JESUS DILONE, JUAN MIGUEL RIVERA y ORANGEL ORELLANO.

La ciudadana Graciela Salcedo Rodríguez expuso que si conoce al señor Jesús Molina, porque trabajó en el MESON DE LOS RUICES en la parte administrativa de la empresa; que el señor Jesús Molina cumplía un horario de lunes a miércoles de 11 a.m. a 3:00 p.m. y 6:00 p.m. a 10 p.m. ; que el SR DANIEL ABELEDO no le pagaba fijo se tardaba aproximadamente 2 meses en cancelar los salarios, que el pago comprendía el 10% reflejado en la factura, el SR DANIEL siempre decía colócale 300 ó 500 en el sobre de pago. Referente al horario, nunca se llevo un horario al Ministerio del Trabajo; que laboro hasta el 09 de julio 2009, que la relación laboral finalizo porque tuvo un problema y le mandaron de vacaciones y cuando se reintegró, le dijeron que ya no trabajaría mas en ese lugar; que solicito ante la Inspectoría la calificación del despido; que en fecha 15 de marzo de 2008 fue designada como administradora, secretaria, portera, limpia pisos y el horarios era de 8am a 12 m. ASI SE ESTABLECE..

De las preguntas realizadas por la Juez ¿Por qué esta molesta? Porque les hicieron firmar esos horarios que son falsos. ¿Aun se encuentra activo el caso que lleva por ante la inspectoría? Si esta por pasar a juicio. ¿A que hora abría la empresa en el tiempo que usted laboro para ellos? de las 8 a.m. a las 12.

Se observa de las deposiciones del testigo que instauró un juicio contra la hoy demandada en la presente causa por ante la Inspectoría del Trabajo, asimismo se observa que dicho testigo declaró que estaba muy molesta con la demandada, en virtud de ello esta sentenciadora debe señalar que dicho testigo tiene interés en su resultas, motivo por el cual se desecha del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

El ciudadano Ramón Eduardo García González responde que si conoce al señor Jesús Molina, del Mesón de los Ruices, que actualmente se encuentra activo en la empresa, que ya va para 28 años, que el horario de trabajo era de lunes a miércoles de 11 a.m. a 3:00 p.m. y 6:00 p.m. a 10 p.m. y los jueves, viernes y sábado de 11:00 a.m a 3.p.m. y de 6:00 hasta que cierren 11 ó 12, que en la mañana abre el y otro compañero, los primero en llegar a la empresa son los barman a las 10 que es la hora que se abre la barra, y la clientela comienza a las 12; que si recuerda que desde el año 1997 se pagó el salario mínimo, lo que pagaban era el porcentaje del 10% no era una cantidad muy mayor al salario mínimo.

En cuanto a las preguntas formuladas por el Tribunal respondió que si esta activo, que ocupa el cargo de Barman, en un horario comprendido de 10 a 3 p.m., y de 6:00 a 10:00 p.m. ¿Acláreme su horario cual es? 10:00 AM a 3 p.m. de 6 a 10. ¿Como le consta el horario del trabajador el ciudadano Jesús Molina? Porque yo trabajaba con el tenía el mismo horario, de 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 10:00 p.m. de lunes a miércoles y jueves, viernes y sábado 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y 6:00 p.m. a 12:00 ó 2: a.m., ¿cómo le paga la empresa su salario? Hasta el 2010 no pagaban salario mínimo, sólo propina y porcentaje, el porcentaje era distribuido entre mesoneros, barman y dueño del negocio, divido por punto ¿Tiene usted conocimiento si se le pagaba el 10% por punto? Si, este varía de acuerdo a las ganancias, y las propinas se colocaban en un pote, si había 1000 se dividía entre los 3 puntos.

De la deposición del presente testigo se extrae el horario del accionante de lunes a miércoles de 11 a.m. a 3:00 p.m. y 6:00 p.m. a 10 p.m. y los jueves, viernes y sábado de 11:00 AM a 3.p.m. y de 6:00 hasta que cierren 11 ó 12, y que la empresa cancelaba el porcentaje del 10%, por lo que se le otorga valor probatorio a sus dichos.

El ciudadano RAFAEL DILONE responde que si conoce al señor Jesús Molina que fueron compañeros de trabajo de la empresa Mercantil M-H, que actualmente esta activo; ¿Recuerda usted si la empresa pago el salario mínimo y descontó el 10% a los clientes? Salía reflejado hasta el 2010, no se refleja en la factura pero si desglosa en la venta; Nunca hemos tenido salario mínimo siempre se ha pagado en un sobre y 10% y propina se le daba a cada uno.

De la deposición del presente testigo se extrae que la empresa cancelaba el porcentaje del 10%, por lo que se le otorga valor probatorio a sus dichos.

El ciudadano Juan Miguel Rivera Pérez responde que conoce al señor Jesús Molina, del Mesón de los Ruices, porque eran compañeros del trabajo; que el horario era de 10:30 a 3:00 PM y de 6:00 PM a 12 o hasta que cerrara. ¿Se le Pagaba monto por sueldo mínimo? No, 10% era lo que justificaba como sueldo mínimo, ¿la empresa descontó desgloso a los clientes el 10%? Si en ese tiempo se descontaba el 10%., que comenzó a trabajar en el mesón de los ruices? Año 1997 hasta el 2002, ¿no estaba cuando finalizó la relación del señor Jesús Molina?.

En cuanto a las preguntas formuladas por el Tribunal respondió que el cargo que desempeñaba en la empresa era de Mesonero o dentro de la barra, ¿Como mesonero como le pagaban? 10% y nos hacían firmar un papel en blanco como una especie de recibo. ¿Desde el año 1997 a mayo de 2002, cual era la jornada de los barman? Era el mismo horario de los mesoneros 10 a 3 y de 6 hasta que cerraran, ¿que días? De lunes a sábado y los domingos si había actividades especiales, ¿cual era el horario de los domingos? Como de 5 horas. Participe como una 10 veces en el tiempo que estuve ahí. ¿Recuerda usted si trabajaba los días domingos el señor Jesús Molina? Si les tocaba los trabajaba prácticamente a todos uno más que otros.

De la deposición del presente testigo se extrae el horario del accionante de lunes a miércoles de 10:30 a.m. a 3:00 p.m. y 6:00 hasta que cierren 12:00 PM, y que la empresa cancelaba el porcentaje del 10%, por lo que se le otorga valor probatorio a sus dichos.

El ciudadano ORANGEL ARELLANO respondió que conoce a Jesús Molina del mesón de los Ruices, ¿en que tiempo laboro? Del año 2004 a 2010, ¿usted recuerda el horario de Jesús Molina? De 11 a 3 de 6 a 10, ¿recuerda si la empresa pago el salario mínimo? No. ¿Usted recuerda si desglosaba a los clientes el 10%? Si el 10% y la propina a todos los clientes. ¿diga en que fecha ingreso? Mayo 2004 hasta abril 2009. ¿Tenía injerencia en la parte administrativa? No.

De la deposición del presente testigo se extrae el horario del accionante de lunes a miércoles de 11:00 a.m. a 3:00 p.m. y 6:00 hasta 10:00 pm, y que la empresa cancelaba el porcentaje del 10%, por lo que se le otorga valor probatorio a sus dichos.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 17 al 35 del cuaderno de recaudos N° 1 cursan Sobre de pagos, a favor del ciudadano Jesús Molina, donde se evidencia el sueldo o salario devengado por el actor en la cantidad de Bs. 1.500,00, y para noviembre y diciembre 2011 de Bs. 1.548,00 menos las deducciones correspondiente por concepto de SSO de Bs. 55,40, esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto supra. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 36, 38, 45, 49, 52, 59, 66, 70, 71, 72, 85, 86, 92, 93, 134 del cuaderno de recaudos N° 1 cursan recibos de pago por concepto de Vacaciones 1994-1995, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010 y diferencia de vacaciones 2010, y 2011-2012, Esta sentenciadora observa que los mismos no fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual se les otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades canceladas por la demandada al ciudadano Jesús Antonio Ramírez Molina, por concepto de Vacaciones correspondiente a los periodos antes mencionado. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 37, 39, 42 al 44, 47, 48 al 51, 53, 55 al 58, 61, 63, 65, 67, 68, 69 del cuaderno de recaudos N° 1 cursa Anticipo de prestaciones sociales, la parte reconoció tales documentales en virtud de ello quien decide le otorga pleno valor probatorio, se desprende el pago de la cantidades de Bs. 140.000,00; Bs. 87.080; Bs. 60.000,00 abril y mayo 2001 Bs. 60.000; Bs. 90.000; Bs. 60.000,00; Bs. 50.000,00; Bs. 50.000,00; Bs. 100.000,00; Bs. 50.000,00; Bs. 35.000,00; Bs. 25.000,00 Bs. 75.000,00; Bs. 100.000,00; Bs. 50.000,00; Bs. 100.000,00; Bs. 100.000,00; Bs. 25.000,00; Bs. 175.000,00; Bs. 99.000,00; Bs. 297.000,00; Bs. 150.000,00 (compensación por transferencia). ASI SE ESTABLECE.

A los folios 74, 75, 76, 77, 80, 81, 82, 83, 84, 89, 96, 97 al 99 del cuaderno de recaudos N° 1, cursan recibos de pagos por concepto de INTERESES a descontar, esta sentenciadora observa que los mismos no fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone, motivo por le cual se les otorga pleno valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 94, 95, 100 al 101, 107 al 108, 113 del cuaderno de recaudos N° 1, tales documentales fueron desconocidas e impugnadas por la parte contra quien se le opone, aunado a ello no contiene firma de quien emana por lo que no es oponible. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 102 al 105, 106, 109 al 111, 114 al 131 del cuaderno de recaudos N° 1, cursan recibos de pago de Intereses 2001 y 2006, (Fideicomiso la Previsora), Memorándum de fecha 26 de enero de 2007, dirigido a Mercantil MH, C.A. Carta de Adhesión al Fideicomiso, Estado del fideicomiso de prestaciones sociales, Memorándum de fecha 05-03-2013, respecto a la remisión de cheque de pago de intereses, Apertura de cuentas de ahorro habitacional Memorándum de fecha 06-07-2004 y comprobante de pago. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de Informes Dirigida a C.A DE SEGUROS LA PREVISORA (FIDEICOMISO) cuyas resultas cursan a los folios 169 al 172 y del 176 al 178, del expediente, mediante la cual informa lo siguiente: “El movimiento de la cuenta de Fideicomiso correspondiente al trabajador JESUS ANTONIO MOLINA, perteneciente al contrato de prestaciones sociales N° 000026, contratado con mercantil MH, C.A. no presento aportes financieros desde el año 2002”, esta sentenciadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo a los fines de evidenciar las cantidades que por concepto de Fideicomiso se encontraba a favor del ciudadano Jesús Antonio Molina Ramírez.

Terminado el análisis probatorio se observa que el actor demanda diferencia de prestaciones sociales a las empresas MERCANTIL M-H, C.A. y GRUPO MERCANTIL 17400, C.A. fondo de comercio RESTAURANT EL MESÓN DE LOS RUICES, causadas durante una prestación de servicios iniciada desde el 19 de junio de 1997 hasta el 15 de diciembre de 2012, alcanzando un tiempo de servicio de quince (15) años cinco (5) meses, desempeñándose como Barman en la atención al comensal, preparación de bebidas y servicio en general a los clientes. Asimismo, sostiene que nunca le cancelaron el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional que le corresponde el concepto del 10% por consumo, procediendo a demandar los conceptos de Horas Extras Nocturnas, Recargo de la Jornada Nocturna, Días de Descanso No Pagado, 10% sobre el consumo, derecho a percibir propina, salario mínimo así como la incidencia de estos conceptos en las Prestaciones sociales, Utilidades Fraccionadas 2012, Vacaciones fraccionadas 2012 y Bono Vacacional Fraccionado 2012.

En cuanto a la reclamación del salario mínimo no cancelados por la empresa desde el 19 de junio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009 cuando prestaba sus servicios como barman, observa esta Alzada que la parte actora aduce que la demandada no pagaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, hecho este que fue negado por la accionada. Y, al respecto el a quo, negó su procedencia bajo el fundamento que de las pruebas aportadas al proceso a los folios 03 al 04 y del 17 al 35, del cuaderno de recaudos N°1, se evidencia sobres de pagos correspondientes a los meses febrero, septiembre 2009, junio 2009, julio mayo, 2009, donde se desprende el pago por concepto de salario que a decir del a quo se encuentra ajustado al salario mínimo urbano, sin embargo, la parte actora manifiesta que esos montos cancelados eran por los conceptos de derecho a percibir propina y 10% por consumo sin considerar el salario mínimo nacional.

En cuanto a la obligación del patrono de pagar salario mínimo, en sentencia de fecha 01 de octubre de 2009, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Caso Desarrollos Hotelco, C.A., dejó sentado lo siguiente:

(…) “En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.
De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.
Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.
De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.
Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.”

De acuerdo a lo indicado en la referida sentencia supra, la Sala Social de nuestro Máximo Tribunal dejó sentado que, la porción básica estipulada de antemano por las partes no debe ser inferior al salario mínimo y sólo esa porción básica debe ser considerada a los efectos de determinar sí se ha cumplido o no con el límite del salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, se desprende que la referida sentencia dictada el 01 de octubre de 2009 acordó el pago del salario mínimo vigente para el caso tratado por la referida Sala, desde la fecha en que se celebró el contrato de trabajo, lo cual también corresponde aplicar en el caso bajo estudio, pues el salario mínimo nacional es una de las obligaciones del patrono previstas en la Ley de obligatorio cumplimiento, cuya omisión es reclamable desde la misma fecha en que el trabajador se hace acreedor del derecho, y constituye para el juzgador parte del derecho a aplicar, dicho de otra manera, es el resultado de la aplicación del derecho correspondiente, por tanto, es al juez a quien corresponde realizar esa determinación.

En el presente caso, se desprende que el trabajador no recibió un salario base o sueldo equiparable con el salario mínimo establecido para la época, sólo se demostró su cancelación en los meses indicados por el a quo y no por todo el tiempo demandado, por tales motivos se condena a la empresa demanda a cancelarle los salarios mínimos establecido para la época de prestación de servicios del accionante desde el 19 de junio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009, resultando con lugar la apelación de la parte actora modificándose la decisión en este aspecto. ASI SE DECIDE.

En cuanto al 10% sobre el consumo, esta sentenciadora observa de la lectura del escrito de contestación a la demanda que no existe una negativa expresa de rechazo de manera absoluta de dicho hecho, por lo que entiende esta Juzgadora se encuentra aceptada su procedencia por la demandada aunado a que la declaración de los testigos valorados se evidencia que la empresa cancelaba el 10% del consumo, en consecuencia, esta sentenciadora establece que el salario del trabajador estaba compuesto por una parte fija siendo este el salario mínimo decretado por le ejecutivo nacional, mas el 10% del consumo y el derecho a percibir propina, resultando con lugar la apelación de la parte actora modificándose la decisión en este aspecto. ASI SE DECIDE.

Respecto a la jornada de trabajo la parte actora alega que prestó servicios en una jornada de 11:00 AM. a 3:00 PM., y luego de 6:00 PM. a 10:00 PM., de lunes a miércoles y los días jueves, viernes y sábado, en un horario de trabajo de 11:00 AM. a 3:00 PM., y luego de 6:00 PM., hasta las 11:30 PM, con el día domingo libre, a este respecto la parte demandada señala como hecho nuevo en su contestación lo cual ratifica en la audiencia de apelación que el actor prestaba sus servicios en el siguiente horario: PRIMER TURNO: de 9:00 AM a 12:00 M y de 01:00 PM. a 5:00 PM., Descanso Ínter jornada 12:00 M 1:00 PM. SEGUNDO TURNO: de 12:00 M a 4:00 PM. y de 5:00 PM. a 8:00 PM., Descanso Ínter jornada: 4:00 PM a 5:00 PM., TERCER TURNO: de 4:00 PM., a 8: PM. y 9:00 PM y de 9:00 PM. a 10:00 PM., Descanso Ínter Jornada: 8:00 PM. a 9:00 PM., en tan sentido, como lo indicó el a quo habiendo la parte demandada alegado un hecho nuevo, le correspondía la carga de probarlo, que el accionante laboró en el horario establecido, sin embargo, la documental que corre inserta al folio 189 del expediente fue desconocida por la parte contra quien se le opone y se refiere al año 2012 siendo que la prestación de servicio del accionante data del 19 de junio de 1997, aunado a ello que de las resultas de la prueba de informe emanada de la inspectoría del Trabajo donde informa a este tribunal que no poseemos en su data que la mencionada entidad de trabajo tenga consignada ninguna solicitud de revisión a fin de determinar la adecuación a la normativa laboral, asimismo es de observa que de las deposiciones de los testigos a los cuales fueron contestes, el cual esta sentenciadora les otorgo valor probatorio se puede observar de sus deposiciones que el ciudadano JESUS ANTONIO MOLINA cumplía una jornada laboral de lunes a miércoles de 11 AM. a 3:00 PM. y 6:00 PM. a 10 PM. y los jueves, viernes y sábado de 11:00 AM a 3.p.m. y de 6:00 hasta que cierren 11:00 PM.

En tal sentido, o se evidencia de autos que la parte demandada haya cumplido con dicha carga trayendo a los autos el horario de trabajo como el control de asistencia del accionante, y desvirtuar con ello la jornada indicada por el actor como efectivamente laborada, lo que impone tener como cierta la jornada alegada por la parte actora en su libelo de 11:00 AM. a 3:00 PM., y luego de 6:00 PM. a 10:00 PM., de lunes a miércoles y los días jueves, viernes y sábado, en un horario de trabajo de 11:00 AM. a 3:00 PM., y luego de 6:00 PM., hasta las 11:30 PM., con el día domingo libre, resultando sin lugar la apelación de la parte demandada. ASI SE DECIDE.

De esta forma pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante y, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia con lo cual no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el cálculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

Queda establecido que el salario devengado por el accionante se encuentra compuesto por el salario mínimo nacional vigente para la época, 10% sobre el consumo en los montos indicados en el cuadro denominado “Salario por 10% o Comisión” cursante a los folios 5 al 8 de la demanda, y las propinas las cuales era distribuidas entre los mesoneros o barman siendo que el derecho al cobro de propinas como parte del salario, debe ser convenido por las partes en una cantidad determinada, y en caso negativo, estimado por el juez de causa, siguiendo los parámetros que la propia norma precisa; y en virtud de ello el tribunal a quo procedió a tasarlo, tomando en cuenta las previsiones señaladas en el Artículo 134 ejusdem, fijando los parámetros para el establecimiento de la tasación judicial, tomando en cuenta condiciones de modo, tiempo y lugar siendo así considerar el derecho a percibir propina considerando las condiciones del local, considerando el Tribunal el deber de realizar una tasación objetiva de la propina tomando en cuenta los parámetros dados por el legislador debemos analizar en primer lugar la categoría del local, la cual esta determinada por la calidad del servicio, la ubicación, y demás elementos determinados por la costumbre o el uso, así como la base del salario promedio devengado por la población (sobre el piso legal del salario mínimo), como por ejemplo es decir, si consume 40 Bolívares normalmente se da 4 Bolívares de propina si multiplicamos por 5 clientes diarios nos da un total de Bs. 20 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 600 bolívares mensuales, todo a la luz de la realidad de los hechos del periodo a considerar, en tal sentido en el caso especifico de los mesoneros lo que forma parte del salario es el derecho al cobro de propinas, y no las sumas particulares que se perciben por tal beneficio directamente de los comensales. En el caso de autos, el actor en su desempeño como BARMAN, tenía derecho a cobrar propinas, pues tratándose de un establecimiento comercial donde se acostumbra a percibir propinas, consecuencia esta sentenciadora confirma la determinación establecida por el a quo del derecho a percibir propinas mensual en Bs. 600,00, el cual debe ser incluido como parte del salario devengado por el actor. ASÍ SE ESTABLECE.

Corresponde al actor el pago por concepto de salarios mínimos no cancelados establecidos para la época de prestación de servicios del accionante de Barman desde el 19 de junio de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009, para lo cual el experto deberá servirse de las Gacetas Oficiales que contengan los decretados emanados por el Ejecutivo Nacional. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde al actor el concepto de horas extras reclamadas, a este respecto debe señalar esta Juzgadora que al haberse establecido que el horario del accionante es el alegado por este, con en base a dos (2) horas extras diarias nocturnas, ya que había media hora para comer dentro de la empresa, en un horario de trabajo establecido de lunes a miércoles de 11:00 a.m. a 3:00 p.m., y luego de 6:00 p.m. hasta las 10:00 p.m. y los días jueves, viernes y sábado de cada semana, en base a 4,50 horas nocturnas, equivalente a 13,50 horas nocturnas semanales, desde el 19 de junio de 2007, hasta el 15 de diciembre de 2012, dichas horas deberán ser calculadas por medio de experticia para lo cual el experto deberá calcular semanalmente las horas extras tomando en cuenta el salario de una hora a la cual previamente se le haya incluido el recargo por jornada nocturna, de conformidad con lo establecido en el artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, en consecuencia, deberá el experto dividir entre treinta (30) el salario normal mensual durante toda la relación y multiplicar el salario normal diario devengado por el actor, por la cantidad de días lunes a miércoles y los días jueves, viernes y sábado de cada mes, cantidad a la cual deberá calcularle el recargo del 50% como horas extraordinarias, como lo acordó el a quo. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde al actor el concepto de bono nocturno establecida en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, siendo que el actor laboraba una jornada en la cual la tenía más de cuatro horas nocturnas, en tal sentido, se le adeuda al accionante el recargo del 30% sobre el salario normal compuesto por el salario mínimo, 10% sobre el consumo y derecho a percibir propina, devengado por el accionante, el cual deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo a razón de un recargo del 30% sobre el valor de cada hora de trabajo, para lo cual deberá dividirse el salario diario entre 7 horas (máximo legal) por los días laborados. Asimismo el experto deducirá del monto total lo pagado por la empresa demandada como se evidencia de los recibos de pagos cursante en autos. ASÍ SE DECIDE.

Respecto de los domingos y feriados reclamados, le corresponde al accionante el recargo establecido en el artículo 119 y 120 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, de 50% sobre la jornada ordinaria, en tal sentido deberá calcularse dicho concepto por medio de experticia complementaria al fallo para lo cual deberá el experto deberá calcularlos atendiendo al salario convenido para la jornada ordinaria a lo cual deberá adicionarse el recargo por el Bono Nocturno (30%), para luego añadir el cincuenta por ciento (50%) de recargo sobre el salario diario devengado por el accionante, compuesto por el salario mínimo para la época, 10% sobre el consumo y derecho a percibir propina. Asimismo el experto deducirá del monto total lo pagado por la empresa demandada como se evidencia de los recibos de pagos cursante en autos folio 72 y 86. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la prestación social de conformidad con lo establecido en el artículo 141 y 142 literal a), b) y e) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), al resultar mas favorable y como efectivamente fue demandada por el actor, se declara la procedencia del pago de dicho concepto desde el 19 de junio de 1997 hasta el 15 de diciembre de 2012, para un tiempo de servicio de 15 años y cinco (5) meses, equivalente a 5 días por mes a partir del cuarto mes, inclusive, de acuerdo al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período que se causaron y la disposición transitoria segunda numeral 1, considerándose como parte integrante de la garantía en las mismas condiciones, hasta la entrada en vigencia de la nueva LOTTT el 07 de mayo de 2012 y, desde la vigencia de la nueva LOTTT hasta la finalización del servicio en 15 días cada trimestre y la fracción para el tercer trimestre para 5 días, contados desde los primeros tres meses de servicio, a ser calculado con base al último salario devengado en cada trimestre, mas dos días adicionales por año después del primer año de servicio, calculado con base al salario normal compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional establecidos para la época de prestación de servicios del accionante de barman, para lo cual el experto deberá servirse de las respectivas Gacetas Oficiales, 10% sobre el consumo y derecho a percibir propina y deberá tomar en cuenta el experto que lo que corresponda por concepto de bono nocturno, horas extraordinarias, domingos y feriados en los términos establecidos en el presente fallo a los fines de la determinación del salario normal para el cálculo de las prestaciones sociales correspondientes al actor, más las alícuotas de utilidades en 15 días por año desde el inicio del servicio hasta la vigencia de la LOTTT y en 30 días por año a partir de la vigencia de la LOTTT y la alícuota de bono vacacional en 7 días el primer año, mas 1 día por cada año de servicio prestados, al entrar en vigencia la nueva LOTTT corresponde el mínimo de 15 días mas 1 día por cada año de servicio prestados, todo lo cual se cuantificará, en el presente caso, por experticia complementaria del fallo, bajo el entendido que al monto que resulte a pagar por dicho concepto deberá deducirse las cantidades canceladas por la demandada esto como se evidencia de los comprobantes de pago por Anticipos de prestaciones sociales de Bs. 60.000,00 abril y mayo 2001 Bs. 60.000; Bs. 90.000; Bs. 60.000,00; Bs. 50.000,00; Bs. 50.000,00; Bs. 100.000,00; Bs. 50.000,00; Bs. 35.000,00; Bs. 25.000,00 Bs. 75.000,00; Bs. 100.000,00; Bs. 50.000,00; Bs. 100.000,00; Bs. 100.000,00; Bs. 25.000,00; Bs. 175.000,00; Bs. 99.000,00; Bs. 297.000,00 y la cantidad de Bs. 35.833,50 por concepto de anticipo de prestaciones sociales, todo lo cual será calculado por medio de experticia complementaria al fallo. ASÍ SE DECIDE.

Respecto a las vacaciones fraccionadas correspondientes al año 2012, le corresponde 30 días para una fracción de 2,5 por 5 meses laborados en 27,50 días a razón del último salario normal devengado por el accionante compuesto por el salario mínimo nacional, 10% sobre el consumo, mas el derecho a percibir propina, más los conceptos de bono nocturno, horas extraordinarias, domingos y feriados, devengado por el accionante dicho concepto deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo. ASÍ SE DECIDE.

Respecto al bono vacacional fraccionado correspondiente al año 2012, siendo que la demandada no demostró el pago de dicho concepto, le corresponde 22 días para una fracción de 1,83 por 5 meses laborados en 9,16 días a razón del último salario normal devengado por el accionante compuesto por el salario mínimo nacional, 10% sobre el consumo, mas el derecho a percibir propina, más los conceptos de bono nocturno, horas extraordinarias y domingos y feriados, devengado por el accionante dicho concepto deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo. ASÍ SE DECIDE.

Respecto a las utilidades fraccionadas del año 2012, reclama por 5 meses completos la cantidad 30 días anuales, le corresponde la cantidad de 27,50 días a razón del último salario normal devengado por el accionante compuesto por el salario mínimo nacional, 10% sobre el consumo, mas el derecho a percibir propina, más los conceptos de bono nocturno, horas extraordinarias, domingos y feriados, devengado por el accionante dicho debiendo deducirse la cantidad cancelada por la demandada de Bs. 1.876,88 como se evidencia de planilla de liquidación, lo cual deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, es procedente condenar a la accionada a pagar al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el párrafo 4° del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, tomando como fecha de inicio de cálculo el 19 de junio de 1997 al 15 de diciembre de 2012, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo y debe deducir la cantidad canceladas por la parte demandada y percibido por el trabajador, como se evidencia de los recibos de pagos cursante al cuaderno de recaudos N° 1 y Bs. 2.703,53 como se evidencia de planilla de liquidación. ASÍ SE DECIDE.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar derivados de la relación laboral, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 15 de diciembre de 2012 sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 05 de marzo de 2013, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 15 de diciembre de 2012 hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo establece el párrafo 4° del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el sexto día hábil de terminación de la relación de trabajo de la accionante, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la decisión de fecha 13 de octubre de 2014, emanada del JUZGADO DÉCIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Como consecuencia de la declaratoria que antecede se MODIFICA la sentencia apelada y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JESÚS ANTONIO MOLINA RAMÍREZ contra las entidades de trabajo MERCANTIL M-H, C.A., y GRUPO MERCANTIL 17400, C.A. fondo de comercio RESTAURANT EL MESÓN DE LOS RUICES., partes identificadas a los autos, condenándose a la parte accionada a cancelar a la parte actora los conceptos indicados en la parte motiva del fallo íntegro del presente dispositivo.

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada las características del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Trece (13) días del mes de enero de dos mil quince (2015), años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO

DRA. YNDIRA NARVAEZ LOPEZ.

LA SECRETARIO

ABOG. ANGEL PINTO

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA.

LA SECRETARIO

ABOG. ANGEL PINTO

YNL/13012015