TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AB41-X-2015-000001

En fecha 19 de enero de 2015, se recibió de la Secretaría de esta Corte, cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda por abstención o carencia interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por el Abogado Iván Eduardo Rodríguez Graterol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.226, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BOSTON MEDICAL DEVICE DE VENEZUELA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 29 de mayo de 2008, bajo el Nº 75, Tomo 53-A-Cto, contra la abstención o carencia en que presuntamente incurrió la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), consistente en la presunta “…omisión de pronunciamiento” de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión Nº 2014-1783 de fecha 18 de diciembre de 2014, mediante la cual declaró su competencia para conocer de la presente demanda, admitió la misma, ordenó a la Secretaría de esta Corte notificar a los ciudadanos Procurador General de la República y al Presidente del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), ordenando, así como abrir cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

En esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, pasa esta Corte a decidir lo conducente, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA POR ABSTENCIÓN
O CARENCIA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 27 de noviembre de 2014, el Abogado Iván Eduardo Rodríguez Graterol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Boston Medical Device de Venezuela C.A., interpuso demanda por abstención o carencia conjuntamente con medida cautelar innominada contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), consistente en la presunta “…omisión de pronunciamiento” de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con fundamento en lo siguiente:
Manifestó, que en “…18 de mayo de 2011, BMD, (sic) fue suspendida preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) de CADIVI, (sic) derivado de un procedimiento de verificación posterior de uso de divisas correspondientes a las solicitudes de importación Nros. 14050370, 13271057, 13271222, 13271468, 13255586 y 13341427, siendo notificado el acto administrativo el día 30 de mayo de 2011, [y que en] cumplimiento de la providencia, [su] representada (agraviada), consignó en fecha 06 (sic) de junio de 2011 toda la documentación requerida por CADIVI (sic) (ahora CENCOEX), (sic) para el procedimiento de verificación posterior” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Que, “…luego de haber consignado la totalidad de los recaudos solicitados por CADIVI (sic) (hoy CENCOEX), [su] poderdante solicitó en diversas oportunidades una audiencia ante el organismo, a los fines de que se le permitiera aclarar cualquier duda adicional en relación al procedimiento de verificación, sin obtener respuesta (…) [y por lo tanto resaltaron que su] representada mantuvo vivo su interés en que CADIVI (sic) (hoy CENCOEX), (sic) le diera respuesta por las vías regulares, sin que dicho ente manifestara intención de resolver el asunto…”. (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Señaló, que el “…procedimiento de verificación y suspensión preventiva del RUSAD (sic), de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debió concluirse dentro de los cuatro (04) (sic) meses siguientes a su iniciación, esto es, desde que el administrado fue notificado sobre la iniciación del procedimiento (el 30 de mayo de 2011), hasta el 30 de septiembre de 2011, oportunidad límite donde ha debido publicarse la resolución del asunto, pero es el caso que, llegada esa fecha, no se obtuvo respuesta del ente administrativo (…) [aseverando que] luego de esa fecha (30/09/2011) (sic), solicitó a CADIVI (sic) (ahora CENCOEX), (sic) la decisión correspondiente sobre el procedimiento administrativo, habida cuenta del vencimiento del plazo que tenía la administración (sic) para concluir la averiguación y resolver el asunto en forma definitiva…” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).

Expresó, que su representada “…presumió –inicialmente- que la demora en la decisión se debía al notorio cúmulo de procedimientos que sustanciaba CADIVI (sic) (ahora CENCOEX), (sic) (…) pero con el pasar del tiempo, se ha evidenciado una excesiva e indebida demora en la resolución final de la averiguación administrativa, y que además, mantiene hoy a [su representada] impedida de cumplir con sus compromisos comerciales, paralizando la oportunidad de realizar nuevas importaciones y por tanto, agotando progresivamente los inventarios necesarios para contribuir con el sistema de salud venezolano…”. (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).

Que lo anterior, no sólo atenta contra la sostenibilidad financiera de la empresa, sino que dicha situación afecta el abastecimiento de los variados productos médicos que su mandante vende en Venezuela.

Destacó, que su mandante es una Empresa venezolana con productos exclusivos o únicos en el área médicos quirúrgicos, productos para el cuidado de heridas, tales como úlceras por presión, pie diabético, quemaduras y laceraciones, productos para ostomizados (bolsas y barreras) los cuales son adquiridos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y Centro de Salud Públicos especializados, lo que a su decir, evidencia la importancia que tiene su mandante como suplidor de productos de alta calidad al sistema de salud Venezolano, constituyéndose un aliado del Estado venezolano.

Relató, que “en fecha 11 de agosto de 2014, las inspectoras cambiarias Leidy Marrero y Klisbel Lara (CADIVI) (sic) levantaron acta de inspección donde se constató ‘uso correcto de las divisas asignadas’, con ocasión a la solicitud Nº 14050370 (…) razón por la cual, en lo que respecta a ésta solicitud, no hay nada que objetar” (Negrillas del original).

Adujo, que “…pese a que la verificación de la solicitud Nº 14050370, es un claro indicio del correcto uso que se le ha venido dado a las divisas asignadas, no existe a la fecha, pronunciamiento expreso en relación con el procedimiento de verificación de uso posterior de divisas, que fue abierto con motivo de las solicitudes Nos. 13271057, 13271222, 13271468, 13255586 y 13341427, manteniéndose hoy, la suspensión del RUSAD (sic) que impide generar nuevas solicitudes, sin una resolución definitiva” (Mayúsculas del original).

Indicó, que el artículo 51 de la Constitución de la República de Venezuela, garantiza a todo ciudadano el derecho a obtener una decisión cualquiera que sea su contenido a favor o en contra, ya sea judicial o administrativa como garantía en el mantenimiento de la paz social.

Demarcó, que no le está dado a ningún Organismo que tenga la obligación de decidir, la potestad de no hacerlo, toda vez que nace la obligación de pronunciarse, razón por la cual, aseveró el recurso de abstención o carencia resulta el medio ordinario eficaz para obligar que se dé el pronunciamiento, aduciendo que “aceptar que no se decida, significaría implícitamente que se le estaría concediendo al órgano omisivo del deber (aquí CENCOEX) (sic) la potestad de no decidir nunca, lo que no solo es absurdo, sino contrario de forma expresa a la voluntad constitucional de que se dicte sentencia” (Mayúsculas del original).

Acotó, que “…de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la averiguación administrativa conjuntamente con medida preventiva de ‘suspensión temporal’ del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), debió concluirse dentro de los cuatro (04) (sic) meses siguientes a su iniciación, esto es, desde que el administrado fue notificada del inicio del procedimiento (el 30 de mayo de 2011), hasta el 30 de septiembre de 2011, sin que hoy se haya resuelto (favorablemente o no), dicho proceso” (Subrayado y negrillas del original).

Explanó, que “…la averiguación administrativa, aun sin decisión no se abrió de forma pura y simple, sino que desde aquel momento, que CADIVI (sic) (ahora CENCOEX), también suspendió temporalmente a nuestra mandante del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), haciendo imposible obtener nuevas divisas para continuar con las importaciones de productos médicos, quedando la empresa bloqueada de forma ‘indefinida en el tiempo’ del RUSAD (sic), sin que a la fecha se haya obtenido una decisión definitiva en sede administrativa que se pueda recurrir, o bien, conformarse, según sea el caso” (Negrillas del original).

Recalcó, que “De ahí que, se afirma que la lesión generada por la iniciación del acto administrativo con medida preventiva de suspensión del RUSAD (sic), no ha cesado, pues se mantiene a nuestra poderdante, no solo sin la decisión correspondiente, sino también suspendida en CADIVI (ahora CENCOEX) de forma indefinida, situación gravísima, que no puede mantenerse ad eternum sin que se haya determinado la responsabilidad definitiva del administrado, o bien, se haya obtenido su absolución en el procedimiento administrativo antes señalado, con el consecuente levantamiento de la medida preventiva suspensión del RUSAD (sic)”(Negrillas y subrayado del original).

Expuso, que “Si el procedimiento no podía durar más de cuatro meses -como se observa-, los efectos que generó (la suspensión), tampoco podían extenderse más allá de ese tiempo, pero que aun se sufre de forma continuada e indefinida. La temporalidad de la medida —y el agravio que produce- va atada a la duración del procedimiento administrativo conforme a la ley”.

Que, por las razones antes expuestas, es por lo que interpone la presente demanda por abstención a los fines que se le ordene al Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), decida de forma expresa, el procedimiento administrativo para la verificación de uso posterior de divisas iniciado en fecha 30 de mayo de 2011, ya que hasta la interposición de la demanda no había respuesta alguna.

Invocó, el ordinal 3° del artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, indicando que “La omisión de una respuesta debida y oportuna del órgano demandado a cerca del procedimiento administrativo iniciado de oficio en fecha 18 de mayo de 2011, cercena a nuestra poderdante su derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, cuya responsabilidad administrativa, además, está prevista en los artículos 30 y 100 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Negrillas del original).

Denotó, que “Con el no hacer de la administración (sic) agraviante, se le violentó a BMD (sic) el derecho a obtener una respuesta oportuna sobre el procedimiento administrativo que decidió abrir de oficio esa autoridad administrativa”, indicando que así lo dispone artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la tutela judicial efectiva, “que se denuncia como quebrantado, se deprende el derecho a ser oídos, a obtener con prontitud la decisión correspondiente, de forma expedita y sin dilaciones indebidas, lo cual es aplicable a la sede administrativa como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo que en el presente caso, no ha habido pronunciamiento sobre el procedimiento que suspendió a nuestra mandante del RUSAD, (sic) es por lo que se configura la violación de ese derecho de rango Constitucional que aquí se revela, previsto en el artículo 51 de la Carta Magna” relativo al derecho de petición y a oportuna respuesta respecto de los funcionarios y entes de la Administración Pública. (Subrayado y negrillas del original).

Que, “En ese sentido, el derecho de petición y oportuna respuesta respecto de los funcionarios y entes de la Administración Pública supone que, ante la petición de un particular, la Administración se encuentra en la obligación, si bien no de satisfacer la pretensión del administrado, sí de dar respuesta específica a la solicitud; o en todo caso, indicar_las razones por las cuales no resuelve respecto de lo que se le hubiere solicitado (…) sin que sea obligatorio dar una respuesta favorable a la petición del administrado” (Subrayado del original).

Expresó, que el Organismo recurrido violó el ordinal 3º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual garantiza el derecho a obtener una respuesta oportuna en plazo razonable, es decir, cuatro (4) meses, conforme al artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el derecho de defensa de su mandante.

Adujo, que “…la Constitución es clara y precisa, al garantizar el acceso de los justiciables a los Tribunales de justicia (y a la sede administrativa), obteniendo de éstos una respuesta oportuna en plazo razonable, para así obtener una respuesta adecuada de los asuntos que les afecten, lo cual no se ha obtenido por los canales administrativos regulares, pese la insistencia en ello con las distintas solicitudes de audiencia, que han sido desoídas” (Subrayado del original).

Hizo notar que, “La administración agraviante, no puede mantener una medida preventiva de suspensión del RUSAD (sic) de forma indefinida, sin que se determine la responsabilidad de BMI) (sic) en la adquisición de divisas que fueron objeto de verificación. La falta de decisión, pese a haberse solicitado tozudamente en múltiples oportunidades como aquí se ha demostrado, lesiona los principios fundamentales de los administrados, quienes no tendrán la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, toda vez que no se podrá impugnar (de ser el caso) una decisión que no existe y que el ente está obligado a producir” (Mayúsculas y subrayado del original).

Reiteró, que “En el caso de marras, se ha dejado además, una medida preventiva de suspensión del RUSAD (sic), abierta indefinidamente contra el administrado, que mientras no se le decide el procedimiento, no se le suspenderá, ni se sabrá la suerte final. Ello, constituye el pináculo del gravamen”.

Aseveró, que “La posibilidad de suspender al administrado de forma temporal del RUSAD (sic) (y que en este caso se ha vuelto perenne), viola el principio de presunción de inocencia previsto en el ordinal 20 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Demarcó, que “En el estado actual, a la quejosa se le mantiene una suspensión ‘temporal’ que ha devenido en perpetua, hasta que la administración de CADIVI (sic) (ahora CENCOEX), decida en el tiempo que ésta considere (a su libre arbitrio), el procedimiento administrativo abierto, haciendo inminente la inviabilidad financiera de la empresa, al no poder restituir los inventarios (importados con divisas). Por ello, se acude ante esta sede, invocando el ordinal 30 del artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Por otro lado, al tratarse de una importadora de insumos médicos, es forzoso señalar que la paralización indefinida del procedimiento administrativo, conjuntamente con la suspensión indefinida del RUSAD, (sic) afecta gravemente el abastecimiento de productos médicos de primera necesidad para la población venezolana, con lo cual podrían estar en juego intereses colectivos (incluyendo la salud y la vida de la población), en la resolución del presente asunto, toda vez que los productos de salud que sean importados, y que resultan parte necesaria para una adecuada atención médica, tenderán a desaparecer al agotarse las existencias” (Negrillas del original).

Señaló, que “La Sala Constitucional acotó de manera clara y precisa, que en los casos de derecho de petición y oportuna respuesta, la pretensión de amparo debe circunscribirse únicamente, atendiendo a su función restablecedora, a que se ordene a CENCOEX (sic) emitir una decisión expresa, con independencia del contenido favorable o desfavorable de la misma. (…) sin que sea obligatorio dar una respuesta favorable a la petición del administrado” (Mayúsculas y subrayado del original).

Aunado a ello, pidió con fundamento en los artículos 69 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se decrete una medida cautelar, mediante la cual se levante, provisionalmente, a su representada la medida de suspensión temporal del “…‘RUSAD’ (sic), toda vez que, si bien, el decreto N° 2330 publicado en Gaceta Oficial N° 37.644 de fecha 06 de marzo de 2003, en su artículo 11, otorga la potestad a CADIVI (sic) (ahora CENCOEX) (sic) de suspender (motivadamente), el registro y la tramitación de adquisición de cualquier solicitante de divisas, esta facultad no es concedida a tibio preventivo, sino mas bien, corno consecuencia de la aplicación de una decisión de un procedimiento administrativo que debe sustanciarse conforme al principio constitucional de presunción de inocencia” (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, con relación al periculum in mora que ha adelantado el grave daño que le generaría a su mandante en caso de continuar con la suspensión temporal, sin decisión administrativa, pues a su decir, se corre el riesgo de paralizar indefinidamente las operaciones en Venezuela de su representada, derivado a la escases de inventarios de los productos médicos importados.

Finalmente solicitó “PRIMERO: Se declare COMPETENTE para conocer del presente recurso de abstención o carencia (…) SEGUNDO: En acatamiento del particular cuarto de la sentencia de amparo constitucional N° 2014-1317, de fecha 16/09/2014, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que para este caso, reabrió el lapso para ejercer [as acciones correspondientes, declare HABIL (sic) la interposición del presente recurso y se ADMITA, ordenándose su sustanciación. TERCERO: ORDENE la notificación del Presidente de la Comisión de Adininistración de Divisas (CADIVI), hoy Centro de Comercio Exterior (CENCOEX), (…) a los fines de que presente un informe, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, para dar cumplimiento con lo previsto en el artículo 67 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. CUARTO: ACUERDE la medida cautelar solicitada, a los fines de que atendiendo al principio de presunción de inocencia, se levante, provisionalmente, a nuestra representada la medida de suspensión temporal del ‘RUSAD’, con respecto a nuestra representada, (…) hasta que culmine el presente proceso judicial, toda vez que resulta necesario para mantener la normal operatividad de la empresa…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Por último, que se declare Con Lugar la presente demanda y se ordene a “ORDENE a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro de Comercio Exterior (CENCOEX), decidir en el tiempo que prudencialmente establezca esta norte, el procedimiento administrativo abierto contra BMD (sic) el 18 de mayo de 2011, siendo notificado el 30 de mayo de 2011, con ocasión a las solicitudes aun sin resolución identificadas con los Nos. 13271057, 13271222, 13271468, 13255586 y 13341427, y levantar la medida de suspensión, con vista a dicha decisión” (Mayúsculas y negrillas del original).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto mediante decisión Nº 2014-1783 de fecha 18 de diciembre de 2014, mediante la cual aceptó la competencia para conocer de la demanda por abstención o carencia corresponde a este Órgano Colegiado pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el Apoderado Judicial de la parte demandante y al efecto, se observa que:

El ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe a la demanda por abstención o carencia interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, por el Abogado Iván Eduardo Rodríguez Graterol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Boston Medical Device de Venezuela, C.A., en la cual solicitó se ordene al Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), “…decidir (…) el procedimiento administrativo abierto contra BMD el 18 de mayo de 2011, siendo notificado el 30 de mayo de 2011, con ocasión a las solicitudes aún sin resolución identificadas con los Nros. 13271057, 13271222, 13271468, 13255586 y 13341427, y levantar la medida de suspensión con vista a dicha decisión” (Negrillas del original).

Ahora bien, conjuntamente con la demanda de abstención o carencia la parte actora solicito medida innominada consistente en que “…se levante provisionalmente, a nuestra la medida de suspensión temporal del ‘RUSAD’ toda vez que, si bien, el decreto Nº 2330 publicado en Gaceta Oficial Nº 37.644 de fecha 06 (sic) de marzo de 2003, en su artículo 11, otorga la potestad a CADIVI (sic) (ahora CENCOEX) de suspender (motivadamente), el registro y la tramitación de adquisición de cualquier solicitante de divisas, esta facultad no es concebida a título preventivo, sino mas bien, como consecuencia de la aplicación de una decisión de un procedimiento administrativo que debe sustanciarse conforme al principio constitucional de presunción de inocencia” (Negrillas del original).

En este sentido, con el propósito de emitir un pronunciamiento en torno a la procedencia de la medida cautelar innominada de la supuesta abstención o carencia por parte de la parte demandada, considera oportuno esta Instancia Sentenciadora destacar, que a los fines de declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, se deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:

“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Negrillas de esta Corte).

De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el Legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyen mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Asimismo, es necesario destacar lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el cual en sus artículos 585 y 588 Parágrafo Primero, establece en cuanto a las medidas cautelares innominadas lo siguiente:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.
(…Omissis…)

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión” (Resaltado de esta Corte).

De las disposiciones legales anteriormente transcritas, se colige de una parte, la obligación del Juez de verificar que en efecto exista una situación que atente contra los derechos subjetivos de alguna de las partes y de la otra, que debe darse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar debiendo analizarse en primer lugar el fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la presunción de buen derecho, debe ser realizado con el objeto de constatar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo así limitarse a corroborar a un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos presuntamente inconstitucionales y en segundo lugar, el periculum in mora o presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, para lo cual debe verificarse el cumplimiento del primer requisito, puesto que los mismos son concurrentes.

Ahora bien, en el caso de ser medidas innominadas, debe verificarse, necesariamente, un tercer requisito, que deberá ser concurrente con los dos antes mencionados, es decir, el denominado como periculum in damni, el cual está referido al peligro en el daño, deterioro, perjuicio o menoscabo que pudiera sufrir la parte en su patrimonio o en sí misma, y que podría provenir del dolo que, consecuencialmente, traería consigo la responsabilidad civil de repararlo. Las condiciones concurrentes para verificar la existencia del periculum in damni son, a saber: a) debe ser determinado o determinable; b) debe ser actual; c) debe ser cierto y; d) debe ocasionar una lesión en la esfera de derechos de la parte.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 3.390 de fechas 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50 S.A).

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que las medidas innominadas, constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo o de la actuación de la administración el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los tres elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora, que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación o el deterioro, perjuicio o menoscabo que pudiera sufrir la parte en su patrimonio o en sí misma, todos estos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Realizadas las anteriores precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:

Con fundamento en lo expuesto y circunscribiéndonos al caso de autos, esta Corte debe efectuar el pronunciamiento sobre la medida cautelar innominada solicitada, con la previa revisión de los requisitos concurrentemente establecidos legalmente, para lo cual este Órgano Jurisdiccional pasa entonces a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se fundamentó el fumus boni iuris que haga necesaria “se levante provisionalmente, a [a la parte demandante] la medida de suspensión temporal del ‘RUSAD’ toda vez que, si bien, el decreto Nº 2330 publicado en Gaceta Oficial Nº 37.644 de fecha 06 (sic) de marzo de 2003, en su artículo 11, otorga la potestad a CADIVI (ahora CENCOEX) de suspender (motivadamente), el registro y la tramitación de adquisición de cualquier solicitante de divisas, esta facultad no es concebida a título preventivo, sino mas bien, como consecuencia de la aplicación de una decisión de un procedimiento administrativo que debe sustanciarse conforme al principio constitucional de presunción de inocencia” (Negrillas del original).

Ahora bien, la Representación Judicial de la parte accionante, señaló respecto al requisito al periculum in mora, que el mismo deviene de “…que ha adelantado el grave daño que le generaría a su mandante en caso de continuar con la suspensión temporal, sin decisión administrativa, pues a su decir, se corre el riesgo de paralizar indefinidamente las operaciones en Venezuela de su representada, derivado a la escases de inventarios de los productos médicos importados”.

Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte observa del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el presente cuaderno separado y de los alegatos expuestos por la parte actora, que no se encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de la posible configuración del periculum in mora, por cuanto de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la demandante, así como tampoco de los anexos al mismo puede verificarse “el riesgo de paralizar indefinidamente las operaciones en Venezuela” de la parte actora que pueda causar un perjuicio irreparable que pudiera ocasionar la posible abstención o carencia de la Administración demandada, siendo que como se explanó, quien solicite la protección de una cautelar innominada, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva, siendo el caso, que en la presente causa, sólo cursa el escrito libelar (folios 2 al 14 del cuaderno separado) y el actas administrativas del procedimiento y peticiones ante el organismo demandado (folios 21 al 74 del cuaderno separado).

Por tales motivos, -se reitera- que al no haber elementos que demuestren que presuntamente la actuación de la Administración con demanda por abstención o carencia, acarrea un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado Con Lugar la demanda interpuesta, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios susceptibles de producir en este Órgano Jurisdiccional, la convicción necesaria de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

En razón de ello, al no encontrarse elemento alguno en esta etapa del proceso que sirva de convicción acerca de la posible configuración de los requisitos de procedencia ut supra descritos y dado que las esfera jurídica de la demandante, pudieran ser perfectamente subsanados al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada Con Lugar la demanda esta Corte debe forzosamente declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. A tal efecto, se ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal, contentiva en el expediente AP42-G-2014-000384 de este Órgano jurisdiccional. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el Abogado Iván Eduardo Rodríguez Graterol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BOSTON MEDICAL DEVICE DE VENEZUELA C.A., contra la abstención o carencia en que presuntamente incurrió la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), consistente en la presunta “…omisión de pronunciamiento” de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y anéxese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal contenida en el expediente AP42-G-2014-000384 de este Órgano jurisdiccional.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
Ponente

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AB41-X-2015-000001
MB/18

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.
El Secretario,