REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SENTENCIA DEFINITIVA ASUNTO: N° AP21-L-2014-000131 PARTE ACTORA: LUIS ALFREDO HERNANDEZ venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 18.352.804. APODERADOS JUDICIALES: ALEXANDER PEREZ, FRANIA LISBETH BASTARDO BOLIVAR MARCIAL, ENRIQUE VARGAS y REINALDO GONZALEZ abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 63.145, 65.731, 50.053 y 11.257 respectivamente.- PARTE DEMANDADA: REPRESENTACIONES CAPCANA 2006 C.A. sociedad mercantil de este domicilio, inscrito en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 8 de marzo de 2006, bajo el Nro. 60, Tomo 594-VII. APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: JESUS ANTONIO LEOPOLDO RONDON abogado en ejercicio, inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nro.97.802. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.- ANTECEDENTES Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 17 de enero de 2014 por el abogado Alexander Pérez inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nro. 63.145 apoderado judicial del ciudadano Luis Alfredo Pérez, en contra de la sociedad mercantil Representaciones Capcana 2006 C.A. sociedad mercantil de este domicilio, inscrito en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 8 de marzo de 2006, bajo el Nro. 60, Tomo 594-VII. Por auto de fecha 21 de enero de 2014 fue admitido el escrito libelar. En fecha 03 de Abril de 2014 (folio 40 de la pieza principal), el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, dio por concluida la audiencia preliminar, en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por cada una de las partes. En fecha 10 de abril de 2014 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito de contestación de la demanda presentada por la representación judicial de la parte demandada. Por auto de fecha 11 de abril de 2014 del mismo año, se ordenó la remisión del presente expediente a los tribunales de juicio. Posteriormente verificado el trámite de insaculación de causas, este Tribunal dio por recibido el presente expediente, admitiendo mediante auto de fecha 2 de mayo de 2014, las pruebas promovidas por ambas partes. Así mismo se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 9 de junio de 2014 a las 9:00 a.m., mediante diligencia ambas partes solicitaron la suspensión de la audiencia de juicio por diez (10) días hábiles, por auto de fecha 19 de junio de 2014 se fijo nueva oportunidad para la celebración de audiencia de juicio para el día 12 de agosto de 2014, fecha en la cual ambas partes solicitaron mediante diligencia la ratificación de la prueba de informes tras no constar a los autos sus resultas, siendo reprogramado para el día 29 de octubre de 2014 a las 11:00 a.m., mediante diligencia solicitaron la suspensión de la audiencia de juicio para el día 28 de octubre de 2014, siendo reprogramada para el día 10 de diciembre de 2014, fecha en la cual tuvo lugar la audiencia, mediante el cual se difirió el dispositivo oral del fallo para el día 16 de diciembre de 2014 a las 2:00 p.m., mediante el cual declaro: PRIMERO CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LUIS ALFREDO HERNANDEZ, en contra de la demandada REPRESENTACIONES CAPCANA 2006, C.A., (RESTAURANTE PACIFICO), ambas partes suficientemente identificadas a los autos.- SEGUNDO: Se condena en costas a la demandada.- Seguidamente este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos: ALEGATOS PARTE ACTORA Sostiene la representación judicial de la parte accionante los siguientes alegatos en su escrito libelar: Que su representado comenzó a prestar servicios personales para la empresa demandada mejor conocido Restaurant Pacifico desde el 17 de noviembre de 2009, devengando un último salario de Doce Mil Setecientos Bolívares (Bs. 12.700,00) mensuales, aduce que la propina era depositada en un pote en común y su distribución estaba a cargo de la propia empresa, que durante la prestación de su servicio devengaba el siguiente horario de trabajo: Año 2011/2012: De Jueves a Martes libres los Miércoles 1era semana: De 10:30 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m. laborando 8,5 horas diarios y 51 semanas en jornada mixta, en razón de ello laboraba en esta semana 9 horas extras (51-42=9), 2) Semana de acompañante de cierre de 12:00 del mediodía hasta las 4:00 p.m. y luego de 8:00 p.m. hasta las 12:00 p.m., en esta semana laboraba 08 horas y 48 a la semana en jornada nocturna, en razón de lo cual laboraba 13 horas extras semanales, 3) Tercera semana de guardia de 1:00 p.m. corrido hasta las 11:00 p.m. en esta semana laboró 10 horas diarias y 60 semanal en jornada mixta, en razón de los cual laboró 10 horas diarias en jornada nocturna, en razón de lo cual laboro 25 horas extras en esa semana (60-35=25), Año 2012-2013: A partir del lunes a sábado (libre los domingos) 1era semana: De 10:30 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., en esta semana laboraba 8,5 horas diarias y 51 semanales en jornada mixta, en razón de los cual laboraba en esta semana 09 horas extras (51-42=9), 2da semana: De acompañante de cierre de 12:00 del mediodia hasta las 4:00 pm. y luego de 8:00 p.m. hasta las 12:00 p.m., en esta semana laboraba 08 horas diarias y 48 horas a la semana en jornada nocturna, laboraba 13 horas extras semanales 3era semana: De 1:00 p.m. corrido hasta las 11:00 p.m. en semana laboro 10 horas diarias y 60 semanales en jornada mixta laboró 18 horas a la semana, 4ta semana: De cierre de 4:00 p.m. corrido hasta las 2:00 p.m. laboró 10 horas diarias en jornada nocturna laboró 25 horas extras en esa semana (60-35=25), Año 2013: Laboraba de martes a sábado (libre domingo y lunes) así: martes y miércoles de 11:00 a.m. hasta las 2:00 p.m. y luego de 6:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., jueves a sábado de 11:00 a.m. hasta las 2:30 p.m. y luego desde las 6:00 p.m. hasta las 10:30 p.m. en razón de lo cual laboraba 38 horas a la semana en jornada mixta, que la empresa no pago las horas extras laboradas ni fue incluida su alícuota parte en su salario base de calculo, sin tomar en cuenta que desde su ingreso laboró de manera permanente y continua horas extras semanales, que la empresa no cancelaba el recargo legal previsto en el artículo 118 de la actual LOTTT tampoco le fueron cancelados los conceptos por domingo y feriados en razón de ello, se adeuda una diferencia de tal conceptos desde el 17 de noviembre de 2009 hasta septiembre de 2013, que adeuda los conceptos correspondientes a: Vacaciones fraccionadas, Bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, horas extras laboradas y su incidencia, diferencia en el pago de las utilidades años 2010, 2011 y 2012 tras no incluir lo percibido realmente por la propina. Finalmente reclama el pago de los conceptos correspondientes a: Antigüedad, Vacaciones, Bono Vacacional no cancelados 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, fracción de vacaciones y bono vacacional, utilidades años 2009, 2010, 2011 y fracción de utilidades, días feriados trabajados y no cancelados, horas extras trabajadas y no canceladas desde el año 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012, recargo por bono nocturno aplicados solo a los días laborados en jornada nocturna, es decir a los laborados en 2da semana de acompañante de cierre de 12:00 del mediodía a 4:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 12:00 a.m. (Libre miércoles) 4ta semana de acompañante de cierre de 4:00 p.m. a 2:00 a.m., intereses de mora e indexación. ALEGATOS PARTE DEMANDADA (REPRESENTACIONES CAPCANA 2006 C.A.): HECHOS ADMITIDOS: -La prestación de servicio, así como la naturaleza laboral. -La fecha de ingreso de la parte actora desde el 17 de noviembre de 2009 al 4 de octubre de 2013 teniendo un tiempo de servicio de 3 años, 10 meses y 17 días en el cargo de mesonero. -El derecho a percibir propinas voluntarias desde el inicio de la relación de trabajo pagada por 15 días y último de cada mes. -Que su representada pagó durante la prestación de servicio a la actora un total de 30 días de utilidades anuales. -Que su incluido durante la prestación de su servicio el derecho a percibir la propina en los conceptos correspondientes: bono vacacional, utilidades, feriados laborados y bono nocturno. -La forma de terminación de la relación laboral la cual fue por renuncia injustificada -Que le adeuda cantidades de dinero por diferencia o pago por los conceptos de prestaciones sociales (antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales (Fondo de Garantía), vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono nocturna y feriado(domingo y fechas patrias laboradas). HECHOS NEGADOS: -Niega rechaza y contradice que su representada sea quien distribuye las cantidades recolectadas por concepto de propina. -Niega que en la plantilla de cargo exista el cargo de encargado -Rechaza que la parte actora haya laborado en jornada extraordinaria pues como se constata de los registro de entrada y salida del personal de la empresa jamás se generaron horas extraordinarias. -Rechaza que se le adeuden días de disfrute de vacaciones, ya que de acuerdo al acerbo probatorio fueron debidamente pagadas y disfrutadas. -Niega rechaza y contradice que se le adeude cantidad alguna por concepto de vacaciones, bono vacacional, utilidades, utilidades fraccionadas, días feriados trabajados, recargo nocturno y demás conceptos laborales. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA En tal sentido, considera este Juzgador que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme el petitum libelar, así como de los argumentos y defensas esgrimidos por las partes tanto en sus respectivos escritos de libelo y contestación, como de lo expuesto por éstas en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, donde reconocen: La prestación de servicio, la fecha de ingreso de la parte actora desde el 17 de noviembre de 2009 al 4 de octubre de 2013 con un tiempo de servicio de 3 años, 10 meses y 17 días en el cargo de mesonero, el derecho a percibir propinas voluntarias desde el inicio de la relación de trabajo pagadera los 15 días y último de cada mes, el pagó de 30 días de utilidades anuales, la inclusión durante la prestación de su servicio del derecho a percibir la propina en los conceptos correspondientes: bono vacacional, utilidades, feriados laborados y bono nocturno, la forma de terminación de la relación laboral, la adeuda cantidades de dinero por diferencia o pago por los conceptos de prestaciones sociales (antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales (Fondo de Garantía), vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono nocturna y feriado(domingo y fechas patrias laboradas), quedando circunscrito los puntos controvertidos en: 1) las cantidades recolectadas por concepto de propina, 2) La existencia del cargo de encargado, 3) La prestación de servicio en jornada extraordinaria, 4) El pago o no de los días de disfrute de vacaciones así como los conceptos correspondientes a vacaciones, bono vacacional, utilidades, utilidades fraccionadas, días feriados trabajados, recargo nocturno y demás conceptos laborales, cuya carga probatoria recae en manos de la parte demandada. DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que, según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así se Establece.- Igualmente en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2082 de fecha 12 de diciembre de 2008, en el caso del ciudadano EDGAR SUÁREZ OCHOA, en contra de las sociedades mercantiles POLIFILM DE VENEZUELA, S.A. y PLASTIFLEX, C.A. a señalado lo siguiente: Ahora bien, es necesario realizar ciertas consideraciones en materia de la carga probatoria laboral a la luz de las disposiciones legales y de la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sala de Casación Social, la cual en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, estableció: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…)”. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales (Sentencia Nº 592 del 22 de marzo de 2007). Así pues, conforme a la sentencia sub judice antes explanada, se considera que el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma: PRUEBAS PARTE ACTORA: Documentales: -Cursa a los folios (49 al 76) de la pieza Nro. 1 del expediente recibos de pago a nombre de la parte actora, emitidos por representaciones Capcana 2006 C.A., donde se evidencia los pagos por conceptos sueldo quincenal, bono nocturno, sueldo de eficacia atípica, días de descanso y domingo, dichas instrumentales si bien carecen de la firma del trabajador, fue además promovida por la representación judicial de la parte demandada en su debida oportunidad legal, en razón de ello, este Juzgador le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Exhibición de Documentos: De las siguientes instrumentales: 1) Registro de días, horas de descanso y horario de trabajo, 2) Registro de Horas Extras, 3) Cartel contentivo del 10% y la propina, mediante el cual la representación judicial de la parte demandada señalo lo siguiente: Reconoce una diferencia por concepto de propina, que no existe un libro en la ley que exija el registro de horas de descanso, que se ha traído a la audiencia un libro de registro de entrada y salida. Finalmente señala que la administración de la propina le correspondía a la representación judicial de la actora demostrar dicho alegato. Así las cosas, tras haber la representación judicial de la parte demandada señalar con argumentos de defensa los motivos sobre los cuales no fue posible su exhibición, este Juzgador le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Informes: Dirigido a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social (Registro Nacional de Empresas y Establecimientos). Con relación a la prueba de informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, cuyas resultas constan a los folios (135 al 166) de la pieza Nro. 1 del expediente, mediante el cual informa que la representación judicial de la parte demandada no ha realizado ninguna solicitud o permiso para trabajar las horas extras. Así mismo aclara que los libros de horas extras deben ser llevados de forma interna por cada entidad de trabajo sin el sello y autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Con relación a la prueba de informes dirigida al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo, cuyas resultas constan a los folios (133 al 165, 191 al 192) de la pieza Nro. 1 del expediente mediante el cual informa de una revisión exhaustiva en base a los datos de los egresados del Programa Nacional de Aprendizaje Regional Miranda Distrito Capital y División de Programación y control, no arrojo información alguna relacionada con el mencionado ciudadano. Así mismo informa que de acuerdo al acta de Supervisión N° 681122, de fecha 10/06/2014, en la cual la Gerencia Regional INCES Miranda evidencio que el ciudadano fue trabajador fijo de la empresa Representaciones Capcana 2006 C.A. desde el 17 de noviembre de 2009 al 04 de octubre de 2013. Quien decide se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Respecto a la prueba de informes dirigida al Registro Nacional de Empresas y Establecimientos, dichas resultas no constan a los folios, así mismo se observa que la representación judicial de la parte demandada desistió de la referida prueba de informes en la audiencia de juicio, en razón de ello, quien decide no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.- Testimoniales: De los ciudadanos 1) Jackson José Ramírez, 2) Levi Yohab Medina Duque, 3) Sergio Fabián Contreras Sánchez, 4) Rene Méndez Durán, 5) Jhonny Ortega Ortega y 6) Armenio Montilla. Se deja constancia de los referidos ciudadanos en la audiencia de juicio, en razón de ello, quien decide no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Documentales: -Consta a los folios (2 al 157) del cuaderno de recaudos Nro.1, folio (2 al 209) del cuaderno de recaudos Nro 2, folios (2 al 181) del cuaderno de recaudos Nro. 3, folios (2 al 91) del cuaderno de recaudos Nro, 4, folios (2 al 197) del cuaderno de recaudos Nro. 5, folios (2 al 204 del cuaderno de recaudos Nro. 6, folios (2 al 194 del cuaderno de recaudos Nro. 7, folios (2 al 181 del cuaderno de recaudos Nro. 8), donde se evidencia la relación de entrada y salidas de los trabajadores, emitidos por la sociedad mercantil Representaciones Capcana 2010, 2012 y 2013. Se le otorga merito probatorio tras no haber sido objeto de ataque por parte de la representación judicial de la parte actora, todo ello, conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Riela a los folios (92 al 95) del cuaderno de recaudo Nro. 4, contrato laboral de periodo de prueba y fijo, emitido por la representación patronal y el trabajador, de fecha 17 de noviembre de 2009, donde se evidencia el cargo, las funciones, la remuneración y las condiciones de trabajo, debidamente firmado por cada una de las partes, se le otorga mérito probatorio a los fines de determinar las condiciones de trabajo acordada por ambas partes. Así se establece.- -Se desprende a los folios (96 al 99) del cuaderno de recaudos Nro. 4 contrato salarial de eficacia atípica celebrado entre Representaciones Capcana 2006 C.A. y el trabajador Luis Alfredo Hernández, correspondiente a los años 2009 al 2011 se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Corre a los folios (100 al 102) del cuaderno de recaudos 4, documentales correspondiente a anticipo por concepto de Prestaciones Sociales, por la suma de Ocho mil quinientos (Bs. 8.500.00) a los fines de realizar mejoras de vivienda, dicha instrumental fue debidamente reconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, en razón de ello, se le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Se desprende a los folios (103 al 202) del cuaderno de recaudos Nro. 4 recibos de pago emitidos por la empresa demandada, por concepto de sueldo quincenal, bono nocturno, sueldo de eficacia atípica, domingos trabajados, feriados trabajados, bono nocturno, bono vacacional, vacaciones anticipadas, utilidades así como las deducciones de ley correspondiente a los años 2019, 2010, 2011 y 2012, debidamente firmados por el trabajador. Al respecto quien decide reitera el criterio de valoración antes descrito.-Así se establece.- -Comunicación de fecha 13 de julio de 2012 cursante al folio 203 del cuaderno de recaudos Nro. 4, emitido por la empresa demandada mediante el cual sostiene que su representado no autoriza el trabajo de horas extras, por cuanto se adapta al horario legal vigente, dicha instrumental se encuentra debidamente firmada por la parte actora y no fue impugnada ni desconocida en su debida oportunidad legal, todo ello, conforme lo previsto en el artículo 78 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Carta de renuncia cursante al folio (204) del cuaderno de recaudos Nro. 4, de fecha 25 de septiembre de 2013, emitido por la parte actora, mediante el cual el ciudadano Luis Hernández, renuncio al cargo que venía desempeñando desde el día 17 de noviembre de 2009 por motivos personales. Se le otorga valor probatorio a los fines de determinar la forma de terminación de la relación laboral. Así se establece.- Testimoniales: De los ciudadanos 1) Ismael Villabona, 2) Manuel Acosta, 3) René Méndez Durán, José Auden Contreras Gamboa, 4)Ismael Villabona Castro, 5) Cristian Zarabia Sarabia, 6) Douglas Perera, 7) Petra Villamizar, 8) Carlos Valencia Coronado, 9) Juan Bautista García, 10) Paul Leonardo López, 11) Alciro Pérez, 12) Yoiris Delgado, 13) Liz Medrano, 14) Alba García, 15) Elidubina Berdugo y 16) Lisset López Navarro. Se deja constancia de los referidos ciudadanos en la audiencia de juicio, en razón de ello, quien decide no emite pronunciamiento sobre el referido medio de prueba. Así se establece.- Informes: Dirigido a las siguientes instituciones 1) Superintendencia del Banco (Sudeban) adscrito al Ministerio del Poder Popular de Finanzas, 2) Ministerio de Educación y Deportes y 3) al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES). En cuanto a la prueba de informes dirigida a la entidad financiera Banco de Venezuela, cuyas resultas constan a los folios (136, 194, 195) de la pieza principal, mediante el cual informa anexa copia certificada de cheque N° 60009401 de fecha 13 de noviembre de 2012, por la suma de Bs. 8.500, cargado en la cuenta corriente N° 0102-0140-37-00-00021474, de la sociedad mercantil Representaciones Capcana 2006. Así mismo refiere los movimientos del periodo comprendido entre el mes de junio hasta agosto del año 2014 en la cuenta corriente N° 0102-0140-37-00-00021474 perteneciente a la sociedad mercantil Representaciones Capcana 2006 C.A. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- En lo atinente a la prueba de informes dirigida a los siguientes organismos: 1) Ministerio de Educación y Deportes y 2) al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES). Este Juzgador observa que no consta a los autos sus resultas motivo por el cual quien decide omite pronunciamiento sobre el referido medio de prueba. Así se establece.- DECLARACIÓN DE PARTE De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el ciudadano, Juez procedió a interrogar al ciudadano Luis Alfredo Hernández Díaz, mediante el cual señalo lo siguiente: Aduce que tiene un 2do año de bachillerato, así mismo tiene 10 años de su profesión, que siempre impartían cursos en el restaurant de protocolo, que a partir del 17 de noviembre de 2009 trabajaba en el turno compartido con cuatro jornadas, es decir llegaba a las 10:30 a.m. hasta las 3:00 p.m., de 7:00 p.m. a 11:00 p.m., con una jornada de cierre de 4:00 p.m. a 6:00 p.m. con una entrada a las 12:00 y salida a las 4:00 p.m. y de 8:00 p,m, a 12:00 p.m. así como de 1:00 p.m. a 11:00 p.m., sostiene que cubría todos los turnos, y además la propina era llevada con un pote, la cual manejaba la empresa y cobraban semanalmente la suma de Bs. 2.000 y 2.500, cuyas propinas eran canceladas mediante un recibo hecho a mano con el nombre de cada persona, de lo percibido en forma semanal, aduce que las Horas Extras no le fueron canceladas, que libraban los días domingo y lunes a partir del mes de mayo de 2013. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Producto de los alegatos señalados por cada una de las partes en su escrito de demanda y de contestación, así como los alegatos señalados por cada una de ellas, en la audiencia de juicio, quien decide observa que ambas partes fueron contestes en relación a la prestación de servicio, la fecha de ingreso de la parte actora desde el 17 de noviembre de 2009 al 4 de octubre de 2013, con un tiempo de servicio de 3 años, 10 meses y 17 días en el cargo de mesonero, el derecho a percibir propinas voluntarias desde el inicio de la relación de trabajo pagadera los 15 días y último de cada mes, el pagó de 30 días de utilidades anuales, la inclusión durante la prestación de su servicio del derecho a percibir la propina en los conceptos correspondientes: bono vacacional, utilidades, feriados laborados y bono nocturno, la forma de terminación de la relación laboral, la adeuda cantidades de dinero por diferencia o pago por los conceptos de prestaciones sociales (antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales (Fondo de Garantía), vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono nocturna y feriado(domingo y fechas patrias laboradas), quedando controvertidos los siguientes puntos: Las cantidades recolectadas por concepto de propina, 2) La existencia del cargo de encargado, 3) La prestación de servicio en jornada extraordinaria, 4) El pago o no de los días de disfrute de vacaciones así como los conceptos correspondientes a vacaciones, bono vacacional, utilidades, utilidades fraccionadas, días feriados trabajados, recargo nocturno y demás conceptos laborales. En relación al complemento salarial de la propina, es importante dejar establecido quien aquí decide, que la parte actora señalo en su demanda que devengaba un último salario de Doce Mil Setecientos Bolívares (Bs. 12.700,00) mensuales, y la propina era depositada en un pote en común cuya distribución estaba a cargo de la propia empresa y nunca fue tasada, caso contrario la representación judicial de la parte demanda negó rechazó y contradijo en su escrito de contestación que su representada sea quien distribuye las cantidades recolectadas por concepto de propinas. Es importante tomar en cuenta lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que expresamente señala “Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes”, tomando en cuenta la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”.- Congruente con lo antes expuesto es importante resaltar el artículo 108 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y Trabajadores que señala lo siguiente: “…si el trabajador o trabajadora recibiere propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para el o ella represente el derecho a percibirlas. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial. El valor que para el trabajador o trabajadora represente el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados a la costumbre o el uso” De todo lo antes expuesto, este Juzgador puede deducir que las propinas consisten en una ventaja normalmente otorgada por terceros que acuden a un restaurant, específicamente de los clientes otorgadas directamente, a los mesoneros, barmans, cocineros, chefs, etc., y por lo general son en efectivo, pero puede variar de acuerdo a la atención, calidad del servicio y experiencia del mesonero, que forman parte del salario del Trabajador. Así las cosas, este Juzgador concluye de las revisión de las actas que conforma el presente expediente, así como del acerbo probatorio promovido por cada una partes, que durante la prestación de servicio del ciudadano Luis Alfredo Hernández con la sociedad mercantil Representaciones Capcana 2006, no hubo estimación entre las partes en relación a la propina devengada por la actora, así mismo reconoce la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, tras señalar que admitía el derecho a percibir propinas voluntariamente la cual jamás fue tasada, así mismo admite que la parte accionante que percibía una remuneración mensual compuesta por un salario fijo +propina y tomando en cuenta la declaración de parte del ciudadano Luis Alfredo Hernández donde en una de sus deposiciones señaló: “Que la propina era llevada con un pote, la cual manejaba la empresa y cobraban semanalmente la suma de Bs. 2.000 y 2.500”. Este Juzgador procede a tasar la propina tomando en cuenta el valor equivalente al salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional así como su ubicación geográfica, la calidad del servicio, la capacidad de pago de las personas que asisten al establecimiento, durante la vigencia del vínculo laboral: PERIODOS SAL MINIMOS A partir mayo 2009 Bs 879,36 A partir sep 2009 Bs 967,50 A partir de marzo 2010 Bs 1.064,25 A partir de mayo 2010 Bs 1.223,89 A partir de mayo 2011 Bs 1.407,47 A partir de sep 2011 Bs 1.548,21 A partir de may 2012 Bs 1.780,45 A partir del Sep 2012 Bs 2.047,52 A partir de May 2013 Bs 2.457,02 A partir de Sep 2013 Bs 2.702,73 A partir de Nov 2013 Bs 2.973,00 Por lo antes expuesto este Juzgador pasa a establecer que la última remuneración percibida por el Trabajador durante la prestación de servicio estaba compuesta por: Salario fijo+propinas (sal Mínimo), es decir la suma de Bs. 2048,00+ Bs. 2973, así como los días de descanso+ días feriados, bono nocturno y horas extras reflejados en los recibos de pagos cursante en autos. Así se establece.- Con relación a la prestación de servicio en jornada extraordinaria, la parte actora aduce en su escrito libelar que su jornada de trabajo estaba compuesta en el Año 2011/2012: De Jueves a Martes libres los Miércoles 1era semana: De 10:30 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m. laborando 8,5 horas diarios y 51 semanas en jornada mixta, laborando en esta semana 9 horas extras (51-42=9), 2) Semana de acompañante de cierre de 12:00 del mediodía hasta las 4:00 p.m. y luego de 8:00 p.m. hasta las 12:00 p.m., en esta semana laboraba 08 horas y 48 a la semana en jornada nocturna, laborando así 13 horas extras semanales, 3) Tercera semana de guardia de 1:00 p.m. corrido hasta las 11:00 p.m. en esta semana laboró 10 horas diarias y 60 semanal en jornada mixta, laborando 10 horas diarias en jornada nocturna, en razón de lo cual laboro 25 horas extras en esa semana (60-35=25), Año 2012-2013: A partir del lunes a sábado (libre los domingos) 1era semana: De 10:30 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., en esta semana laboraba 8,5 horas diarias y 51 semanales en jornada mixta, en razón de la cual laboró en esta semana 09 horas extras (51-42=9), 2da semana: De acompañante de cierre de 12:00 del mediodia hasta las 4:00 pm. y luego de 8:00 p.m. hasta las 12:00 p.m., en esta semana laboraba 08 horas diarias y 48 horas a la semana en jornada nocturna, laboraba 13 horas extras semanales 3era semana: De 1:00 p.m. corrido hasta las 11:00 p.m. en semana laboro 10 horas diarias y 60 semanales en jornada mixta laboró 18 horas a la semana, 4ta semana: De cierre de 4:00 p.m. corrido hasta las 2:00 p.m. laboró 10 horas diarias en jornada nocturna laboró 25 horas extras en esa semana (60-35=25), Año 2013: Laboraba de martes a sábado (libre domingo y lunes) así: martes y miércoles de 11:00 a.m. hasta las 2:00 p.m. y luego de 6:00 p.m. hasta las 10:00 p.m., jueves a sábado de 11:00 a.m. hasta las 2:30 p.m. y luego desde las 6:00 p.m. hasta las 10:30 p.m. en razón de lo cual laboró 38 horas a la semana en jornada mixta, no cancelando la empresa demandada las horas extras laboradas, caso contrario la representación judicial de la parte demandada negó rechazó y contradijo la parte actora haya laborado en jornada extraordinaria pues como se constata de los registro de entrada y salida del personal de la empresa jamás se generaron horas extraordinarias. De la revisión de las actas procesales se desprende que la parte demandada reconoció la diferencia por concepto de propina, así mismo en su debida oportunidad no trajo a la audiencia Registro de Horas Extras ya que reconoció que el actor generó en diferentes oportunidades las mismas, tampoco exhibió el horario de trabajo, aplicándose con ello, la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la LOPT, por lo que se tiene como cierto el horario de trabajo señalado por la parte actora en su demanda. Así se establece.- Con relación al cargo desempeñado por el trabajador, la parte actora sostiene en su demanda que su cargo era de mesonero y entre sus funciones eran el de atender mesas, servir las comidas, cenas, almuerzos y bebidas a los clientes, caso contrario la parte demandada niega en su contestación que en la plantilla exista el cargo de encargado, cuya carga probatoria le correspondía a la parte accionada, en consecuencia quien aquí decide establece que el cargo desempeñado por la parte accionante era de mesonero. Así se establece.- Así las cosas, la parte actora pretende el pago de la incidencia en relación a la componentes salariales de propina y horas extras con relación a los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional de los periodos 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012, fracción de vacaciones y bono vacacional, utilidades años 2009, 2010, 2011 y 2012, fracción de utilidades , días feriados trabajados, bono nocturno años 2009 al 2012 , se declara totalmente procedente los mismos y se ordena su pago por medio de un recalculo de los conceptos declarados procedentes en derecho, mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal, quien deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandada, los salarios devengados por la parte actora, mes a mes durante el periodo comprendido desde el 17 de noviembre de 2009 a octubre de 2013, fecha en la cual renunció al cargo que venía desempeñando, a los fines de determinar el salario integral del trabajador tomando en cuenta en los mismo el salario fijo percibido por la actora cursante a los folios (49 al 76) de la pieza Nro. 1 del expediente, reconocidos por la parte demandada, así como los días de descanso, días feriados, bono nocturno, propinas y horas extras específicamente (la alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional) generado por la actora durante la prestación de su servicios en la empresa, las sumas generadas por el experto como salario integral, tendrán incidencia en el cálculo de los conceptos reclamados por la parte demandante, cuyo monto total que resultare de dicho concepto, se le deberá descontar todas aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, Prestaciones Sociales ya cobradas, adelantos, préstamos y cuentas de fideicomiso, a las que haya tenido acceso la actora durante la prestación de sus servicios. Así se declara.- Igualmente se acuerdan los pagos de los intereses de mora y la indexación, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo 4/10/2013, hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo para los intereses; y para la indexación de la antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo, (04/10/2013), hasta la efectiva ejecución del fallo, y para los otros conceptos mandados a pagar, desde la notificación de la demandada (29/01/2014), hasta la efectiva ejecución del fallo. Para el cálculo de los intereses, tanto de las prestaciones, que también se acuerdan, como los de mora, el experto que al efecto designe el Juez de la Ejecución para la práctica de la experticia complementaria del fallo que se ordena en este acto, se valdrá de las tasas fijadas por el BCV, para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; y para la indexación, se valdrá de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas; entendiéndose que del cómputo de lapso de la indexación, quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por causas no imputables a las partes, por huelga de los trabajadores de los Tribunales, por receso o vacaciones judiciales. DISPOSITIVO Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LUIS ALFREDO HERNANDEZ, en contra de la demandada REPRESENTACIONES CAPCANA 2006, C.A., (RESTAURANTE PACIFICO), ambas partes suficientemente identificadas a los autos.- SEGUNDO: Se condena en costas a la demandada.- Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Y ASÍ SE ESTABLECE.- Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de enero de dos mil quince (2015). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación. Publíquese y Regístrese. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Abg. RONALD FLORES EL JUEZ Abg. LISBETH MONTES LA SECRETARIA NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.- Abg. LISBETH MONTES LA SECRETARIA Asunto AP21-L-2014-000131 RF/rfm