TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2014-000088

En fecha 17 de diciembre de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de manera conjunta con amparo cautelar en la demanda de nulidad, interpuesta por los Abogados Luís Hernández y Hugo Dam, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 27.040 y 13.761, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ORLANDO RAFAEL MORALES RAMOS, titular de la cédula de identidad Nº 3.641.831, contra el acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., mediante la cual resolvió Sin Lugar el recurso de reconsideración presentado por el referido ciudadano, contra la decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, incorporada al expediente Nº DR-002-2008, en fecha 10 de junio de 2013, que declaró la responsabilidad administrativa del hoy demandante, en su condición de Gerente de Producción Gas Anaco de dicha empresa estatal.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 4 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante la cual admitió la demanda de nulidad interpuesta; ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procurador General (E) de la República y Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A.; acordó abrir el presente cuaderno separado, a los fines del pronunciamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos y ordenó la remisión del expediente principal a esta Corte, a los fines de que se fijara la oportunidad para la audiencia de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ello una vez constara las notificaciones correspondientes.

En fecha 14 de enero de 2014, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado a la Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 30 de junio de 2014, los Abogados Luís Hernández y Hugo Dam, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Orlando Rafael Morales Ramos, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., mediante la cual resolvió Sin Lugar el recurso de reconsideración presentado por el referido ciudadano, contra la decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, incorporada al expediente Nº DR-002-2008, en fecha 10 de junio de 2013, que declaró la responsabilidad administrativa del hoy demandante, en su condición de Gerente de Producción Gas Anaco de dicha empresa estatal; fundamentándose en lo siguiente:

Alegaron, que “…dada la naturaleza de la sustanciación del acto administrativo, inquirido en contra de nuestro representado, se desprende, que las referidas investigaciones, comenzaron en fecha 27 de Septiembre (sic) 2006 y culminaron en fecha 04 (sic) de Junio (sic) de 2013, las cuales, a su vez, fue notificado en fecha 10 de Enero (sic) de 2014, por lo cual se desprende que han transcurrido más de cinco años, desde las fechas antes indicadas, en consecuencia, solicitamos que se declare la prescripción del presente acto administrativo in limine litis, incoada en contra de nuestro representado, ciudadano Orlando Rafael Morales Ramos, por lo cual solicitamos se declare la nulidad absoluta de la referida sanción administrativa, y a su vez, se declare sin efecto jurídico alguno, el citado acto administrativo de responsabilidad civil, tanto en forma particular como general el presunto acto administrativo” (Subrayado de la cita).

Agregaron, que “…[su] representado, culminó con éxito sus actividades laborales, todo ello, según se desprende del Oficio remitido por el ciudadano Favio González Ciavaldini, en su condición de Gerente Corporativo de Remuneración y Desarrollo Ejecutivo del referido Ente Petrolero, en fecha 03 (sic) de Febrero (sic) de 2003, por la cual se le comunicó que estaba cesante en sus labores habituales, a partir de la fecha 01 (sic) de Febrero (sic) de 2003, con motivo de que la (sic) fue concedida la jubilación, a tenor de lo establecido en el Plan de Jubilación de Petróleos de Venezuela S.A. y sus filiales, por lo cual, a la fecha de la presunta averiguación administrativa, iniciada por la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A., una vez más, el lapso de prescripción, comenzó a regir a partir desde la fecha 01 (sic) de Febrero (sic) de 2003, hasta el 01 de Febrero (sic) de 2008, ambas fechas inclusive…” (Subrayado de la cita y corchetes de esta Corte).

Advirtieron, que “En conformidad con lo establecido en el principio de adquisición procesal, nos hacemos del orden cronológico de las respectivas notificaciones que dieron inicio al procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades. En efecto, en fecha 28 de Junio (sic) de 2007, fue publicado el Cartel de Notificación en el diario El País, (…), contentivo del acto que dio inicio a investigación, siendo que lo prevé el artículo 76 de la LOPA (sic), el cual se entenderá por notificado nuestro representado, 15 días hábiles después de la notificación, es decir, en fecha 14 de Julio (sic) de 2007. Ahora bien, la LOPA (sic), (…) en su artículo 60, contempla la culminación del procedimiento administrativo, en razón del transcurrir los lapsos previstos en la citada disposición legal, (…) [en concordancia con lo dispuesto en] el artículo 61, ejusdem (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Añadieron, que “Es entonces que el lapso transcurrido más de ocho (08) años y 04 meses y 13 días, es después que el Ente Petrolero se pronunció sobre el inicio del procedimiento, con lo cual se ha excedido en los citados lapsos procesales en la sustanciación del procedimiento, ya que se tenía sólo máximo de tantos seis (06) meses- cuatro más dos meses de prórroga-, tal como lo establece el artículo 60 de la LOPA (sic), el cual venció o precluyó en fecha 27 de Marzo (sic) de 2007, para que el órgano administrativo de Control Fiscal dedicado al asunto, emitiera un pronunciamiento”.

Alegaron “…la falta de cualidad, como norma supletoria, a tenor de lo establecido en el artículo 361, aparte primero del Código de Procedimiento Civil, para la apertura o inicio del presente acto administrativo y su correspondiente expediente, por parte de la Dirección de Control Fiscal de Petróleos de Venezuela SA, para proceder a sancionar a nuestro representado Orlando Rafael Morales Ramos, todo ello, que en virtud de que el oficio de la Jubilación concedida por el Ente Petrolero, antes supra-citado, en fecha 01 (sic) de Febrero (sic) de 2003, nuestro representado antes identificado, cesó en sus relaciones laborales, ya que es el disfrute o goce de su respectiva jubilación, es un derecho establecido en la ley adjetiva o Carta Magna, y sustanciada en el Plan de Jubilación de Petróleos de Venezuela S.A, y Filiales, por lo tanto, al precluir el lapso de más de cinco (05) años, para sancionar (01/02/2003 (sic) al 01/02/2008 (sic), ambos inclusive), está más que prescrita la referida averiguación, y es por ello, que al fenecer dicho lapso, nuestro representado quedó liberado de cualquier sanción sometida por la administración pública, y como consecuencia de la misma, la legitimización activa por parte de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic), para abrir, sustanciar y sancionar a nuestro representado de autos, no es próspera en derecho, ya que la cualidad o legitimización activa está viciada, por cuanto al precluir el lapso de cinco (05) años, está prescrita la acción administrativa, está más que vencido o fenecido, es por ello que al no poseer la respectiva cualidad, la misma está usurpando funciones para emitir el acto administrativo respectivo”.

En razón de lo anterior, solicitó a este Órgano Jurisdiccional “…se pronuncie in limine litis, en su sentencia definitiva, y sea declarada Con Lugar, la falta de cualidad o legitimización por parte del Ente Petrolero y a su vez, se Anule el citado acto administrativo, de fecha 20 de Agosto (sic) de 2013, ya que nuestro representado, dejó de prestar sus servicios como Gerente de Producción Gas Anaco, en fecha 01/02/2003 (sic), mediante jubilación concedida…”.

Indicaron, que “…fue notificado por medio impreso a través del periódico de circulación nacional El País, en su página No. 40, de esta ciudad de Caracas, en fecha 28 de Junio (sic) de 2007, donde se le comunicó la apertura del acto administrativo en su contra, y a su vez, se le otorgó el lapso probatorio de 10 días hábiles de despacho, para el acto de descargo, violando con ello para con nuestro representado de autos, los preceptos establecidos en la Carta Magna, como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa, asentados en los artículos 26, 27, 28, 49, ordinales 1°, 2°, 3°, 4 y 8°; respectivamente, ejusdem según el acto administrativo, señalada bajo siglas y número DR-002-2008, de fecha 10 de Junio (sic) de 2013, cuando lo técnico jurídico, es: el procedimiento establecido en la LOPA (sic), en sus artículos 1°, 2°, 3º, 5º, 6°, 7º: (…); de igual forma, establece el artículo 10°, ejusdem: es por ello, que el citado acto administrativo impugnado, es nulo de nulidad absoluta, el cual solicitamos se pronuncie en la definitiva, con todos los pronunciamientos de ley, a esta honorable Magistratura”.

Solicitaron, que se “…declare la ausencia del acto administrativo impugnado, en ‘la definitiva; por el quebrantamiento o defecto de forma, en conformidad con lo establecido en los artículos 41, 42, 60 y 61, respectivamente, de la LOPA (sic), la cual por ser materia de orden público y constitucional, es de estricto cumplimiento por parte de la administración pública, y a su vez, se anule el referido acto administrativo, dictado en contra del ciudadano Orlando Rafael Morales Ramos, en su condición de Gerente de Producción Gas Anaco, en fecha 20 de Agosto de 2013, dictado por la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A y Filiales, por su responsabilidad administrativa, e igualmente, se anule las correspondientes multas, antes identificadas, e impuestas a nuestro representado. Asimismo, se desprende de la apertura del referido acto administrativo, es nulo de nulidad absoluta, por cuanto las pruebas en que la misma se apoya en la publicación del diario de circulación El Universal, en fecha 11 de Diciembre (sic) de 2002…”.

Agregaron, que “…el citado órgano de investigaciones, no constituye un Ente de investigación Judicial, por cuanto no está investido de funciones de policía científica como (…) la representación del Ministerio Público, o en su defecto, quien actúa por delegación, el Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) para efectuar la realización o la de producción de videos u otros mecanismos audiovisuales, ya que a su vez, no fueron autorizados, bien en forma escrita o verbal, por un árgano de la jurisdicción penal, como lo es un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Area (sic) Metropolitana de Caracas u otra jurisdicción penal, o por parte de nuestro justiciable, en consecuencia, rechazamos, negamos. y contradecimos, los presuntos medios de investigación, por cuanto no pueden presumir responsabilidad por parte de nuestro conferente de autos, Orlando Rafael Morales Ramos, por lo cual solicitamos se acoja este criterio en la definitiva, por la ausencia del acto administrativo”.

Precisaron, que de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitaron “…la anulación del citado y tantas veces actos administrativos, identificados en autos, bien el acto administrativo, así como el recurso de reconsideración, el cual fue resuelto en ambas instancias, por el mismo Delegatorio, ciudadano Paúl Alvarado Rodríguez (…), en su carácter de Delegatario de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal, organismo adscrito a Petróleos de Venezuela S.A. y Filiales, y con ello, usurpando funciones, mediante el abuso del derecho, en perjuicio social y económico, de nuestro representado de marras”.

Requirieron la nulidad del acto administrativo dictado en fecha 20 de agosto de 2013, y en consecuencia “Se anule la responsabilidad civil, y en consecuencia, sea anulen las respectivas sanciones administrativas, así como también las re (sic) referidas multas pecuniarias, queden sin efecto jurídico alguno, el referido acto administrativo, de los efectos particulares y generales, con respecto a nuestro representado”.

Solicitaron conjuntamente con la demanda de nulidad, amparo constitucional de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 26, 27, 49 ordinal 8, 139, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conjuntamente con los artículos 1º, 2, 5, 7, 13, 14 y 22 de la Ley Orgánica Sobre Garantías y Derechos Constitucionales.

Asimismo, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos afirmando que “Vistos los argumentos tanto de hecho como de derecho, y por cuanto se desprende de autos del (sic) los actos administrativos, han sido dictados por una misma persona, esto es, por el Delegatario de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal del PDVSA (sic) y Filiales, ciudadano Paúl Alvarado Rodríguez, (…) violando con ello, el artículo 88 de la LOPA (sic), e igualmente vistos como es próspera en derecho la prescripción de los actos administrativos, por ser dictados con más de cinco (05) años, luego de a (sic) culminación de sus funciones con éxito para el Ente petrolero, desde el 01/02/2003 (sic) hasta el 01/02/2008 (sic), sin que dentro del respectivo lapso de tiempo, se le hubieran dictado las sanciones administrativas, e igualmente, como se le han violentado el inicio y culminación del tiempo de los lapsos procesales, por cuanto se han excedido con creces el retardo de los mismos, por más de seis (06) meses, esto es, cuatro de sustanciación y dos (02) de prórrogas, es por ello, que se le ha conculcado a nuestro representado de de (sic) autos, en forma continua y sistemática, sus derechos constitucionales, por cuanto ha sido violatorio los derechos consagrados en la Carta Magna, enunciados en el preámbulo de este Amparo Constitucional, es por cuanto solicitamos a esta honorable Magistratura, se sirva suspender los efectos del acto administrativo, de fecha 20 de Agosto (sic) de 2013, incluyendo en ello, las multas sancionatorias, antes identificadas en la impugnación y nulidad del acto administrativo, a tenor lo establecido y consagrado en nuestra Carta Magna, en su artículo 49, ordinal 8°, y la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, en sus artículos 1º, 2° y 5°, aparte primero y último, respectivamente, en conjunción, con el artículo 22, ejusdem. Así pues, solicitarnos que se envíe Oficio, con suma urgencia a la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic) y Filiales, respectivamente” (Mayúsculas de la cita).

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ello así, se observa que aún cuando la misma Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de manera expresa previó una vacatio legis en lo relativo a la estructura orgánica de la referida jurisdicción, lo cual no ha permitido la operatividad de los referidos Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem desde su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, en el caso sub iudice es relevante hacer mención al numeral 5, del artículo 24 ibidem, el cual prevé:

“Artículo 24. Los juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(…Omissis…)

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.

De la norma antes citada, se colige que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes de lo Contencioso Administrativo, constituyen el Órgano Jurisdiccional competente para conocer de aquellos recursos contenciosos administrativos de nulidad contra las autoridades que no configuren en ninguna de las señaladas en los numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25 de la Ley mencionada supra, hasta tanto sean creados los mencionados Juzgados Nacionales integrantes de la Jurisdicción.

Por lo tanto, y visto que el acto recurrido fue dictado por la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., esta Corte resulta COMPETENTE para conocer la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con amparo cautelar en la demanda de nulidad interpuesta contra el acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., mediante la cual resolvió Sin Lugar el recurso de reconsideración presentado por el referido ciudadano, contra la decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, incorporada al expediente Nº DR-002-2008, en fecha 10 de junio de 2013, que declaró la responsabilidad administrativa del hoy demandante, en su condición de Gerente de Producción Gas Anaco de dicha empresa estatal, y a tales efectos, observa lo siguiente:

Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Destacado de esta Corte).

Conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.

De modo que, el Juez contencioso administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.

Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga, tanto de alegar, como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, es decir, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

De modo que, esta Corte procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la parte actora, respecto del acto administrativo contenido en el acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanado de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., mediante la cual resolvió Sin Lugar el recurso de reconsideración presentado por el referido ciudadano, contra la decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, incorporada al expediente Nº DR-002-2008, en fecha 10 de junio de 2013, que declaró la responsabilidad administrativa del hoy demandante, en su condición de Gerente de Producción Gas Anaco de dicha empresa estatal, y en tal sentido, la Administración le acordó imponer “…una multa Seiscientos Sesenta y Cinco Unidades Tributarias (665 UT), por la cantidad de nueve millones ochocientos cuarenta y dos mil bolívares (9.842.000,00), equivalentes a nueve mil ochocientos cuarenta y dos bolívares fuertes (Bs. 9.842,00) (Vid. folio 32 del presente cuaderno separado)”.

En igual sentido, se observa de la decisión recurrida que al ciudadano actor se le declaró en cuanto a la “…Responsabilidad Civil por el Daño causado al Patrimonio de Petróleos de Venezuela, S.A., por la cantidad total de Diecinueve (sic) Mil (sic) Cuatrocientos (sic) Sesenta (sic) y Tres (sic) Millones (sic) Novecientos (sic) Cincuenta (sic) Mil (sic) Bolívares (sic) actuales, sin céntimos (Bs. 19.463.950.000,00), siendo el monto individual a reparar del precitado ciudadano, la cantidad de ciento nueve millones tres mil quinientos setenta bolívares fuertes con dieciocho céntimos (Bs. 109.003.570,18)” (Vid. folio 32 del presente cuaderno separado)”.

Visto lo anterior, a esta Corte le corresponde de seguidas, pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni Iuris o la apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia del proveimiento de la medida cautelar en referencia.

Así las cosas, con respecto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del accionante que solicita la suspensión, debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pág. 43).

En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “...no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘...un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia...’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 1.595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. contra el Ministerio de Justicia)” (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, se debe destacar que tal y como fue señalado con anterioridad, constituye una característica fundamental considerar para la declaratoria de la configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o de difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante en autos de la protección cautelar, es decir, entendido ampliamente como la presunción grave del temor al daño que pudiera ocasionarse por el transcurso del tiempo o la espera de una decisión de mérito en el juicio.

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante sentencia N° 01176 de fecha 5 de agosto de 2009 (caso: C.N.A. de Seguros La Previsora contra el Ministerio del poder Popular para la Economía y Finanzas), lo siguiente:

“En relación al periculum in mora, observa la Sala que la recurrente se limitó a invocarlo, sin probar que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva, o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido. En este sentido, corresponde indicar que para pedir la medida debió probar el periculum in mora, pero en cambio la representación judicial de la empresa recurrente sólo se limitó a indicar que ‘... la ejecución del [acto recurrido], causa una disminución patrimonial, que es susceptible de causar graves e irreparables perjuicios a [su] representada, sobre todo considerando que la multa impuesta es elevada’; sin traer prueba alguna del alegado daño (...).
Al respecto, debe aclararse que no basta con indicar que la ejecución del acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva...” (Corchetes de la cita).
De la sentencia parcialmente transcrita, se logra desprender que para la acreditación del periculum in mora, el solicitante no solo debe alegar la existencia del daño, sino que debe demostrar a través de un elemento probatorio que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de un peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Ahora bien, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el presente asunto la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., en el acto administrativo impugnado procedió a declarar la responsabilidad, tanto administrativa como civil, del ciudadano Orlando Rafael Morales Ramos, ello de conformidad con lo estipulado en la normativa dirigida a establecer tales responsabilidades, dentro de las cuales se encuentran la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, su Reglamento y el Código Civil, respectivamente.

Destacado lo anterior, es de mencionar que se erige como un deber hacia la parte actora, por un lado, probar en qué forma el pago de una multa le causaría un daño irreparable a su esfera jurídica y por el otro, demostrar cómo, en el supuesto que sea procedente su pretensión en la sentencia definitiva, el reintegro de la cantidad pagada a la Administración, no serviría para subsanar el eventual perjuicio que pudiera sufrir.

En este contexto, esta Corte en virtud de lo establecido anteriormente en esta motiva, observa que siendo necesaria la carga probatoria por parte de quien aduce un hecho irreparable o de difícil reparación en la solicitud de medida cautelar, daño éste que debe ser cierto, mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a este Órgano Judicial, documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable, evidenciándose de las actas procesales sólo la consignación de la copia certificada de la demanda de nulidad; así como también, la copia certificada de la decisión dictada por la parte demandada respecto al recurso de reconsideración interpuesto; copia del cartel de emplazamiento dirigido al recurrente, publicado en el periódico “El País” en fecha 28 de junio de 2013, y copia de la boleta de notificación de la decisión dictada respecto al recurso de reconsideración interpuesto; adoptando con ello la parte actora una actitud pasiva en cuanto a la actividad probatoria in commento, a los fines de demostrar el cumplimiento de dicho requisito, puesto que sólo se limitó a solicitar medida cautelar de suspensión de efectos, en virtud del presunto daño, que pudiera la decisión impugnada causarle, de manera que no constando en autos documentos contables, ni estados financieros del ciudadano Orlando Rafael Morales Ramos u otros documentos de ese orden, que permitan presumir, si efectivamente el cumplimiento del pago de las sanciones de multa y reparo impuestas por la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., constituye un detrimento inminente en su patrimonio para ser calificada como un daño de difícil reparación por la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, este Órgano Judicial considera preliminarmente que la parte actora no cumplió con la carga de probar el daño que pudiera causarle la ejecución de la decisión impugnada, -siendo que dicha carga ha debido consistir en el interés de probar un hecho, a los fines de producir el efecto jurídico buscado en esta Instancia Judicial-, por lo que en consecuencia, se observa que, prima facie, no consta elemento alguno que haga ver que la Representación Judicial del ciudadano Orlando Rafael Morales Ramos, demostrara un daño inminentemente real y concreto que le pudiera ocurrir al mismo, por lo tanto, en cuanto al periculum in mora, cabe destacar que carece anticipadamente de fundamento para otorgarse la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso judicial.
Por los motivos anteriores, y al no existir en esta fase del proceso elementos que demuestren que la ejecución de la decisión impugnada, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte actora, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto), ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada Con Lugar la demanda de nulidad, interpuesta contra la decisión S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanada de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración ejercido contra la decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, e incorporada al expediente Nº DR-002-2008, en fecha 10 de junio de 2013, que declaró la responsabilidad administrativa de la parte actora, tal y como se señaló supra, por lo que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a la solicitud de la cautela in commento y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este Órgano Jurisdiccional, la convicción de la necesidad de proteger preventivamente al ciudadano Orlando Rafael Morales Ramos, de los efectos jurídicos del acto en referencia, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

Finalmente, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia de los requisitos relativos al fumus boni iuris y la ponderación de intereses públicos, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por la Representación Judicial del ciudadano Orlando Rafael Morales Ramos. Así se decide.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial N° AP42-G-2014-000253. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de manera conjunta con amparo cautelar en la demanda de nulidad, interpuesta por los Abogados Luís Hernández y Hugo Dam, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ORLANDO RAFAEL MORALES RAMOS, contra el acto administrativo contenido en la decisión S/N de fecha 20 de agosto de 2013, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL DE PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., mediante la cual resolvió Sin Lugar el recurso de reconsideración presentado por el referido ciudadano, contra la decisión de fecha 4 de diciembre de 2012, incorporada al expediente Nº DR-002-2008, en fecha 10 de junio de 2013, que declaró la responsabilidad administrativa del hoy demandante, en su condición de Gerente de Producción Gas Anaco de dicha empresa estatal.

2. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

2. ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-G-2014-000253.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AW41-X-2014-000088
MEBT/7

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,