TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-000792
En fecha 30 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 07-925 de fecha 21 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano JOSÉ LUÍS BELISARIO GARBÁN, titular de la cédula de identidad Nº 10.571.718, debidamente asistido por los Abogados Claudio Zamora y Héctor Benchocron, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 50.779 y 30.598, respectivamente, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR (IPOL-BOLÍVAR).
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado el 21 de mayo de 2007, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de mayo de 2007, por el querellante debidamente asistido por el Abogado César Alfredo Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 46.036, contra la decisión dictada el 11 de mayo de 2007, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 5 de junio de 2007, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Javier Sánchez Rodríguez, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el aparte 18 y siguientes del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a cuyos efectos se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 27 de junio de 2007, el querellante asistido del Abogado Luis Garbán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 10.251, fundamentó el recurso de apelación incoado.
En fecha 10 de julio de 2007, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 16 de julio de 2007.
En fecha 18 de julio de 2007, esta Corte fijó la oportunidad procesal para que tuviera lugar la audiencia de informes.
En fecha 1º de octubre de 2007, tuvo lugar la celebración de la audiencia de informes, en cuyo evento se dejó constancia de la incomparecencia de las partes, declarándose desierto el acto.
En fecha 2 de octubre de 2007, esta Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente judicial al Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó la causa conforme lo ordenado.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, fue electa la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida esta Corte de la forma siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia, Juez.
En fecha 26 de mayo de 2010, el Abogado Erick Guevara, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 81.405, actuando con el carácter de Sustituto del ciudadano Procurador General del estado Bolívar, solicitó el decaimiento de la acción por pérdida del interés procesal del acto, en razón que la causa entró en estado de sentencia desde el 2 de octubre de 2007, sin que el recurrente hubiere presentado diligencia alguna.
En fecha 8 de noviembre de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, acordando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 16 de diciembre de 2011, transcurridos los lapsos fijados en el auto dictado por esta Corte en fecha 8 de noviembre de ese mismo año, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la Ponencia al Juez Enrique Sánchez, a quien se le ordenó pasar el presente expediente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., fue elegida la Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida este Órgano Jurisdiccional por los ciudadanos: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R. Juez.

En fecha 10 de febrero de 2012, se abocó esta Corte al conocimiento del presente expediente en el estado que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de febrero 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 10 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 17 de octubre 2013, esta Corte dictó auto para mejor proveer AMP-2013-000180, acordando oficiar al organismo querellado para que remitiera los antecedentes administrativos del querellante, el manual descriptivo de cargos o el registro de identificación de cargos, el Código de Policía del estado Bolívar y la Ley del Instituto de Policía del mencionado cuerpo de seguridad, así como cualquier otra documentación relevante al caso para el análisis de las funciones desplegadas por el querellante.
En fecha 24 de octubre de 2013, esta Corte comisionó al Juzgado del Municipio Heres de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, a los fines que practicara las notificaciones del hoy querellante y del organismo querellado, sobre el contenido del auto para mejor proveer. En la misma fecha, se libraron las notificaciones ordenadas.
En sesión de fecha 17 de marzo de 2014, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, quedando integrada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 6 de noviembre de 2014, se recibió el oficio Nº 1023-710-2014 del 16 de octubre de 2014, proveniente del Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió las resultas de la comisión encomendada por esta Corte, las cuales fueron agregadas a los autos el 10 de noviembre de 2014.
En fecha 16 de diciembre de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación al estado procesal en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 15 de enero de 2015, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien ordenó pasar el expediente judicial para que dictase la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 6 de junio de 2006, el ciudadano José Luís Belisario Garbán, debidamente asistido por los Abogados Claudio Zamora Fernández y Héctor Benchocron, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar (IPOL-BOLÍVAR), sobre la base de los argumentos siguientes:
Alegó, haber ingresado el 1º de mayo de 2003, al cuerpo de la Policía del estado Bolívar, actualmente denominado Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar (IPOL-BOLÍVAR) y que fue removido del cargo de “Comisario” el 10 de marzo de 2006, cuando fue notificado en el diario “El Luchador”.
Expresó, que la Administración para removerlo lo consideró de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, en razón de pertenecer a un cuerpo de seguridad del Estado, resultando errada la interpretación dada a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto a su decir, el cuerpo de policía estatal es un órgano de seguridad ciudadana.
Explanó, que el Código de Policía del Estado Bolívar, se encuentra derogado parcialmente en buena parte de su articulado por decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 7 de agosto de 2001, añadiendo que en razón de tal particular, no existía un fundamento legal que permitiese a la Administración haberlo calificado como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción.
Denunció, la vulneración de garantías constitucionales como lo eran el derecho a la defensa y debido proceso, porque no le permitieron defenderse de la “decisión sancionatoria de destitución”, agregando que la situación en la que se encuentra atenta contra su estabilidad y su derecho a la digna subsistencia por la suspensión del sueldo.
Precisó, que superó el período de pruebas y que para ostentar la condición de funcionario policial, se sometió a cursos de formación para su ingreso, al igual que cursos de capacitación para la permanencia, ascenso y evaluaciones periódicas, lo que a su decir, permite acreditarle la condición de carrera.
Explanó, que la suspensión del sueldo solo procede en casos precisos como destitución, retiro, muerte del funcionario o privativa de libertad, pero su situación no se ajusta a ninguno de tales supuestos.
Arguyó, que al acto administrativo impugnado se encuentra inmerso en los vicios señalados en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además de padecer del vicio de inmotivación.
Indicó, que la notificación del acto se encuentra defectuosa porque fue suscrita por una autoridad incompetente (Junta Interventora de IPOL-BOLÍVAR), quien carecía de legitimidad para atribuirse la representación del organismo querellado, además de no haber practicado la notificación de manera personal, sino posterior a la publicación en prensa, vulnerando las previsiones establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Solicitó, medida cautelar innominada en el sentido que se ordene la cancelación de sus sueldos para lograr la manutención de su grupo familiar, señalando al efecto, reunir los requisitos de procedencia para ello.
Por último, peticionó la nulidad del acto impugnado y su reincorporación al cargo que desempeñaba para el momento en que fue removido, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 11 de mayo de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los argumentos siguientes:

“Observa este Juzgado Superior que el punto esencial a dirimir en la presente controversia, es si el recurrente ostentaba la condición de funcionario de carrera y por ende, con derecho a la estabilidad absoluta, prevista en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que dispone como derecho exclusivo del funcionario de carrera tal derecho a la estabilidad (…) En este orden de ideas, (…) observa este Juzgado que el recurrente ingresó en el Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Bolívar, en el cargo de Inspector Jefe, en fecha 01 (sic) de mayo de 2003.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) los funcionarios policiales de los estados, están sometidos al régimen estatutario que prevé la referida Ley. En este orden de ideas, el artículo 19 eiusdem, señala cómo se adquiere la condición de funcionario público (…) por su parte el artículo 40 eiusdem, dispone que (…) Tales disposiciones han desarrollado el mandato constitucional establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé (…) en consecuencia, no están excluidos los funcionarios policiales del ingreso a la carrera policial mediante concurso público, pues no fue ese el desiderátum del Constituyente, por ende, concluye este Tribunal, que habiendo ingresado el recurrente a la Administración Policial, en el año 2003 (…) mediante nombramiento, no ostentaba la condición de funcionario de carrera, y por ende, no gozaba del derecho a la estabilidad absoluta (…).

En el caso de autos, el recurrente ingresó en el cargo de Inspector Jefe en el Instituto de Policía del Estado (sic) Bolívar, el 01 (sic) de mayo de 2003, mediante nombramiento, sin que conste en autos, la participación en concurso público alguno, en consecuencia, este Juzgado desestima la denuncia de nulidad contra el acto que lo removió del cargo de Sub-Comisario, por violación del derecho a la defensa y al debido proceso, a la evaluación de su desempeño en la función pública y a la justa remuneración, por no seguírsele un procedimiento administrativo para su remoción, dado que no goza de la estabilidad absoluta conferida a los funcionarios de carrera. Así se decide.

Declarado por este Juzgado la improcedencia de la nulidad del acto administrativo que removió al recurrente del cargo de Sub-Comisario, por considerarlo de libre nombramiento y remoción, se procede a analizar los vicios que alega el recurrente de que adolece el acto de notificación, al respecto, éste denunció que la notificación fue practicada por autoridades manifiestamente incompetentes (…).

Considera este Juzgado, que la pretensión de nulidad de la notificación del acto que removió del cargo al recurrente, por haber sido dictado por autoridades manifiestamente incompetentes, resulta a todas luces improcedente e inútil, ya que, éste produjo con el libelo de demanda, copia del acto de notificación, suscrito por el Secretario General de Gobierno, recibido por él, en fecha 16 de marzo de 2006, y debidamente firmado, en consecuencia, conforme al principio finalista de la notificación, cualquier vicio en su emisión fue convalidada por el recurrente, al haber interpuesto el presente recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso legal. Así se decide.

Alega que el acto de remoción no expresó los motivos de hecho y derecho; y por ende viciado de nulidad relativa (…).

(…Omissis…)

Ahora bien, considera este Juzgado que el acto administrativo que ordenó la remoción del recurrente cumple con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo expresa las razones de hecho y legales del acto, es decir, sustentó que removió al recurrente, al ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia de lo expuesto, considera este Juzgado Superior que el alegato de inmotivación del acto es improcedente (…).

Alega que el acto de notificación es nulo por haber sido emitido sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…).

(…Omissis…)

En el caso de autos, el recurrente no solamente interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad dentro de los lapsos legalmente establecidos, sino que de los argumentos expuestos en la demanda, se desprende que ésta conocía a cabalidad los motivos del acto impugnado, es decir, su remoción del cargo de Sub Comisario que desempeñaba en el Instituto de Policía, por ser de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, cualquier vicio en su notificación fue convalidado por el recurrente. Así se decide.

(…Omissis…)

(…) este Juzgado (…) DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONSTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 27 de junio de 2007, el ciudadano José Luis Belisario, asistido por el Abogado Luis Garbán Zurita, fundamentó el recurso de apelación en los términos siguientes:
Expresó, que el fallo apelado adolecía del vicio de falso supuesto al considerar que el hoy querellante no era un funcionario de confianza y no gozaba de estabilidad en la carrera administrativa, siendo el caso que a su decir, la Administración no probó la condición del cargo, porque no trajo a los autos el Manual Descriptivo de los Cargos.
Precisó, que el Iudex A quo incurrió en el vicio de ultrapetita al haber analizado una situación que no fue discutida en la presente causa, como lo era el tema del concurso público.
Esgrimió, que el fallo adolecía igualmente del vicio de incongruencia negativa, en razón que a su decir, el Juez de Instancia no se pronunció sobre uno de los alegatos sostenidos en el escrito libelar, relacionado con la incorrecta interpretación y aplicación de lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además que tampoco hubo pronunciamiento sobre las disposiciones derogadas del Código de Policía del Estado Bolívar.
Resaltó, que la Administración no respetó las gestiones reubicatoria como lo estatuye el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que en atención a ello, solicitó se declare Con Lugar la presente apelación y consecuencialmente, se declare Con Lugar la querella interpuesta.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia, aprecia esta Alzada que la parte querellante ocurrió a la jurisdicción contencioso administrativa, en la oportunidad de interponer, como en efecto interpuso, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el Decreto Nº 155 de fecha 7 de marzo de 2006, suscrito por el Gobernador del estado Bolívar, notificado según comunicación del 9 de marzo de 2006, en el Diario “El Luchador”, emanada de la Junta Interventora de IPOL-BOLÍVAR, cuyo contenido resolvió removerlo del cargo de “Sub-Comisario”, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, por considerarlo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en razón de su alta jerarquía en el organismo.
De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió declarar Sin Lugar el recurso interpuesto, según decisión de fecha 11 de mayo de 2007, contra la cual se ejerció el recurso de apelación correspondiente.
Ello así, se observa que el apelante denunció los vicios de falso supuesto, ultrapetita e incongruencia negativa. Sin embargo, esta Instancia Jurisdiccional por razones de practicidad y conveniencia, pasa a resolver los vicios delatados sin atender a ningún orden específico.
Incongruencia negativa
El apelante expresó, que el Iudex A quo centró su análisis sobre el concurso público como forma de ingreso a la Administración, pero a su decir, esto no formaba parte de la controversia. Además, que dejó de pronunciarse sobre alegatos que fueron sostenidos en el escrito libelar referidos a la incorrecta interpretación y aplicación de lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como sobre las disposiciones derogadas del Código de Policía del Estado Bolívar, que a su decir, eran determinantes por cuanto la Administración no tuvo fundamento legal que permitiera calificar a los funcionarios policiales de ese organismo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción.
En efecto, esta Corte luego de realizar un examen minucioso al escrito libelar, se vislumbró que la parte querellante sostuvo entre sus alegatos, argumentos y defensas contra el acto impugnado, que la Administración para removerlo lo consideró de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, en razón de pertenecer a un cuerpo de seguridad del Estado, lo cual a su decir, constituía un error de interpretación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el cuerpo de policía estatal es un órgano de seguridad ciudadana y no un órgano de seguridad del Estado; añadiendo que el Código de Policía del Estado Bolívar, se encuentra derogado parcialmente en buena parte de su articulado por decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 7 de agosto de 2001 y que por tal razón, no existía un fundamento legal que permitiese a la Administración calificar a los funcionarios policiales como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción (Ver vueltos de los folios 1 y 2 del escrito libelar).
Ahora bien, de la revisión efectuada al contenido del fallo apelado no se constató que el Iudex A quo emitiere pronunciamiento sobre tales argumentaciones, sino que por lo contrario, analizó concluyentemente la forma de ingreso del recurrente a la Administración Pública, determinando que el mismo al no haber participado en concurso público, no podía considerar haber ostentado la condición de carrera.
Es importante acotar, que de la revisión efectuada al escrito de contestación a la querella funcionarial, inserto a los folios cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y ocho (48) del expediente judicial, no se evidencia que alguno de los alegatos expuestos por la Representación Judicial de la parte querellada, hubieren estado dirigidos a atacar la forma de ingreso del querellante, puesto que entre las defensas sostenidas no se hizo mención alguna al concurso público.
En razón de lo anterior, es preciso señalar que toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.
En efecto, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; debiendo por el contrario ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento, deriva en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso.
Ergo, el vicio de incongruencia se manifiesta cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre alguna de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando en el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa.
Por otra parte, el querellante añadió con respecto a este vicio, el ultrapetita es, el cual se configura cuando el Sentenciador declara el derecho de las partes más allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio.
Nuestro derecho no define el vicio de ultrapetita, pero ya es pacífica la doctrina y jurisprudencia que consideran objetivamente producido ese vicio, cuando el Juez, en el dispositivo del fallo o en el considerando contentivo de una decisión de fondo, se pronuncia sobre una cosa no demandada o conoce más de lo pedido, pues como es sabido, el Órgano Jurisdiccional debe limitarse a decidir la controversia conforme a la demanda y a la defensa, sin que sea lícito exceder o modificar los términos en que los propios litigantes han planteado la controversia. (Rengel Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II. Caracas, 2003. Páginas 321-322).
Sin embargo, dado que el querellante adjudicó este vicio por el pronunciamiento que hiciere el Juez sobre una cuestión no planteada en la litis (concurso público), es correcto para esta Corte recalificar el vicio en el de “extrapetita”, el cual no está referido a los pedimentos planteados por las partes, sino a la materia de la controversia, definido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00915 publicada en fecha 6 de agosto de 2008 (caso: Fisco Nacional Vs. Publicidad Vepaco, C.A.), estableció lo siguiente:
“…i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido.
ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada…”. (Negrillas de esta Corte).
En el presente caso, el Juzgado A quo omitió el debido pronunciamiento sobre dos argumentos relevantes sostenidos por el querellante para enervar la validez del acto impugnado, además de analizar concluyentemente un punto no controvertido como lo era el concurso público o la forma de ingreso del querellante que permitió a la querellada una ventaja no solicitada, quedando determinado así, la existencia del vicio de incongruencia negativa y el vicio de extrapetita por infracción a lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que por sí sólo hace nulo el fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 244 eiusdem, razón por la cual esta Instancia Judicial se encuentra forzada en ANULAR la sentencia apelada y declarar INOFICIOSO pronunciarse sobre los demás alegatos sostenidos en el recurso de apelación. Así se decide.
Delimitado lo que antecede, pasa esta Corte a resolver el fondo del asunto controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual realiza en los términos siguientes:
Punto previo
Antes de abordar el fondo del asunto, es menester emitir pronunciamiento previo sobre el pedimento realizado por la parte querellada, referente al decaimiento de la acción por pérdida del interés, que a su decir, se configuró en razón de haber entrado la causa en estado de sentencia desde el 2 de octubre de 2007, sin que el recurrente hubiere presentado diligencia alguna.
Es importante destacar, que el hoy querellante realizó su última actuación procesal el 27 de junio de 2007, cuando fundamentó el recurso de apelación incoado contra el fallo apelado. Posterior a esa fecha, esta Corte dijo “Vistos” el 2 de octubre de 2007, entrando la causa al estado procesal de dictar sentencia.
Ahora bien, la declaratoria del decaimiento de la acción por pérdida del interés, puede proceder en la oportunidad de dictar sentencia, sólo cuando la causa se paraliza después de haberse dicho “Vistos” y luego de transcurridos los lapsos establecidos en la Ley, los cuales han sido precisados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia con carácter vinculante de fecha 1° de junio de 2001, al señalar que se debe tomar los lapsos de prescripción previstos en el artículo 1.977 del Código Civil, el cual distingue entre las acciones reales y las personales.
Ahora bien, considerando que los recursos y procedimientos que se ventilan ante la jurisdicción contencioso administrativa, no se enfocan bajo la clasificación anterior, la referida sentencia aclara que resulta necesario examinar el objeto de la materia, para determinar si lo discutido responde a un derecho personal o real.
Ello así, debe indicarse que “las acciones reales tienen por finalidad obtener judicialmente la declaración de un derecho que no afecta a una persona sino a una cosa, mientras que las acciones personales se configuran para exigir de alguno el cumplimiento de cualquiera obligación contraída o exigible”. (Negrillas de esta Corte).
En el caso concreto, observa esta Corte que la presente causa versa sobre la legalidad o no del acto administrativo de efectos particulares que acordó remover al querellante del cargo que detentaba dentro del organismo recurrido.
Como se observa, el objeto de la pretensión no versa sobre un derecho real, entendiendo por tal un “derecho subjetivo que atribuye a su titular un poder o señorío directo o inmediato sobre una cosa determinada, sin necesidad de intermediario alguno personalmente obligado, y que impone asimismo a todo el mundo (erga omnes) un deber de respeto o exclusión...” (Vid. Gert Kummerow. “Compendio de Bienes y Derechos Reales”. Derecho Civil II. Caracas, Venezuela. 1992, pág. 100).
Al contrario, se desprende que el objeto de la pretensión en cuestión está consustanciado con el titular (querellante), por lo que puede considerarse como un derecho personal y que, por lo tanto, corresponde aplicar el lapso de prescripción decenal, a efectos de declarar extinguida la acción por la pérdida del interés.
En colofón de lo anterior, esta Corte considera que desde el 2 de octubre de 2007, cuando se dijo “Vistos” en la presente causa, hasta la presente fecha, no ha transcurrido el lapso decenal requerido para que opere válidamente el decaimiento de la acción por pérdida del interés procesal, motivo por el cual debe desestimarse el pedimento formulado por la Representación Judicial de la parte querellada. Así se declara.
Del fondo del asunto
Aprecia este Órgano Jurisdiccional, que la parte querellante ocurrió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la oportunidad de interponer recurso contencioso administrativo funcionarial, persiguiendo las pretensiones siguientes:
i) Se declare la nulidad absoluta del Decreto Nº 155 de fecha 7 de marzo de 2006, suscrito por el Gobernador del estado Bolívar, notificado en prensa “El Luchador” de fecha 9 de marzo de 2006, por parte de la Junta Interventora del IPOL-BOLÍVAR, cuyo contenido resolvió remover al querellante del cargo de “Sub-Comisario”, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, por considerarlo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, en razón de la alta jerarquía que detentaba dentro del organismo.
ii) Se ordene a la Administración Pública querellada, proceda a su reincorporación al cargo que venía desempeñando como “Comisario”, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar (IPOL-BOLÍVAR).
iii) Se condene a la Administración Pública querellada, al pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su remoción, hasta su efectiva reincorporación.
Al respecto, esta Corte estima pertinente recapitular los hechos que dieron origen a las presentes actuaciones, a los fines de una mejor comprensión del caso bajo examen.
Así, se advierte que el hoy querellante fue removido del cargo que desempeñaba como “Sub-Comisario” adscrito al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar (IPOL-BOLÍVAR), en virtud de considerarlo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 del Código de Policía del estado Bolívar.
Por su parte, se advierte que la Representación Judicial de la parte recurrida refirió que los Comisarios policiales del estado Bolívar, se encuentran en una escala jerárquica que requieren de mucha reserva en grado superlativo de parte de quienes los ejercen, a fin de satisfacer con eficacia la obligación del Estado de mantener el orden público, preservar la vida y propiedad de las personas y velar por el cumplimiento de la Ley, independientemente de la denominación del cargo y del derecho generado en virtud del nombramiento.
Igualmente, la Representación Judicial de la parte querellada, disintió del presunto error de interpretación con respecto al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto a su decir, cuando el cargo es calificado dentro de aquellos que ejercen funciones de seguridad del Estado, se están refiriendo a una comunidad política, ya que sin ella, no es posible garantizar su existencia y por ende, tampoco la del Estado, agregando que las funciones de seguridad que realizan los cuerpos policiales, comprenden seguridad pública, seguridad nacional, seguridad del Estado, seguridad privada y seguridad ciudadana, funciones que son prestadas por Fuerzas Públicas, entre ellas las Fuerzas Militares y los Policías. En razón de lo cual concluyó, que el cuerpo policial querellado pertenece o encuadra dentro de los órganos de seguridad del Estado, a tenor de lo previsto en el artículo 322 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 7 de la Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana.
Sobre la base de las consideraciones que anteceden, es importante acotar que la Administración Pública, no trajo a los autos la información requerida por esta Corte según auto para mejor proveer de fecha 17 de octubre de 2013, por lo que en tal sentido se procederá a fijar posición jurídica con fundamento en las actuaciones cursantes en autos y en el expediente administrativo.
En ese sentido, debe indicarse que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, en la categoría de confianza, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate y sólo en ausencia de ella, procederá el examen de las funciones asignadas en el Registro de Información de Cargos o bien en el Manual Descriptivo de Cargos (Vid., Sentencia de esta Corte dictada en el expediente N° AP42-R-2004-000003).
En tal virtud, se observa que en el caso de autos, el cargo que ocupó el recurrente era el de “Sub-Comisario”, adscrito al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar, el cual a decir de la Administración, se encuentra tipificado como de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código de Policía del Estado Bolívar, cuyo tenor dispone:
“Artículo 6: El Comandante General, los Comandantes de las Unidades Distritales y Municipales, los Inspectores, Oficiales, Sub-Oficiales y personal técnico adscrito o que sea adscrito de la Policía, serán de libre escogencia y remoción del Gobernador del Estado”.
De la referida disposición, esta Corte no pudo advertir mención expresa del cargo de Sub-Comisario, por lo que al no tratarse de un cargo previsto en forma expresa por el Legislador como de libre nombramiento y remoción, en principio debe ser objeto de prueba su calificación. En razón de ello, se debe proceder al examen de las funciones asignadas en el Registro de Información de Cargos o bien en el Manual Descriptivo de Cargos.
Así las cosas, se observa que el Ente querellado no consignó en ninguna fase del proceso el Registro de Información de Cargos (R.I.C.), instrumento idóneo y fundamental para determinar el tipo de funciones que desempeña el cargo.
Por otra parte, advierte esta Corte que la Representación Judicial del organismo querellado expresó que las funciones desplegadas por el querellante en ejercicio del cargo del cual fue removido, encuadraban en aquellas que comprendían la seguridad del Estado, las cuales se subsumían en lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con este respecto, es preciso señalar que el acto administrativo impugnado, no establece en su contenido que la subsunción de la naturaleza de “confianza” del cargo cuya remoción practicaba, haya sido en razón de considerarse que las actividades propias realizadas por el mismo, obedecieran a “Seguridad del Estado”.
Sin embargo, se advierte que ambas partes son contestes en que esa ha sido la consideración concreta dada por la Administración para encuadrar el cargo en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En razón de ello, debe indicarse que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. s. SC-TSJ Nº 2.530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).
Así, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contempla que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del estado”, son considerados de confianza.
Siendo ello así, debe entenderse que las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) adscrita al Ministerio del Interior y Justicia, así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Instancia que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por el cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado. Así, lo ha establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en casos similares al presente, (Vid. Sentencia Nº 2009-349 de fecha 11 de marzo de 2009,caso: Eduardo Rosendo contra la Gobernación del Estado Zulia; Vid. Sentencia Nº 2008-855 de fecha 21 de mayo de 2008, caso: Néstor Enrique Fernández Molleda Contra la Gobernación del Estado Zulia; Vid. Sentencia Nº 2009-916 de fecha 27 de mayo de 2009, caso: Danilo Enrique Jackson Parra contra la Gobernación del Estado Zulia, y Vid. Sentencia Nº 2009-1393 de fecha 6 de agosto de 2009, caso: José Luis Chirinos Castellanos contra la Gobernación del estado Zulia).
De conformidad con lo anterior, observa esta Instancia Jurisdiccional que el cargo desempeñado por el querellante no podía ser calificado como de confianza, ya que el mismo pertenece a un cuerpo policial estadal y no a un órgano de seguridad del Estado como lo es la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), o la Dirección de Inteligencia Militar (DIM) adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, de conformidad con la decisión citada supra.
A mayor abundamiento, en el caso sub iudice, advierte esta Corte que el ciudadano José Luis Belisario fue removido del cargo de Sub-Comisario adscrito al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolívar (IPOL-BOLÍVAR), bajo el alegato de pertenecer a la categoría de libre nombramiento y remoción por ser de “confianza”, de modo que para poder efectivamente ser considerado como tal, se requiere un alto grado de confidencialidad.
Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.
En refuerzo de lo anterior, la Administración no demostró que el cargo ejercido por el querellante fuera de confianza, ya que no consignó elemento probatorio alguno en el que se desprendan las funciones que subsumen al querellante en un cargo de libre nombramiento y remoción.
Por lo tanto, siendo que correspondía al organismo querellado determinar y demostrar las responsabilidades desempeñadas y probar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza y visto que no reposa en el presente expediente ni en los propios archivos de la Administración Pública, información alguna sobre las funciones que responden al cargo desempeñado por el hoy querellante, esta Corte debe considerar que el cargo es de carrera por aplicación de la regla general establecida para la categoría de funcionarios públicos. Así se declara.
En consecuencia de lo anterior, esta Corte decreta la nulidad del acto impugnado y ordena la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la írrita de remoción, hasta la efectiva reincorporación al cargo, a cuyos efectos se acuerda practicar una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Sobre la base de lo que antecede, resulta INOFICIOSO pronunciarse sobre los demás alegatos expuestos por el querellante en su escrito libelar, y consecuencialmente, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, tal como se establecerá en la dispositiva del presente fallo. Así se declara.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de mayo de 2007, por el ciudadano JOSÉ LUÍS BELISARIO GARBÁN, contra la decisión dictada el 11 de mayo de 2007, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR (IPOL-BOLÍVAR).
2. CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte querellante.
3. ANULA el fallo apelado.
4. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada del presente expediente. Remítase al Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2007-000792
MB/9
En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario,