JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2014-000077
En fecha 6 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº JSCA-FAL-000727-2014 de fecha 18 de septiembre de 2014, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, anexo al cual remitió copias certificadas de las actuaciones relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano Raffaele Savino Giancola titular de la cédula de identidad Nº 12.183.633, en su condición de Representante Legal de la ciudadana FONTE SAVINO GIANCOLA, titular de la cédula de identidad Nº 10.474.423, debidamente asistidos por la Abogada Adriana Blanco Ventura, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 115.109, contra la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en un solo efecto, en fecha 18 de septiembre de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de agosto de 2014, por el ciudadano Raffaele Savino Giancola, antes identificado, debidamente asistidos por la Abogada Adriana Blanco Ventura, contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2014, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado.
En fecha 8 de octubre de 2014, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se le ordenó pasar el presente expediente a los fines que esta Alzada decida acerca de la apelación interpuesta.
En fecha 29 de octubre de 2014, esta Corte dictó auto para mejor proveer a fin que el Tribunal A quo remitiera copias certificadas del escrito libelar y del poder que acreditaba la representación del ciudadano Raffaele Savino.
En fecha 3 de noviembre de 2014, se libraron las notificaciones correspondientes.
En fecha 16 de diciembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº JSCA-FAL-2014-000216 de fecha 4 de diciembre de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Facón, anexo al cual remitió la información solicitada.
En fecha 14 de enero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 481-2014 de fecha 3 de diciembre de 2014, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del estado Facón, resultas de la comisión debidamente cumplida.
En fecha 26 de enero de 2015, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a fin que se dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 18 de junio de 2014, el ciudadano Raffaele Savino Giancola, en su condición de representante legal de la ciudadana Fonte Savino Giancola, debidamente asistidos por la Abogada Adriana Blanco Ventura, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra la Cámara Municipal del Municipio Miranda del Estado Falcón, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que su representada, adquirió un terreno con una superficie de setecientos veintinueve metros cuadrados (729 M2) en fecha veintitrés (23) de abril de 2013, mediante documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, inscrito bajo el Nº 2013423, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 338.9.102.2367, correspondiente al libro del folio real del año 2013, por venta que le fuera realizado de la ciudadana Flor Elena Acevedo Hernández de Medina, titular de la cédula de identidad Nº 4.157.514, cuyos linderos son Norte: calle en proyecto; Sur: Parcela Nº 16 del Parcelamiento de la Urbanización Santa María; Este: Prolongación Av. Los Médanos (actualmente Av. Tirso Salaverría) y Oeste: Parcela Nº 15 y calle en proyecto.
Indicó, que en fecha diez (10) de abril de 2014, se aprobó autorizar al Alcalde del Municipio Miranda del estado Falcón, a dictar Providencia Administrativa para la reversión y rescate de dos (2) lotes de terreno ubicado en la avenida Tirso Salaverría, con calle en proyecto, en la ciudad de Coro, municipio Miranda del estado Falcón, correspondiendo éstos, a los terrenos propiedad de su representada, lesionando el derecho constitucional a la propiedad.
Manifestó, que tal acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Constitucional en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que vulneró los derechos y garantías constitucionales previstos en los artículos 49, 115 y 143 de nuestra Carta Magna, relativos al derecho a la defensa, el debido proceso, el derecho a la propiedad y el derecho a ser informado oportuna y verazmente por la Administración Pública.
Esgrimió, que constituye un hecho lesivo, el modo de proceder por parte de la Administración, ya que no le permitió conocer las razones por las cuales se le excluyó de su derecho a la propiedad.
En cuanto al Fumus boni iuris, alega que “su representada ostenta la presunción de buen derecho por cuanto (…)con el presente escrito se consignan instrumentos que evidencian la existencia de indicios, elementos o circunstancias que dotan la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que hay una perspectiva o presunción a favor de la solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva, los cuales son de rango constitucional”.
El periculum in mora o riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, está constituido porque se supera ampliamente el lapso de seis (6) meses que establece la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para decidir en forma definitiva el presente recurso, lapso más que suficiente para que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, y que el transcurso del tiempo al tratarse de funcionarios públicos quienes detentan el poder, afectará desfavorablemente el derecho de su representada, al no disponer de otro medio idóneo para su defensa y en lo relativo al Periculum in Damni alegó que la Administración dispone de medios coercitivos para sostener en el tiempo la medida arbitraria de no otorgar el permiso de construcción, y a poder llegar a protocolizar cualquier tipo de documento que anule el derecho a la propiedad en cuestión.
Finalmente, solicitó “La restitución inmediata del derecho a la propiedad, en los términos establecidos en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través de la anulación del acto recurrido, a fin de poder ejecutar el proyecto de construcción sobre el referido inmueble”.
Igualmente, “A los efectos del referido amparo, solicito se oficie a la Oficina de Registro Público del Municipio Miranda del estado Falcón, para que se abstenga de protocolizar cualquier documento sobre el inmueble objeto del presente recurso, mientras dure el procedimiento”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 23 de julio de 2014, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, dictó sentencia mediante la cual declaró Improcedente el amparo cautelar en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar bajo la motivación siguiente:
“Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 Constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada, en tal sentido considera menester indicar lo siguiente:
La institución de las medidas cautelares, constituyen uno de los elementos fundamentales de la tutela judicial efectiva, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este medio la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección se reclaman, puedan hacerse verdaderamente efectivos y de esa forma garantizar la seguridad jurídica, y a su vez constituyen una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, tal y como lo ha resaltado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 141, de fecha 4 de febrero de 2009, (caso: Elizabeth Markarían Chami contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Dra. Evelyn Marrero Ortiz).
Por otra parte, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo dispone:
(…Omissis…)
Es pertinente inferir que, la norma transcrita comprende la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular instituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a todo acto administrativo, esto es, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido solicitada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de regirse el sentenciador para concederla, en tanto y en cuanto el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
En diversas oportunidades se ha establecido que lo que el Juez debe analizar cuando se está en presencia de un amparo cautelar, es una presunción, no obstante, es necesario que dicha presunción esté suficientemente acreditada, respaldada o apoyada a través de los mecanismos probatorios que la fundamenten, a los fines de que el órgano jurisdiccional constate la procedencia de tal medida.
De igual forma debe indicar este Tribunal, que conforme a la jurisprudencia sobre las medidas cautelares, y ratificando el mandato legal que determina los elementos de procedencia de dichas medidas, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no sólo de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe igualmente aplicarse a las medidas anticipativas en materia de amparo constitucional.
Así pues, no basta sólo argumentos basado en presunciones, sino que se debe aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando igualmente por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que en el transcurrir del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación; En este sentido este Órgano sentenciador hace suyo el criterio expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que establece que ‘ debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…’.
Ahora bien, es necesario en criterio de este Sentenciador, que la presunción se encuentre acreditada o apoyada en un medio de prueba que la sustente, por lo cual, correspondería a la parte accionante presentar al Juez todos los elementos que favorezcan la presunción, a los fines que sea factible la procedencia el amparo cautelar, quedando además en criterio del Juez, utilizar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia para verificar la procedencia o no de la solicitud, pues la pretensión de amparo constitucional conserva su naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de anulación o abstención, quedando a la discrecionalidad del Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la causa principal, decretar tal medida, si lo considera procedente para la protección constitucional.
En tal sentido, la jurisprudencia patria ha sido pacífica al señalar que los requisitos en materia de amparo constitucional, cautelar tienen unos bemoles y características interesantes, poniendo en relieve que debe verificarse i) la existencia de un fumus boni iuris constitucional, en efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento jurídico, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela tenga rango y fuente directa en la Constitución.
La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga características que la cualifican; ii) la existencia de un periculum in damni constitucional, en efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable, por ello, cuando el recurrente invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero además, debe evidenciar no un ‘riesgo potencial’ o ‘eventual’ sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela, la efectividad de la sentencia que se dicte será inefectiva, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el recurrente habrá sufrido perjuicios de difícil reparación. Por lo que debe advertirse que mientras el periculum in mora se refiere a la infructuosidad del fallo (eficacia del fallo), el periculum in damni, se conecta con la efectividad del proceso que, en el caso de tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.
Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de la legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la causa de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto a tenor de lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales o la adopción de otras medidas, se producirán en la esfera del accionante situaciones irreparables o de difícil reparación.
En este orden de ideas, este Tribunal tomando en cuenta los argumentos expuesto por la parte recurrente, observa que en relación con las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados, implicaría analizar asuntos referidas al fondo de la controversia debatida, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, todo lo cual implicaría analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación del solicitante, lo que conlleva a agotar de contenido el fondo de la controversia, adelantando de esta manera los efectos de la decisión de mérito, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo una ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida. Es por ello que con fundamento en lo anteriormente expuesto, este Juzgado estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE el Amparo Constitucional Cautelar solicitado, tal y como se establecerá en el dispositivo del presente fallo y así se decide.
III
DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE, LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS solicitada por el ciudadano RAFFAELE SAVINO GIANCOLA, (…) en su condición de apoderado judicial de la ciudadana FONTE SAVINO GIANCOLA, (…), asistidos por la abogada ADRIANA BLANCO VENTURA, (…) contra la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNCIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN, ello con fundamento en lo explanado en la motiva del presente fallo”.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón en fecha 23 de julio de 2014.
El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” (Destacado de esta Corte).
Asimismo, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que:
“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.
De conformidad con las normas antes transcritas, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo cautelares en primera instancia éste deberá oírse en un sólo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2386 de fecha 1º de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro, Elecentro), mediante la cual estableció lo siguiente:
“…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” (Negrillas de la Corte).
De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, considerando que el presente caso versa sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en fecha 23 de julio de 2014 y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se constituyen en la alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia, pasa esta Corte a conocer en Alzada la apelación ejercida por la parte recurrente, contra la decisión del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, dictada en fecha 23 de julio de 2014, que declaró Improcedente el amparo cautelar incoado en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de suspender los efectos del acto impugnado.
Se dio inicio a la presente controversia, en virtud del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, en fecha 18 de junio de 2014, por el ciudadano Raffaele Savino Giancola, en su condición de representante legal de la ciudadana Fonte Savino Giancola, debidamente asistidos por la Abogada Adriana Blanco Ventura, contra la Cámara Municipal del municipio Miranda del estado Falcón.
Igualmente, solicitó en esa oportunidad amparo cautelar por cuanto el acto recurrido vulneró los derechos y garantías constitucionales previstos en los artículos 49, 115 y 143 en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituidos por el derecho a la defensa, el debido proceso, el derecho a la propiedad y el derecho a ser informado oportuna y verazmente por la Administración Pública.
Ahora bien, el Juzgado A quo declaró Improcedente el amparo cautelar luego de estimar que “…que en relación con las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados, implicaría analizar asuntos referidas al fondo de la controversia debatida, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, todo lo cual implicaría analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación del solicitante, lo que conlleva a agotar de contenido el fondo de la controversia, adelantando de esta manera los efectos de la decisión de mérito, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo una ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida…”.
En este orden de idea, es de señalar que para el análisis del amparo cautelar solicitado consistente en que se le restituya su derecho a la propiedad y se prohíba realizar cualquier protocolización sobre los lotes de terrenos ya señalados, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos.
Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Editorial Civitas, 1995. p. 298).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: “Marvin Enrique Sierra Velasco”), ha fijado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:
“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.
Ello así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez Constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso judicial y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías de esa naturaleza, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en dicha Ley Fundamental o en los instrumentos internacionales relativos a los derechos esenciales al ser humano.
De lo anterior, se desprende que esta pretensión de naturaleza cautelar se caracteriza porque tiende a prevenir algún riesgo o daño que pueda causar la amenaza o violación de un derecho constitucional, a través de la suspensión de efectos del acto que se recurre. De manera que tiene un carácter accesorio e instrumental que hace posible asumirla en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose sólo en que el amparo cautelar debe aludir sólo a la violación o amenaza de violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que, por su trascendencia, hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida que se solicite.
Ello así, esta Corte debe destacar los requisitos esenciales, a los fines de la procedencia de la cautela constitucional solicitada y con base a ella, tenemos en primer lugar al fumus boni iuris, el cual consiste en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada debe invocar derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, con base a la interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual la jurisprudencia ha establecido que, “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”.
De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Ahora bien, es de destacar que en cuanto a la cautela de amparo solicitada, la parte recurrente pidió que la misma se ordenara, dado que “su representada ostenta la presunción de buen derecho por cuanto (…) se con el presente escrito se consignan instrumentos que evidencian la existencia de indicios, elementos o circunstancias que dotan la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que hay una perspectiva o presunción a favor de la solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva, los cuales son de rango constitucional”.
De lo anterior, esta Corte debe señalar que el objeto del amparo conjunto en el proceso contencioso administrativo de nulidad, es pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, lo cual no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo, sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho constitucional o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente.
Ello así, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial reiterada en la jurisdicción contencioso administrativa, en la misma se deben estudiar los alegatos y las pruebas que sean tendientes a la procedencia de la medida cautelar de amparo de forma preliminar, es decir, con carácter de presunción de verosimilitud sobre tales alegatos y pruebas, sobre el derecho constitucional que se invoca como vulnerado.
En este punto, se advierte que en su momento la Corte solicitó al Tribunal A quo copia certificada tanto del escrito libelar como de cualquier otro documento que considerara necesario para la resolución del presente caso y que dicho Tribunal remitió copias del escrito libelar y del escrito presentado por la parte recurrida, observando entonces de un estudio de las actas procesales que la parte accionante al momento de fundamentar el amparo cautelar, sólo hace referencia a los derechos que considera vulnerados, sin que exista prueba alguna en autos que avale dicho pedimento. En consecuencia, estima esta Corte, como lo señaló el A quo que la acción de amparo cautelar debe ser declarada improcedente pero no por los razonamientos ya superados jurisprudencialmente y esgrimidos por el mismo, sino porque no existe en autos un medio probatorio que lleve a esta Corte a constatar la presunta vulneración a los derechos constitucionales de la recurrente. Así se decide.
En consecuencia, esta Alzada declara Sin lugar la apelación interpuesta por el ciudadano Raffaele Savino Giancola, en su condición de representante legal de la ciudadana Fonte Savino Giancola, debidamente asistidos por la Abogada Adriana Blanco Ventura, contra la decisión adoptada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón en fecha 23 de julio de 2014, mediante la cual declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad y CONFIRMA en los términos expuestos la referida sentencia. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Raffaele Savino Giancola, en su condición de representante legal de la ciudadana FONTE SAVINO GIANCOLA, debidamente asistidos por la Abogada Adriana Blanco Ventura, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en fecha 23 de julio de 2014, mediante el cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MIRANDA DEL ESTADO FALCÓN.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3. CONFIRMA con la reforma expuesta la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en fecha 23de julio de 2014.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-O-2014-000077
MEM/6
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