PARTE ACTORA: MANUEL ANTONIO MARIÑA MÜLLER, venezolano, casado, mayor de edad, de éste domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-3.149.912. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ROBERTO HUNG CAVALIERI, abogado en el libre ejercicio de la profesión, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-10.807.685 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.741 PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES ALEMAKA, C.A., constituida ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del hoy Distrito Capital y Estado Miranda el diecinueve (19) de febrero de mil novecientos ochenta y siete (1987), bajo el N° setenta y seis (76), tomo cuarenta y tres (43-A) Sgdo, en la persona de su director principal, ciudadano Iván Alexis Kaufman González, mayor de edad, Venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.814.167. MOTIVO: QUERELLA INTERDICTAL DE DESPOJO EXPEDIENTE: AP71-R-2014-000682 ACCIÓN: Apelación ejercida contra el auto de fecha veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), que negó la medida cautelar solicitada. CAPITULO I NARRATIVA Correspondió conocer a este Tribunal Superior, previo sorteo de ley de fecha veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), efectuado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la apelación interpuesta contra el auto de fecha veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), proferido por el Juzgado Noveno (9) de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declaró sin lugar la medida cautelar de secuestro solicitada por la parte actora. Apelado como fue dicho auto, mediante diligencia de fecha nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014), el Juzgado a-quo en fecha diez (10) de abril del mismo año negó la apelación efectuada, por considerar que la misma había sido propuesta de manera extemporánea (f 25-26, cuaderno medidas). En fecha quince (15) de marzo de dos mil catorce (2014), la representación judicial de la actora interpone recurso de hecho ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores Civiles del Área Metropolitana de Caracas, siéndole asignado al Superior Sexto (f 65-67, cuaderno medidas). En fecha doce (12) de mayo de dos mil doce (2012), el Juzgado Superior Sexto en lo Civil de ésta Circunscripción Judicial, dictó decisión en la cual declaró con lugar el recurso de hecho ejercido por la representación judicial de la parte actora y se ordenó al Juzgado Noveno de primera instancia oír en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto (95-104, cuaderno medidas). Cursa al folio ciento nueve de la primera pieza del expediente, auto de fecha diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014), mediante el cual el a quo acordó oír la apelación en un solo efecto de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil y acordó remitir el cuaderno de medidas en original a la unidad de recepción y distribución de documentos (f 109, cuaderno medidas). En fecha veinticinco (25) de junio del año en curso es distribuída la causa a esta alzada y en data treinta (30) de junio se fijó el décimo (10°) día de despacho a los fines de dictar la sentencia correspondiente (f 111-113, cuaderno medidas). En data siete (7) de julio del año que discurre, la representación judicial de la actora y recurrente presentó ante esta alzada escrito de alegatos y anexos marcados con las letras “A”, “B”, “C” y “D”. CAPÍTULO II MOTIVA En fecha veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014) el Juzgado Noveno de Primera Instancia con competencia en materia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó auto, bajo los siguientes términos: “…La primera disposición legal, vale decir el artículo 783 del Código Civil, contempla los requisitos específicos del interdicto de despojo, en efecto para la procedencia del mismo se requiere que el titular se a poseedor legítimo o precario, pero no basta la simple tenencia, basta que el titular despojado y no durante el año anterior; así mismo ampara la posesión de toda clase de bienes, ya sea mueble o inmueble, derechos reales o personales. De las normas transcritas se infiere que el ordenamiento jurídico protege al poseedor de la posesión de toda cosa mueble o inmueble, cuando en forma injustificada se despoja de ésta, aunque quien lo practica sea el propietario. Efectivamente, el legislador ha establecido la institución del interdicto como un método práctico, para proteger la expresión fáctica-jurídica de la posesión de manera breve, sumaria y eficaz. De esta manera, la protección a la posesión disfruta de un procedimiento específico y especial, el cual se encuentra contenido en el Libro Tercero, Título III del Código Adjetivo. En ese sentido, las medidas cautelares son un instrumento necesario para la eficiencia de la justicia y este poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por ello la providencia cautelar se concede sólo cuando existe en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Dicho lo anterior y revisadas las actas que conforman el presente expediente, este tribunal observa que: La medida solicitada se define como aquella medida preventiva que consiste en la paralización o cese de actos de despojo. En los procesos interdíctales restitutorios o por despojo el objeto principal es evitar que el poseedor del inmueble sea molestado en el ejercicio de su derecho. En este orden de ideas, el tribunal observa que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una presunción grave a favor del querellante y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En ese mismo sentido, esta juzgadora debe indicar que el otorgamiento de la misma sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos. Aunado A todo lo antes expuesto, al dictar una providencia sin cumplir los extremos, se corre el riesgo de que, el juez examine elementos, que no pueden ser analizados en este estado procesal pues, de hacerlo sería tocar el fondo de la materia controvertida (constituyendo un adelantamiento de opinión). Finalmente, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que en el presente caso no se puede decretar la medida solicitada, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello, y adicionalmente, debe tomarse en consideración la naturaleza de la medida y la relación que guarda al proceso principal, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esta circunstancia , por las razones antes expuestas considera esta sentenciadora y con fundamento a las normas antes citadas, lo que corresponde es negar la medida solicitada por la parte actora y así se decidirá en la parte dispositiva de esta decisión. Así se decide. Ahora bien, a los fines de decidir este Tribunal observa: De la revisión del presente cuaderno de medidas se observa que el mismo fue remitido a esta alzada con diversas pruebas identificadas “A” plano, “B” inspección extrajudicial, “C” acta levantada por el Juzgado Décimo Cuarto con el informe de la ingeniero Civil designada y “D” disco compacto con archivos fotográficos y de video, los cuales cursan a los folios 117-148 promovidas por la parte actora y recurrente las cuales fueron promovidas ante el a quo a los fines de obtener la satisfacción de su pretensión, sin embargo, las pruebas documentales fueron remitidas en copia simple por lo cual al carecer de todo valor probatorio, se les solicitaron al juzgado de instancia las mismas en copia certificada mediante oficio N° 0229-2014 de fecha diez (10) de julio de dos mil catorce (2014), siendo remitidas las mismas en data veintiuno (21) de julio, recibidas ante esta alzada veintitrés (23) y anexadas a los autos mediante auto de fecha veinticinco (25) de julio igualmente de dos mil catorce (2014). Una vez remitidas a esta superioridad el acervo probatorio llevado a los autos por el recurrente, procede esta alzada a su análisis a los fines de determinar la procedencia o no. En tal sentido es oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 699 del texto civil adjetivo el cual es del siguiente tenor: Artículo 699.- “En el caso del artículo 783 del Código Civil el interesado demostrará al Juez la ocurrencia del despojo, y encontrando éste suficiente la prueba o pruebas promovidas, exigirá al querellante la constitución de una garantía cuyo monto fijará, para responder de los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud en caso de ser declarada sin lugar, y decretará la restitución de la posesión, dictando y practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su decreto, utilizando la fuerza pública si ello fuere necesario. El Juez será subsidiariamente responsable de la insuficiencia de la garantía. Si el querellante manifestare no estar dispuesto a constituir la garantía, el Juez solamente decretará el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión si a su juicio, de las pruebas presentadas se establece una presunción grave en favor del querellante. Los gastos del depósito serán por cuenta de la parte que en definitiva resultare condenada en costas”. Así las cosas se trae igualmente a colación el artículo 783 de la norma adjetiva la cual es del siguiente tenor: Artículo: 783. “Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede, dentro del año del despojo, pedir contra el autor de él, aunque fuere el propietario, que se le restituya en la posesión”. En tal sentido se evidencia de las actas que el presente juicio se inicia mediante demanda interpuesta por el ciudadano ROBERTO HUNG CAVALIERI actuando en representación de su poderdante ANTONIO MARIÑA MÜLLER en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ALEMAKA, C.A., pues a su decir, esta Sociedad Mercantil “…para el quince (15) de abril de este año 2013, un grupo de obreros y maquinarias, procedieron de manera violenta, e ilegal, ilegítimamente y sin autorización alguna a traspasar los linderos sur y sur este de la parcela de terreno derribando árboles, desforestando, así como procedieron a realizar trabajos de excavación, corte y movimientos de tierra, es el referido inmueble, despojando a mi representado del mismo …(…)… y que han afectado con tal desposesión a una superficie de aproximadamente 7.000,00 Mts2., creando en el área despojada una gran zanja que totalmente imposibilita el acceso a la misma y que ha resultado absolutamente desaparecida producto del movimiento de tierra…” Así las cosas, se observa a los folios diez (10) y once (11) del presente cuaderno auto de admisión de la querella interdictal de despojo y en tal sentido indica esta alzada que es ampliamente aceptado por el foro que a los fines de la admisión de la querella interdictal posesoria el juez debe verificar sus requisitos de procedencia los cuales van más allá de la simple admisión por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, pues es este caso, adicionalmente se deben verificar ciertos requisitos los cuales son determinantes para la admisión de tan especialísimo procedimiento el cual en el caso de marras no debe ser otro más que la demostración del hecho constitutivo del despojo, es decir, la ocurrencia del mismo, en tal sentido; si de la verificación efectuada por el órgano jurisdiccional se evidencia que esta probado el hecho posesorio y la ocurrencia del despojo, el juez debe admitir la querella, lo cual ocurrió en el caso de autos. Adicionalmente, observa esta alzada que en la querella presentada por el querellado se desprende de la página cinco (5) capítulo tercero III que el querellante manifestó anticipadamente no estar dispuesto a constituir con la garantía y en consecuencia solicitó el decreto del secuestro conservativo de la parcela en la porción despojada, en virtud de ello debe este juzgador aleccionar al querellante, pues es bien sabido que por mandato jurisprudencial y doctrinario no les está permitido a las partes ni a los jueces subvertir el procedimiento, pues el órgano jurisdiccional una vez revisada y admitida la querella es que exigirá al querellante la constitución de la garantía a los fines de decretar la restitución del bien y sólo después es que decretará el secuestro del bien sólo si el querellante manifiesta no estar dispuesto a cumplir tal garantía y ello es así a los fines de evitar un daño al querellado en el caso que la acción sea declarada sin lugar, en este sentido resulta interesante traer a colación lo establecido en la obra de NOGUERA SÁNCHEZ Abdon, denominada Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, Ediciones Paredes, Pág. 389 “…Ocurre, con mucha frecuencia, que en la misma querella se hace la manifestación del querellante de no estar dispuesto a prestar la garantía que fije el Tribunal y en la mayoría de los casos los jueces omiten fijar la misma y proceden sin más trámite a decretar la medida de secuestro. Pues bien, no puede el querellante anticiparse a la decisión judicial para sustraerse a sus efectos, ya que aceptando tal postura sería tanto como aceptar la interposición aceptada de los recursos contra todas las decisiones judiciales sin que las mismas se hayan dictado desde el mismo momento en que se propone la demanda y sin saber cual será su contenido; debe, entonces, el tribunal, al providenciar la querella, fijar la garantía que debe prestar el querellante, y será después de que tal fijación sea hecha cuando se produzca la manifestación de estar dispuesto o no a prestarla, a los efectos de que se decrete o no la restitución posesoria o el secuestro según sea positiva o negativa la posición del querellante…”. Así las cosas observa este juzgador que constituye un error adelantarse a solicitar en la querella interdictal el decreto del secuestro conservativo, pues el mismo se decretará en caso de la negativa de constitución de garantía ordenada por el juez y sólo si de las pruebas aportadas se desprende presunción grave a favor del querellante, punto este además de suma importancia para el caso que nos ocupa, pues de la revisión de la decisión apelada se desprende que el a quo indicó: “…En este orden de ideas, el tribunal observa que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar la medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva sea acordada, tiene que existir una presunción grave a favor del querellante y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En ese mismo sentido, esta juzgadora debe indicar que el otorgamiento de la misma sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos. Aunado a todo lo antes expuesto, al dictar una providencia sin cumplir los extremos, se corre el riesgo de que, el juez examine elementos, que no pueden ser analizados en este estado procesal pues, de hacerlo seria tocar el fondo de la materia controvertida (constituyendo un adelantamiento de opinión). Finalmente, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que en el presente caso no se puede decretar la medida solicitada, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, y adicionalmente, debe tomarse en consideración la naturaleza de la medida y la relación que guarda al proceso principal, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia, por las razones antes expuestas considera esta Sentenciadora y con fundamento a las normas antes citadas, lo que corresponde es negar la medida solicitada por la parte actora y así se decidirá en la parte dispositiva de esta decisión. Así se decide...”. De la transcripción parcial del fallo apelado se observa que el fundamento del a quo para negar el secuestro de la cosa es que el querellante no cumplió con los requisitos de procedencia y que dictar una providencia sin cumplir los extremos se corre el riesgo de examinar elementos que no deben ser analizados en la presente etapa pues se incurriría en adelanto de opinión. No comparte esta alzada el criterio expresado por el aquo pues, el decreto del secuestro de la cosa objeto de posesión opera como una propia medida cautelar, una verdadera medida preventiva, pues de su naturaleza instrumental se deriva que el fin de la misma es resguardar la cosa objeto del litigio mientras se resuelve la controversia sin adjudicársela a ninguna de las partes. En tal sentido se trae a colación un extracto de la obra Medidas Cautelares, según el Código de Procedimiento Civil de HENRIQUEZ LA ROCHE Ricardo, Ediciones Liber, Pág. 131: “…Para que proceda el secuestro en esta clase de interdictos, además del requisito anterior, es necesario que exista “presunción grave a favor del querellante”; esto es, presunción grave de los presupuestos materiales de la sentencia favorable, previstos en el art. 783 CC; a saber: que el querellante haya estado poseyendo la cosa, que haya sido despojado de ella, que el despojado lo haya perpetrado el querellado y que no haya transcurrido el lapso de caducidad de un año…”. Y siendo que el a quo admitió la querella interdictal por cuanto a su juicio se verificaron los supuesto de procedencia de la acción intentada a criterio de esta alzada carece de fundamento la negativa del juzgado de instancia para decretar la medida cautelar solicitada toda vez que de las pruebas aportadas en el escrito libelar se deduce la presunción de la existencia del derecho quebrantado, pues de no ser así no se hubiera admitido la acción interdictal. Y así se decide. A la sazón de lo expuesto se trae a colación sentencias de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia las cuales son del siguiente tenor: “…De acuerdo con las normas citadas (Art. 783 del C.Civ. y 699 del C.P.C.), los presupuestos de admisibilidad de la querella interdictal restitutoria son cuatro: 1) Ser poseedor de la cosa mueble o inmueble; 2) Que haya ocurrido el despojo en el ejercicio de ese derecho; 3) Que el querellante interponga la querella dentro del año en que ha ocurrido el despojo; y, 4) Que presente al juez las pruebas que demuestren in limine litis la ocurrencia del despojo, aún cuando la acción fuera intentada contra el propietario de la cosa…” Sentencia SCC, 24 de agosto de 2004, ponente Magistrado Dr. Tulio Álvarez Ledo. “…De acuerdo con el Art. 699 del C.P.C., una vez que el querellante haya demostrado la ocurrencia del despojo, el juez ordenará el secuestro del inmueble objeto de la pretensión, en caso de que el actor no estuviera dispuesto a constituir la garantía a la cual está obligado para responder de los daños y perjuicios que pudiera causar la solicitud. El decreto de la referida medida lo dictará el juez una vez que haya encontrado suficiente la prueba o las pruebas promovidas a tal efecto, en el mismo cuaderno en donde se sustancia la causa principal; la decisión que se dicte al respecto, adquiere la naturaleza de una sentencia interlocutoria…” Sentencia SCC, 01 DE FEBRERO DE 2003, PONENTE magistrado Dr. Franklin Arrieche. De la lectura de ambos fallos de la Sala Civil parcialmente transcritos se evidencia que los requisitos exigidos por el legislador a los fines de la admisión de la querella se encuentran íntimamente relacionados con los exigidos para el decreto de la medida cautelar denominada secuestro conservativo y siendo que en el caso de marras, el querellante presentó en copia certificada documento de compra venta del bien inmueble objeto del despojo la cual fue debidamente protocolizada en la oficina subalterna del quinto circuito del registro del Distrito Sucre del Estado Miranda el 12/07/1978, N° 12, folio 37 y su vto, tomo 6, protocolo primero, así como documento Registrado ante la oficina subalterna del primer circuito del Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda bajo el N° 47, folio 296, tomo 40, protocolo 1° del 27/05/1969 mediante el cual se dio en venta una parcela de 11.000 Mts2 y la casa de habitación sobre ella construida con lo cual se demuestra la titularidad del bien despojado, adicionalmente se evidencia justificativo de testigos debidamente evacuado ante la Notaría pública cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como inspección extrajudicial evacuada ante el mismo despacho notarial anexando igualmente diversas fotografías en las que se evidencia lo expuesto por el querellante en su querella interdictal, a juicio de esta alzada con las prueba de inspección extrajudicial, la cual es auténtica y posee una fuerza probatoria con efectos erga omnes demuestra lo aducido por MANUEL ANTONIO MARIÑA MÜLER y hace conducente el decreto del secuestro conservativo, en consecuencia se declara con lugar el recurso de apelación ejercido por querellante en la presente causa y por lo tanto se decreta medida de secuestro conservativo sobre de la porción de la parcela despojada y se revoca la decisión dictada por el tribunal noveno de primera instancia en fecha 20 de marzo de dos mil catorce (2014) y así se expresará en la dispositiva del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE. Finalmente se observa que el querellante señala ser poseedor de una parcela de terreno de aproximadamente 24.491,97 metros cuadrados en el lugar conocido como Granja Algarrobo, Urbanización Macaracuay, avenida Las Canteras, Parroquia Petare del Estado Miranda, dentro de los cuales e encuentra la porción de terreno de aproximadamente 7.000 metros cuadrados que aduce ha sido despojado, pero no señala con precisión la identificación de dicha porción de terreno, de modo que compete al aquo advertirle al querellante que debe subsanar dicho defecto a los fines de decretar la medida conservativa sobre el inmueble que es objeto de la controversia, por lo tanto, lo procedente en este caso es reponer la causa al estado de que el querellante señale con precisión la porción de terreno, es decir, con especificación de linderos y medidas a los fines del decreto de la medida. Así se decide. CAPITULO III DISPOSITIVA En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, ROBERTO HUNG CAVALIERI, abogado en el libre ejercicio de la profesión, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-10.807.685 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.741, en contra de la decisión dictada por el tribunal noveno de primera instancia en fecha 20 de marzo de dos mil catorce (2014), la cual declaró sin lugar la medida de secuestro solicitada por la parte actora MANUEL ANTONIO MARIÑA MÜLER y en consecuencia se revoca la decisión apelada. SEGUNDO: Se repone la causa al estado de que el querellante señale con precisión los linderos y medidas del inmueble objeto del despojo a los fines del decreto de la medida cautelar. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de enero de 2015. Año 204º y 155º. EL JUEZ, VICTOR JOSÉ GONZALEZ JAIMES. LA SECRETARIA temporal, Abg. MARÍA ELVIRA REIS. En la misma fecha, siendo las 2:15 pm. Se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia como está ordenado, en el expediente Nº AP71-R-2014-000682.- LA SECRETARIA temporal, Abg. MARÍA ELVIRA REIS.