JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001174
En fecha 25 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 12/0960 de fecha 13 de agosto de ese mismo año, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Anubis Ruiz Toro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 124.464, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano FREDDY DEL ROSARIO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.564.961, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión, tuvo lugar en razón que el 13 de agosto de 2012, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de ese mismo mes y año, por la Abogada Daniela Medina González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 92.943, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Organismo recurrido contra la decisión de fecha 20 de junio de 2012, que declaró Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 26 de septiembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte querellante presentara el escrito de fundamentación de su apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se designó Ponente a la Juez Marisol Marín R.
En fecha 15 de octubre de 2012, la Apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, presentó el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de octubre de 2012, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 22 de octubre de 2012, el ciudadano Freddy del Rosario Hernández, debidamente asistido por el Abogado José Lamas Campos inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 154.732, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 24 de octubre de 2012, venció el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 25 de octubre de 2012, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual se pasó en la misma oportunidad.
En fecha 20 de diciembre de 2012, se prorrogó el lapso para dictar decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo lapso venció en fecha 13 de marzo de 2013.
En fechas 14 de octubre y 13 de noviembre de 2013, el Abogado José Lamas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitó dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, quedando integrada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fechas18 de marzo, 23 de abril, 13 de mayo y 16 de julio de 2014, se recibieron del Abogado José Lamas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, las diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de julio de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y acordó su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de julio de 2014, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a quien se ordenó pasar el expediente judicial para que dictara la decisión correspondiente. En la misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 8 de agosto de 2014, se dictó auto para mejor proveer N° AMP-2014-0133, solicitando a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador consignara el Registro de Información de Cargos (RIC) o cualquier otra documentación de la cual se desprendieran las funciones desempeñadas por el recurrente, así como una relación del disfrute de los períodos vacacionales dentro del organismo recurrido y los reposos médicos consignados ante el mismo.
En fecha 12 de agosto de 2014, a los fines de dar cumplimiento el auto de de fecha 8 de ese mes y año, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano Freddy del Rosario Hernández y oficios números 2014-6086 y 2014-6087 dirigidos al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador, respectivamente.
En fecha 22 de septiembre de 2014, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó copia del oficio Nº 2014-6087, dirigido al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual fue debidamente recibido en fecha 18 de septiembre de ese año.
En fecha 1º de octubre de 2014, compareció la Apoderada Judicial del Organismo recurrido y presentó diligencia mediante la cual consignó el expediente administrativo, el cual fue agregado a los autos mediante auto de fecha 2 de ese mes y año.
En fecha 8 de octubre de 2014, compareció el Apoderado Judicial de la parte recurrente consignando diligencia mediante la cual se dio por notificado del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 8 de agosto de ese año.
En fecha 6 de octubre de 2014, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó copia del oficio Nº 2014-6086, dirigido al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual fue debidamente recibido en fecha 30 de septiembre de ese año.
En fecha 15 de octubre de 2014, compareció el Apoderado Judicial de la parte recurrente solicitando la validez y aceptación de los documentos consignados a las actas procesales.
En fecha 16 de octubre de 2014, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó boleta de notificación del ciudadano Freddy Gregorio del Rosario Hernández, en virtud de la notificación expresa de su Apoderado Judicial mediante diligencia de fecha 8 de ese mismo mes y año.
En fecha 11 de noviembre de 2014, notificadas como se encontraban las partes de la decisión de fecha 8 de agosto de ese año, se acordó pasar el presente expediente a la Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir lo conducente sobre la base de las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 3 de agosto de 2010, la Abogada Anubis Ruiz Toro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Freddy del Rosario Hernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, alegando las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó, que en fecha 1º de junio de 2001, su mandante ingresó al organismo recurrido en el cargo de Coordinador de Área de Archivo, indicando que laboró de forma ininterrumpida los siguientes períodos: 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, señalando que previa solicitud de sus vacaciones estas fueron suspendidas “debido al cargo de Alto Nivel que desempeñaba y tomando en cuenta la responsabilidades de las funciones asignadas que debía cumplir”.
Manifestó, que su poderdante comenzó a presentar serios problemas de salud, como malestares y dolores en la espalda, piernas, cabeza y estómago, entre otros, a su decir, causado por estrés y cansancio, situación que estaba siendo tratada médicamente con rehabilitación, circunstancia que lo llevó a solicitar en fecha 21 de abril de 2009, se reconsiderara permitir hacer uso de sus vacaciones desde el período 2001 hasta el 2009, debido a su situación de salud, siendo autorizada las mismas en fecha 17 de diciembre de 2008, en la cual se le concedió doscientos cuarenta (240) días hábiles, 30 días por cada período conforme al contrato colectivo.
Señaló que, desde el 1º de julio hasta el 21 de julio de 2009, lo que equivale a un total de veintiún (21) días su representado remitió a la Dirección de Recursos Humanos del Organismo recurrido su primer certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, esto a los fines de interrumpir su disfrute de vacaciones.
Que, “A pesar de que mi representado se encontraba incapacitado, la Alcaldía le notifica el cese de funciones, no obstante, ciudadano juez, la realidad es que antes de la referida incapacidad el querellante se hallaba en pleno disfrute de sus vacaciones, por lo que una vez culminada la incapacidad lógicamente debió proseguir disfrutando del periodo de vacaciones que le fue concedido mediante Autorización de Vacaciones, situación que al entender de la gestión actual es de difícil compresión, además que el término empleado en el Cartel de Notificación ‘cese de funciones y retiro’ en materia administrativa aplicada al QUERELLANTE (alto nivel) no es entendible por esta representación” (Mayúsculas y negrillas del original).
Resaltó, los diferentes certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) los cuales indicó de la siguiente forma:
“1.- 01-07-2009 (sic) hasta 21-07-2009 (sic) reintegro 22-07-2009 (sic)
2.- 22-07-2009 (sic) hasta 31-07-2009 (sic) reintegro 01-08-2009 (sic)
3.- 01-08-2009 (sic) hasta 15-08-2009 (sic) reintegro 16-08-2009 (sic)
4.- 16-08-2009 (sic) hasta 30-08-2 009 (sic) reintegro 3 1-08-2009 (sic)
5.- 3 1-08-2009 (sic) hasta 20-09-2009 (sic) reintegro 21-09-2009 (sic)
6.- 2 1-09-2009 (sic) hasta 05-10-2009 (sic) reintegro 06-10-2009 (sic)
7.- 06-10-2009 (sic) hasta 26-10-2009 (sic) reintegro 27-10-2009 (sic)
8,- 27-10-2009 (sic) hasta 15-11-2009 (sic) reintegro no indica
9.- 16-11-2009 (sic) hasta 16-12-2009 (sic) reintegro 17-12-2009 (sic)
10.- 17-12-2009 (sic) hasta 17-01-2010 (sic) reintegro 18-01-2010 (sic)
11.- 18-01-2010 (sic) hasta 28-01-2010 (sic) reintegro 29-01-2010 (sic)
12.- 29-01-2010 (sic) hasta 17-02-2010 (sic) reintegro 18-02-2010 (sic)
13.- 18-02-2010 (sic) hasta 11-03-2010 (sic) reintegro 12-03-2010 (sic)
14.- 11-03-2010 (sic) hasta 01-04-2010 (sic) reintegro 02-04-2010 (sic)
15.- 02-04-2010 (sic) hasta 02-05-2010 (sic) reintegro 03-05-2010 (sic)
16.- 03-05-2010 (sic) hasta 27-05-2010 (sic) reintegro 28-05-2010(sic)”.
Señaló, que de “…constatar y cotejar los diferentes reposos con el cartel de notificación podrá evidenciar que el acto administrativo de cese de funciones, fue notificado públicamente durante un estado de reposo medico (sic) o incapacidad, lo cual contraviene definitivamente las garantías constitucionales de mi mandante, por lo que dicho acto es nulo de toda nulidad absoluta, de conformidad al numeral 1º y 4º del artículo 19, en concordancia con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Agregó, que la vía de hecho que impugna “…es que mi representado a pesar de haber sido notificado mediante cartel por prensa de fecha 20-05- 2010 (sic), ya había sido excluido de nomina con anterioridad a la fecha de notificación, es decir, el cartel indica que a partir del 17-05-2010, cesaba en las funciones inherentes al cargo, sin importar que se encontraba bajo incapacidad medica (sic) expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y además se encontraba interrumpido el disfrute de su período vacacional, concedido mediante Autorización de Vacaciones, (…) periodo (…) que tuvo que ser interrumpido, insisto, por certificado de incapacidad medico (sic), por lo que una vez culminado [el mismo] en fecha 28-05-2010 (último expedido I.V.S.S), debería haber continuado mi poderdante su disfrute de vacaciones, por lo que no ha debido la administración actuar arbitraria y caprichosamente y haberlo excluido de la nomina de personal hasta que este culminara los (240) días de disfrute del periodo vacacional, lo que constituye la vía de hecho administrativa” (Subrayado y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Denunció, la prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, “…por el cual fuera negado, el hecho de que mi poderdante posterior a culminar su incapacidad continuara disfrutando del Período de Vacaciones concedido por la Administración Municipal”.
Indicó que, a pesar de haber sido notificado mediante cartel publicado en fecha 20 de mayo de 2010, en el cual se le informaba del cese en el ejercicio de sus funciones, a partir del 17 de ese mes y año, había sido excluido con anterioridad a la fecha descrita en el referido cartel, asimismo, señaló que no se le permitió el disfrute de sus vacaciones concedidas, aduciendo que “…por cuanto el (…) Director de Recursos Humanos (E), constituye la vía de hecho al impedir el disfrute de vacaciones del Querellante, lo que se traduce en la violación flagrante de la protección al trabajo en su artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Abundó, que “…la administración valiéndose del cargo de alto nivel del recurrente, evidentemente sin entrar a analizar la situación personal del mismo, ha dictado el acto, trasgrediendo la Constitución y la Ley al realizar una actuación material y dejarle de pagar los salarios al recurrente además de impedir el derecho que le corresponde del pleno disfrute de sus vacaciones” lo que a su decir incurrió en una violación flagrante de la Constitución por haber actuado fuera de su competencia legal y vía de hecho, se debe declarar con lugar la reincorporación de inmediata en nómina.
Finalmente, solicitó “Se ordene la suspensión del Cartel de Notificación, publicado en fecha jueves 20 de Mayo (sic) de 2010, Ciudad CCS, pagina 14, (sic) hasta que se produzca la decisión definitiva en la presente acción, (…) se ordene la reincorporación en nomina (sic) de mi representado y la continuidad del mismo con el pago de sus salarios dejados de percibir y todos sus beneficios socio-económicos ‘Actualizados’, desde la fecha ilegal del cese de funciones hasta su efectiva reincorporación, como medida cautelar del presente petitum” Como consecuencia de ello “se declare la nulidad de la vía de hecho administrativa, ordenada, por el (…) Director de Recursos Humanos (E), (…) y se declare la nulidad del acto ilegal de exclusión de nomina de mi representado, situación la cual está contra los intereses y derechos fundamentales del QUERELLANTE. Es decir, que sea declarado nulo el acto administrativo de cese de funciones, y se declare nulo el acto administrativo de retiro, sin necesidad de analizar sus elementos extrínsecos y/o de contenido, puesto que dicho acto de retiro surge como consecuencia de un acto administrativo nulo, por lo que no debería surtir efecto alguno para mi patrocinado” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Asimismo, pidió “…se reconozca a favor de mi mandante el tiempo transcurrido desde su ilegal notificación de cese de funciones hasta su efectiva reincorporación a efectos de antigüedad para el computo (sic) de prestaciones sociales. Cuarto: Solicito se le concedan los doscientos cuarenta (240) días de vacaciones y el pago de las mismas a mi patrocinado, quien había sido autorizado para disfrutar según comunicación de la Dirección de Recursos Humanos del referido ente” (Negrillas y subrayado del original).
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 20 de junio de 2012, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los argumentos siguientes:
“Del escrito libelar entiende claramente este Juzgado que la presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de que se declare la nulidad del Cartel de Notificación, publicado en fecha jueves 20 de mayo de 2010 en la página 14 del diario Ciudad Ccs (sic) le notificó al ciudadano FREDDY DEL ROSARIO HERNÁNDEZ que, a partir del 17-05-10 (sic), habían cesado sus funciones en el cargo de COORDINADOR DE ÁREA DE ARCHIVO, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección de Gestión General de Administración, en virtud de la designación del ciudadano OSCAR ARNALDO GONZÁLEZ DORTOLINA.
Ahora bien, antes de pasar a decidir sobre el fondo de la controversia, es importante determinar si el cargo de Coordinador del Área de Archivo ejercido por el querellante, puede ser considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en este aspecto es necesario hacer referencia a lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales señalan lo siguiente:
(…Omissis…)
Del antes citado artículo 21, se observa que el legislador hizo una división en el mismo en torno a dos categorías de cargos de confianza que atiende, sin lugar a dudas, a las funciones desempeñadas, por una parte a las que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública y, por la otra, a aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización, entre otras que enumera taxativamente.
En el caso que nos ocupa el cargo que ostentaba el hoy querellante era el de Coordinador del Área de Archivo adscrito a la Dirección de Recursos Humanos, y a decir de la parte querellada, es un cargo del cual la Administración ‘puede retirar al funcionario en cualquier momento que lo considere necesario del cargo ejercido, cargo de COORDINADOR DE AREA (sic) DE ARCHIVO, ya que no posee estabilidad, sin otras limitaciones que la establecidas en la Ley…’
Cabe destacar que este Juzgado, en relación con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha señalado que cada vez que la Administración vaya a proceder a remover a un funcionario bajo la consideración de que el cargo que ejerce es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe especificar en cuál supuesto en concreto encuadra la situación particular del cargo que se está calificando, es decir, debe indicar en el acto si se trata de un cargo de confianza en virtud de que las funciones que ejerce el funcionario requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública o, si se trata de un cargo de confianza derivado de que las funciones que ejerza comprendan principalmente las actividades que se indican expresamente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como en el caso de marras serían las actividades de fiscalización e inspección.
Igualmente el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 07 (sic) de junio de 2011, dictó decisión en el caso Ingrid Janet Sulbaran González Vs. Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual estableció, con respecto a lo establecido en el Artículo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones especificas, señalando de manera taxativa la norma que ‘también’ (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. Éste segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.
Asimismo en fecha 17 de septiembre de 2007, la Corte Primera dictó sentencia en el caso Gabriel Toro Nieto Vs. Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual hizo la siguiente acotación:
(…Omissis…)
Ahora bien, de las normas anteriormente transcritas, se evidencia que el acto objeto de impugnación dictado por ciudadano (sic) Dr. Carlos Alexis Castillo en su condición de Director de Recursos Humanos (E), el cual establece:
‘…me dirijo a usted, a fin de notificarle que a partir del 17-05-2010 (sic), ha cesado en las funciones del cargo de COORDINADOR DE AREA (sic) DE ARCHIVO, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección de Gestión General de Administración, en virtud de haber sido Designado al ciudadano OSCAR ARNALDO GONZÁLEZ DORTOLINA, (…) para ejercer las funciones en calidad de Titular en la Coordinación de Archivo de la Dirección de Recursos Humanos, según Resolución Nº 401, de fecha 17-05-2010 (sic)…’
Del análisis de las actas y específicamente del acto objeto de impugnación, el cual corre inserto en el folio 15 del expediente judicial, no se evidencia que la Administración haya justificado que el cargo de COORDINADOR DE AREA (sic) DE ARCHIVO, sea de libre nombramiento y remoción, ya que no se especificaron en el acto administrativo las funciones del cargo, consta en el presente expediente el Organigrama del ente querellado, el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, o algún otro medio probatorio, tales como el registro de asignación del cargo, el registro de información del cargo o los objetivos de desempeño individual; aunado al hecho de que en fecha 22 de Febrero de 2012, este Juzgado dictó auto para mejor proveer dirigido al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual se le solicitó la consignación del expediente administrativo relacionado con la presente causa, dentro los cinco (05) (sic) días de despacho siguientes a la fecha en que constara en autos su notificación; dicha notificación fue consignada por el Alguacil de este Tribunal en fecha 11 de abril de 2012, y hasta la presente fecha no ha sido recibida información ni consignación alguna por parte de (sic) ente querellado.
Así pues, quedó verificado que en ningún momento en el presente juicio fue demostrado por parte de la Administración, que el cargo ocupado por el hoy querellante encuadre dentro de los señalados como de libre nombramiento y remoción y/o de confianza, a que se refiere la Ley y considerando que no basta con que la Administración señale que un determinado cargo es de libre nombramiento y remoción, sino que debe además demostrarlo de manera fehaciente, debe este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción dictado por el ciudadano Carlos Alexis Castillo actuando en su condición de Director de Recursos Humanos (E), el cual fue publicado en la página 14 del diario Ciudad Ccs, en fecha 20 de mayo de 2010, resultando inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos expuestos en el escrito contentivo de la querella interpuesta.
Como consecuencia de la nulidad del acto impugnado, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba, o en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Igualmente se ordena el pago de los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Por último, a los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizar por un solo experto, que será designado por el Tribunal, al tercer día de despacho siguiente de haberse declarado definitivamente firme el presente fallo. Así se decide…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA
APELACIÓN
En fecha 15 de octubre de 2012, la Abogada Daniela Medina González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Indicó, que el Juzgado A quo ordenó a su mandate reincorporar al ciudadano Freddy del Rosario Hernández, al cargo que estaba desempeñando antes de su retiro, asimismo ordenó el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su reincorporación, con las variaciones que haya tenido en el tiempo.
Denunció, el vicio de silencio de pruebas al no valorar ni tomar en consideración las pruebas presentadas por esa Representación Judicial, aduciendo que el cargo que ocupaba el recurrente era un cargo de libre nombramiento y remoción.
Indicó que su mandante actuó ajustada a derecho y bajo el procedimiento legalmente establecido para los referidos funcionarios, no desprendiéndose en ningún momento del marco de la legalidad.
En virtud de lo anterior, solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN
En fecha 22 de octubre de 2012, el ciudadano Freddy del Rosario Hernández, debidamente asistido por el Abogado José Lamas, contestó la fundamentación de la apelación de su contraparte, en los términos siguientes:
Manifestó, que en virtud que la parte recurrida fundamenta su apelación “…en el caso de José Jesús Flores Guevara Vs Cámara Municipal, expediente AP42-R2007.1163, EL QUERELLANTE de conformidad a lo establecido en los artículos 19,20,21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), y de acuerdo a la decisión de esta Corte Primera en el caso Gabriel Toro Nieto Vs. Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en el cual puso fin el punto y seguido, al determinar que el cargo no es de confianza, y que para que sea determinado como tal de confianza, ello depende de las funciones y de otras atribuciones, por lo que debe ponderarse o definirse las actividades que son de confianza y estas deben privar sobre el resto de las actividades que ejercía durante el tiempo que estuve en la Administración Pública Municipal, y que en consecuencia a lo que alegue y probé el cargo de Coordinador de Área de Archivo, no es de confianza” (Negrillas del original).
Aseveró, que en virtud que la Administración Municipal no demostró por ningún medio idóneo o pertinente que el retiro o remoción que se le hizo en el cargo de Coordinador de Área de Archivo era de confianza o de libre nombramiento y remoción, situación por la cual solicitó la nulidad del acto y toda vez que en la oportunidad de fundamentación se evidencia carencia de alegatos, es por lo que solicitó que se declara sin lugar la apelación ejercida y en consecuencia se confirme la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes.
-V-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia para conocer de la presente causa, aprecia esta Alzada que el recurrente acudió a la jurisdicción contencioso administrativa, pretendiendo se declare la nulidad de una supuesta vía de hecho administrativa, toda vez que al momento que fue notificado del cargo que ejercía como Coordinador de Área de Archivo en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se encontraba de reposo con el subsiguiente disfrute de las vacaciones previamente autorizadas por el Director de Recursos Humanos del Organismo recurrido, asimismo, pidió la suspensión del cartel de notificación, publicado en fecha 20 de mayo de 2010, la reincorporación a la nómina y la continuidad del mismo con el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal cese de funciones hasta la efectiva reincorporación, que se le reconozca el tiempo transcurrido desde el cese hasta la reincorporación a los efectos de la antigüedad y que se le concedan los doscientos cuarenta (240) días de vacaciones con el pago de las mismas.
De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción, al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar las pretensiones del recurrente, aduciendo “…que en ningún momento en el presente juicio fue demostrado por parte de la Administración, que el cargo ocupado por el hoy querellante encuadre dentro de los señalados como de libre nombramiento y remoción y/o de confianza, a que se refiere la Ley y considerando que no basta con que la Administración señale que un determinado cargo es de libre nombramiento y remoción, sino que debe además demostrarlo de manera fehaciente, debe este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción dictado por el ciudadano Carlos Alexis Castillo actuando en su condición de Director de Recursos Humanos (E), el cual fue publicado en la página 14 del diario Ciudad Ccs, en fecha 20 de mayo de 2010, resultando inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos expuestos en el escrito contentivo de la querella interpuesta” (Negrillas del original).
Contra la referida decisión, interpuso recurso de apelación la Representación Judicial de la parte recurrida ejerció tempestivamente el recurso de apelación, alegando el vicio de silencio de pruebas.
Ahora bien, antes de entrar a conocer la apelación ejercida por la parte recurrida, considera esta Corte necesario citar lo dispuesto en el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, prevé que:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…Omissis…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia” (Negrillas de esta Corte).
La norma antes indicada, establece que el fallo debe ceñirse a lo alegado y probado en autos, es decir, el Juez debe proferir su dictamen tomando en cuenta todas y cada una de las pretensiones opuestas por las partes, para que la sentencia no incurra en el vicio de incongruencia, ello a los fines de evitar vulnerar el orden público y el incumplimiento de los requisitos intrínsecos de la sentencia, previsto en el artículo ut supra citado.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, ha señalado que los requisitos previstos en la aludida norma, no sólo buscan lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso (Vid. sentencia de la aludida Sala Nº 822 dictada en fecha 11 de junio de 2003, caso: Consorcio Social la Puente).
En este orden, la doctrina ha definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. De allí, que el vicio de incongruencia se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciéndose esta última en la omisión de pronunciamiento por parte del Juez sobre una defensa oportunamente formulada, ya que, según el principio de exhaustividad de la sentencia, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes.
Ahora bien, con fundamento en la determinación del problema judicial que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva o ultrapetita, (Ne Eat Iudex Ultra Petita Partium), cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; donde también es importante destacar lo que Guasp llama incongruencia mixta, que comprende la extrapetita, que es la combinación de la incongruencia positiva con la negativa, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteadas en el proceso, (Ne Eat Iudex Extra Petita Partium), cuando se otorga algo distinto de lo pedido, o se pronuncia sobre cosa extraña, o la incongruencia negativa, omisiva o citrapetita, (Ne Eat Iudex Citra Petita Partium), cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial.
De lo antes expuesto concluye esta Corte, que la inobservancia por el Juez de Instancia de los requerimientos indicados en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, acarrea su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 ejusdem.
Circunscribiéndonos al caso de autos, se observa del escrito libelar que los alegatos expuestos por la parte recurrente están orientados a la denuncia de violación por parte de la Administración Municipal, del procedimiento a seguir en los casos de remoción mientras el funcionario se encuentra de reposo, ya que a su decir, el día 20 de mayo de 2010, fue notificado por cartel de prensa el cese de sus funciones a partir del 17 de ese mismo mes y año, retirándolo de la nómina el 15 de mayo de 2010 (exclusive), cuando en ese momento se encontraba de reposo el cual venció en fecha 28 de ese mismo mes y año, y luego de ello debió la Administración esperar que el mismo, se le venciera sus vacaciones a los efectos de la eficacia del acto de remoción.
Indicó, que tal actuación, a su decir, constituye “…una vía de hecho administrativa” y toda vez que el organismo recurrido le violentó su derecho al reposo y las vacaciones, solicitó se declarara la nulidad de la “vía de hecho administrativa” la suspensión del cartel de notificación y el pago de los salarios dejados de percibir desde su “fecha ilegal del cese de sus funciones” hasta su efectiva reincorporación.
De lo anterior, puede apreciarse que el A quo en la oportunidad de trabar la litis estableció como eje central, la condición de funcionario que ostentaba el recurrente como Coordinador del Área de Archivo del organismo recurrido y en virtud de no constar en las actas documentos que evidenciare las funciones del recurrente, declaró “…la nulidad del acto de remoción dictado”.
Al respecto, considera esta Instancia Jurisdiccional que el Iudex A quo erró en el establecimiento de los hechos, pues el recurrente no estaba impugnando el “acto de remoción” por las funciones que ejercía, pues se evidencia del libelo de la demanda que el ciudadano Freddy del Rosario Hernández, impugna es la oportunidad en la cual fue notificado del acto de retiro, en virtud que el mismo se encontraba de reposo y con unas vacaciones autorizadas.
Dado lo anterior, este Ad quem estima que el Iudex A quo incurrió en el vicio de orden público establecido en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la incongruencia del fallo denominada mixta, en virtud que el Juez extendió su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteadas en el recurso contencioso funcionarial, al examinar la naturaleza del cargo y no pronunciarse sobre lo alegado en autos, esto es, la oportunidad en la que se notificó al recurrente del acto de retiro y en la que surtió efectos, así como la denuncia de vía de hecho por ser excluido de la nómina antes del vencimiento de su reposo y en espera del disfrute de las vacaciones previamente autorizadas por la Administración Municipal. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte ANULA por orden público la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital por incurrir en incongruencia del fallo. Así se decide.
Vista la anterior declaratoria, este Órgano Colegiado considera inoficioso entrar a conocer la apelación ejercida por la Representación Judicial de la parte recurrida de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y procede al conocimiento de la controversia, lo cual lo hace bajo las siguientes consideraciones a saber:
Del fondo de la controversia
En el caso bajo análisis observa esta Instancia Jurisdiccional que el ciudadano Freddy Gregorio del Rosario Hernández interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, denunciando que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al dictar el acto administrativo de remoción, incurrió en vía de hecho, prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo; solicitando como petitum de su recurso, “…Se declare la nulidad de la vía administrativa, ordenada, por el (…) Director de Recursos Humanos (E) , quien funge también (…) y se declare la nulidad del acto ilegal de exclusión de nomina (sic) de mi representado (…) es decir que sea declarado nulo el acto administrativo del cese de funciones y se declare nulo el acto administrativo de retiro” (Subrayado del original).
Asimismo, solicitó “…se reconozca a favor de [su] mandante el tiempo transcurrido desde su ilegal notificación de cese de funciones hasta su efectiva reincorporación a efectos de antigüedad para el computo (sic) de prestaciones sociales (…) solicito se le conceda los doscientos cuarenta días de vacaciones y el pago de las mismas a [su] patrocinado, quien había sido autorizado para disfrutar según comunicación de la Dirección de Recursos Humanos” (Corchetes de esta Corte).
Por su parte, la Representación Judicial del organismo recurrido en la oportunidad de contestación del recurso, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes el contenido del escrito libelar.
En ese sentido, en relación a la denunciada vía de hecho indicó que se evidencia de la nómina de alto nivel, correspondiente al período 1º de mayo al 15 de mayo de 2010, que la parte recurrente estuvo incluido en la misma hasta la fecha de su legal retiro, es decir, 20 de mayo de ese año.
En lo que respecta a la alegada prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, negó, rechazó y contradijo los alegatos del actor, aduciendo que el mismo era un funcionario que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, teniendo la Administración a su decir, la discrecionalidad de retirar al funcionario de cualquier momento que lo considere necesario ya que no posee estabilidad.
En referencia a lo alegado por la parte recurrente consistente en que “…en que se encontraban suspendidas las vacaciones que disfrutaba desde el 08/01/2009 (sic) hasta el 16-12-2009 (sic), por los mencionados reposos médicos, lo niego, rechazo y contradigo ya que en el expediente administrativo del ciudadano hoy querellante no consta ningún reposo médico que interrumpiera el periodo vacacional: consta reposo 29-01-2010 (sic) al 17-02-2010 (sic), reposo del 17-12-2009-(sic) al 17-01-2010 (sic), reposo del 18-02-2010 (sic) al 10-03-2010 (sic), reposo del 11-03-2010 (sic) al 01-04-2010 (sic), en consecuencia no se puede alegar que dichos reposos interrumpieron el disfrute de las vacaciones concedidas e igualmente no consta ningún certificado de incapacidad que avale que para la fecha de su notificación se encontraba de reposo médico y así solicito sea declarado”.
Ahora bien, conforme a los alegatos de las partes, entiende este Órgano Jurisdiccional que el presente recurso está circunscrito en la denuncia por parte del ciudadano Freddy Gregorio del Rosario Hernández ya que a su decir, la Administración al momento de notificarlo del acto de retiro, incurrió en la prescindencia total y absoluta del procedimiento, consistente en primer lugar al excluirlo de la nómina antes de notificarlo del acto administrativo, aunado al hecho que el mismo se encontraba de reposo y con la espera de disfrute de sus vacaciones otorgadas desde el 17 de diciembre de 2008 y que fueron suspendidas el 1º de julio de 2009 con ocasión a la incapacidad temporal que el mismo se encontraba padeciendo.
Establecido lo anterior, esta Instancia Jurisdiccional debe primeramente precisar que la parte recurrente ejercía el cargo de Coordinador de Área de Archivo, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección de Gestión General de Administración de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador desde el 1º de junio de 2001, tal como se desprende del punto de cuenta, autorizado por el entonces Alcalde del Municipio Libertador, (vid. Folio 22).
Asimismo, cursa a los folios uno (1) al diez (10) del expediente judicial, específicamente al folio siete (7) del escrito libelar que el recurrente reconoce que el cargo que el mismo desempeñaba es un cargo de alto nivel por ende de libre nombramiento y remoción, lo cual no es un hecho controvertido en el presente caso.
Aclarado que el cargo ejercido por el recurrente era de alto nivel y por ende de libre y nombramiento y remoción, es decir que la Administración Municipal se encontraba facultada para retirarlo de la administración desde el momento que la misma decidiera prescindir de sus funciones en virtud del cargo ejercido, sin más limitaciones que la propia Ley les establezca.
En este orden de ideas, se observa que la parte recurrente alegó que la Administración Municipal incurrió en una vía de hecho administrativa ya que al momento que publicó el cartel de notificación del retiro del cargo de Coordinador de Área de Archivo adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección de Gestión General de Administración de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, esto es el 20 de mayo de 2010, previamente, lo había excluido de la nómina del mismo, sin tomar en consideración que se encontraba vigente un certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) desde el 2 de mayo de 2010 al 28 de ese mismo mes y año, aunado que gozaba de unas vacaciones por disfrutar que habían sido autorizadas por la Administración y suspendidas por su mandante en virtud de los reposos autorizados.
i) De la presunta vía de hecho y prescindencia total y absoluta del procedimiento
La Apoderada Judicial de la parte recurrente pidió de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 19 en concordancia con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sea declarado nulo de nulidad absoluta “el acto administrativo”, ya que a su decir, “…el exceso de la vía de hecho administrativa cometida por la actual gestión puede resumirse” en que a su decir, fue notificado mediante cartel publicado en fecha 20 de mayo de 2010 que había cesado en sus funciones desde el 17 de ese mes y año, habiendo sido excluido en la nómina con anticipación a su notificación, aunado al hecho que no se le permitió el disfrute de sus vacaciones concedidas por el organismo recurrido, las cuales empezó a disfrutar posterior a la fecha 21 de abril de 2009, en el cual le fue acordado de manera verbal.
En contraposición a tal argumento, la Apoderada Judicial del organismo recurrido, arguyó que se desprende del expediente administrativo la Relación General de Nómina (Alto Nivel), correspondiente a la nómina del salario del período 1º de mayo de 2015 al 15 de mayo de 2010, en la que alegó “…que se puede constatar que estuvo incluido en nómina hasta la fecha de su legal retiro”.
Antes de entrar analizar los referidos argumentos es necesario para esta Instancia Jurisdiccional, señalar que la actuación material de la Administración, o como comúnmente se le denomina “vías de hecho” tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, se configuran cuando el actuar de la Administración no se ajusta a los procedimientos o reglas legalmente establecidas para efectuar cualquier tipo de acto administrativo.
Así, lo ha señalado la doctrina al afirmar “…el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (...) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública”. (cfr. GARCIA DE ENTERRIA; Eduardo. FERNANDEZ; Tomás Ramón: “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid. 1997. P.796.) (Negrillas del original).
De tal manera, la vía de hecho se tendría como materializada cuando la Administración ejecuta una actuación material que incide en la esfera jurídica subjetiva de los administrados en forma negativa sin haber cumplido con los trámites administrativos procedimentales legalmente establecidos, acción ésta que ejecuta sin dictar acto alguno que contenga o sirva de base para esa actuación, es decir, que la Administración actúa materialmente en forma de manus militaris.
En esta perspectiva, y subsumiéndonos al caso en concreto, se observa al folio diecisiete (17) del expediente administrativo, así como al folio quince (15) del expediente judicial que riela publicación en el Diario El Mundo de fecha 20 de mayo de 2010, en el cual se le notifica al ciudadano Freddy Gregorio del Rosario Hernández, del contenido del acto de retiro, el cual es del siguiente tenor:
“En mi condición de Director de Recursos Humanos (E), de esta Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, según Resolución Nº 422, de fecha 02-07-2009, publicada en Gaceta Municipal Nº 3162-1, de la misma fecha, en atención a la facultad delegada por el Ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, Dr. Rodríguez Gómez a través de Resolución Nº 976, de fecha 03-11-2009, publicada en Gaceta Municipal Nº 3200-2, me dirijo a usted, a fin de notificarle que a partir del 17-05-2010, ha cesado en las funciones de su cargo de COORDINADOR DE AREA DE ARCHIVO, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección de Gestión General de Administración, en virtud de haber sido Designado al ciudadano OSCAR ARNALDO GÓNZALEZ DORTOLINA (…) para ejercer funciones en calidad de titular en la Coordinación de Archivo de la Dirección de Recursos Humanos, según Resolución Nº 401, de fecha 17-05-2010 (sic)” (Mayúsculas del original).
De lo anterior, se desprende que el ciudadano Freddy Gregorio de Rosario Hernández fue retirado del cargo de Coordinador de Área del Archivo del Organismo recurrido, en virtud de la designación de otro ciudadano en el mismo, ya que dicho cargo es de alto nivel por ende de libre nombramiento y remoción, situación esta no controvertida en el presente proceso.
Ahora bien, en relación la exclusión de nómina llevada a cabo por la Administración Municipal, en la que a su decir, fue retirado de la misma antes que se llevara a cabo la notificación del recurrente, aunado a que el mismo se encontraba de reposo, tiene su importancia con relación en la eficacia del acto de retiro, es decir, en qué momento el organismo recurrido debió desincorporar de la nómina al ciudadano Freddy Gregorio del Rosario Hernández.
Siendo ello así, a los fines de determinar si lo anteriormente indicado afecta la eficacia del acto administrativo recurrido, resulta imperioso señalar que ha sido criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 1541 de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, lo siguiente:
“...es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo...” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial ut supra transcrito, se desprende que la validez del acto administrativo es dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación (procedimiento disciplinario de ser el caso) y la eficacia es relativa al cumplimiento de los requisitos establecidos para que el acto surta sus efectos.
Dado lo anterior, es necesario destacar que en la validez del acto, la Administración debe respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia reiteradamente) y así no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem.
Ello así, debe advertir esta Corte que los efectos del acto administrativo no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado el interesado, ello quiere decir, que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, mas no incide en su existencia, motivo por el cual considera este Órgano Jurisdiccional que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, establece el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos (Vid. sentencia N° 2009-882, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 21 de mayo de 2009, caso: Ministerio del Poder Popular para la Educación).
Precisado lo anterior y aplicando lo antes sentado al caso de marras, observa este Órgano Sentenciador que el ciudadano Freddy Gregorio del Rosario Hernández, fue notificado de su retiro “cese de funciones”, en fecha 20 de mayo de 2010, fecha en la cual se publicó el cartel de notificación en virtud que resultó infructuosas la práctica de la notificación personal (vid. Folios 15 y 16 expediente administrativo), en virtud de ello, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente traer a colación lo previsto en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 75. La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba.
Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.
Parágrafo único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De las normas antes transcritas, se desprende que en aquellos casos que la notificación personal haya sido infructuosa, la Administración Pública podrá notificar al funcionario público mediante cartel, el cual será publicado en un diario de mayor circulación de la entidad territorial, y se tendrá por notificado el interesado quince (15) días de después de dicha publicación.
Aplicando lo ut supra al caso in commento, observa este Órgano Jurisdiccional que riela a los folios cuarenta y nueve (49) y cincuenta (50) del expediente administrativo, autos de fechas 18 y 19 de mayo de 2010, mediante los cuales el ciudadano Erick Flores, titular de la cédula de identidad Nº 17.498.322, quien se desempeña en su condición de mensajero de la Dirección de Recursos Humanos y en la cual dejó constancia que en los señalados días compareció al domicilio del recurrente sin poder practicar la referida notificación, razón por la cual dejó constancia de la imposibilidad de practicar la notificación personal al ciudadano Freddy Gregorio del Rosario Hernández, motivo que dio lugar a practicar dicha notificación mediante cartel, el cual fue publicado en fecha 20 de mayo de 2010, en el diario “El Mundo”, tal como se evidencia del folio quince (15) del expediente judicial, cumpliendo así la Administración Pública con lo previsto en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
De los argumentos antes explanados, entiende esta Instancia Jurisdiccional que la fecha efectiva de la notificación de la parte recurrente, será quince (15) días después de la publicación del cartel de notificación (20 de mayo de 2010), esto es, en principio sería el día 5 de junio de 2010. No obstante, al momento en que el ciudadano Freddy del Rosario Hernández fue retirado de la Administración Municipal, tal como se evidencia del folio treinta y cinco (35) del expediente judicial certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emanado del Servicio de Traumatología, en el cual se le otorgó el período de incapacidad desde el 2 de mayo de 2010 al 28 de mayo de 2010, dicha documental fue impugnada por la Representación Judicial del organismo recurrido en la oportunidad de contestación del recurso, razón por la cual, la parte recurrente consignó en original el referido certificado de discapacidad tal como riela al folio noventa (90) del expediente judicial por lo que debe considerarse suficiente el certificado médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), pues tales instrumentos gozan de una presunción de veracidad, legitimidad y certeza, hasta prueba en contrario por emanar de un organismo público, siendo ello así esta Corte le otorga de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por aplicación supletoria del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
Siendo ello así, estima esta Corte que al constar en autos el certificado de incapacidad desde el 2 de mayo al 28 de mayo de 2010, al momento en que fue publicado el cartel de notificación (20 de mayo de 2010) el mismo se encontraba de reposo, por lo que entiende esta Corte que los quince (15) días que hace alusión el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, comenzarían transcurrir al día siguiente del cese de reposo, esto es, después del 28 de mayo de 2010, por lo que, la efectiva notificación del acto administrativo se consumó el 12 de junio de 2010.
De los argumentos antes explanados, entiende esta Instancia Jurisdiccional que la fecha efectiva de la notificación de la parte recurrente, fue quince (15) días después de la publicación del cartel de notificación (20 de mayo de 2010), previo vencimiento del certificado de incapacidad del recurrente (28 de mayo de 2010) es decir, el 12 de junio de 2010; por lo que es a partir de esta última que comenzaba a surtir efectos el acto de autos. Así se decide.
Determinada la fecha de la efectiva notificación del acto de retiro, esta Corte pasa a analizar si lo denunciado por el recurrente en relación a que fue excluido de la nómina previamente a la publicación del cartel de notificación, se observa que cursa a los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y seis (46) del expediente administrativo, riela “RELACION (sic) GENERAL DE NOMINA (sic) (ALTO NIVEL)…) el período del pago de nómina de fecha 1º de abril de 2010 al 15 de mayo de 2010, en el cual se evidencia en el reglón Nº 5, con código Nº 2731, el pago de la primera quincena del ciudadano Freddy Gregorio del Rosario. Asimismo, con referida a la relación de pago correspondiente al período 16 de mayo de 2010 al 31 de mayo de 2010, no se desprende que el recurrente haya recibido remuneración alguna ni por ese período de tiempo ni por los subsiguientes.
Así las cosas, esta Corte constata que efectivamente la Administración incurrió en una vía de hecho al excluir al ciudadano Freddy Gregorio del Rosario con anterioridad a la notificación del mismo es decir, antes de la publicación del cartel que fue en fecha 20 de mayo de 2015 y posterior al momento en que se consumó la notificación del mismo en fecha 12 de junio de 2010, debiendo el Organismo recurrido a los efectos de ejecutar el acto de retiro debía esperar que el recurrente se encontraran debidamente notificado.
En virtud de lo anterior, esta Corte declara procedente la denuncia de vía de hecho y prescindencia del procedimiento legalmente establecido, sólo en relación a la exclusión de nómina de la parte recurrente con anterioridad a la notificación del acto administrativo, razón por la cual se ordena a la Administración recurrida cancelar el salario correspondiente desde el 16 de mayo de 2010 hasta el 12 de junio de 2010 fecha en la cual efectivamente se consumó la notificación. Así se decide.
i) Del reconocimiento del disfrute de sus períodos vacacionales
La parte recurrente alegó que la Administración Municipal al notificarlo del acto administrativo le transgredió su derecho al disfrute de sus vacaciones las cuales quedaron suspendidas con ocasión a los reposos médicos debidamente expedidos, indicando que el Organismo recurrido debió suspender los efectos del acto administrativo hasta que el mismo terminara de hacer uso de las mismas.
Al respecto, observa esta Corte que cursa al folio veintisiete (27) del expediente judicial, así como del folio cincuenta y tres (53) del expediente administrativo, “AUTORIZACIÓN DE VACACIONES” Nº 0410-08 de fecha “17-12-2009”, suscrita por el ciudadano Director de Recursos Humanos (E), dirigida a la Gestión General de Administración mediante el cual le comunicó que “EL CIUDADANO (A) ROSARIO HERNANDEZ (sic) FREDDY (…) QUIEN DESEMPEÑA EL CARGO (…) DE COORDINADOR DE AREA (sic) LE HAN SIDO CONCEDIDAS LAS VACACIONES 2001-2002/2002-2003/2003-2004/2004-2005/2005-2006/2006-2007/2007-2008/2008-2009, PARA QUE SEAN DISFRUTADAS A PARTIR DEL 05-01-2009 (sic) hasta el 16-12-2009 (sic) SEGUNDO (2) QUINQUENIO (…) DEBE REINTEGRARSE A SUS LABORES EL 17-12-2009 (sic) (…) OBSERVACIONES: SE CONDEDEN 240 DIAS (sic) HABILES (sic) 30 DIAS POR CADA PERIODO SEGÚN CONTRATO COLECTIVO VIGENTE” (Mayúsculas y subrayado del original, negrillas de esta Corte).
De las actas antes mencionadas, extrae esta Instancia Jurisdiccional que el ciudadano Freddy Gregorio del Rosario Hernández para diciembre de 2008, le fueron aprobadas el disfrute de sus vacaciones que correspondía a ocho (8) períodos vacacionales, equivalentes a doscientos cuarenta (240) días, con fecha de inicio el 5 de enero de 2009.
No obstante, se desprende de la comunicación de fecha 21 de abril de 2009, suscrita por el ciudadano Freddy del Rosario Hernández dirigida a la ciudadana Directora de Recursos Humanos del organismo recurrido, en la cual solicitaba la posibilidad de disfrutar su períodos vacacionales correspondientes desde el año 2001 al 2009, otorgado en diciembre de 2008 y que fueron suspendidas por prestar apoyo a esa gerencia (vid. Folio veinte 20 del expediente judicial), el cual a su decir, fue aprobado de forma verbal (vid. Folio 5 del expediente judicial).
De lo anterior esta Corte entiende que el disfrute de las vacaciones otorgadas a la parte recurrente inició el día siguiente al 21 de abril de 2009, por lo que en fecha 1º de julio al 21 de julio de 2009, fecha en la cual se expidió el primer certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emanado del Servicio de Traumatología, emitido en fecha 1º de julio de 2009, en el cual se le otorgó el período de incapacidad desde el 1º de julio al 22 de julio de 2009 (vid. Folio 57 del expediente administrativo), que si bien fue impugnado por la Representación de la parte recurrida, fue consignado en el expediente administrativo del referido organismo, razón por la cual esta Corte le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, las referidas vacaciones quedaron suspendidas por el referido certificado médico. Así se decide.
En este orden de ideas, y a los fines de determinar si el recurrente pudo o no disfrutar los períodos vacacionales otorgados, es necesario traer a colación las siguientes actas procesales y administrativas:
• Cursa al folio cincuenta y nueve (59) del expediente administrativo, certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emanado del Servicio de Traumatología, expedido en fecha 22 de julio de 2009, en el cual se le otorgó el período de incapacidad desde el 22 de julio al 1º de agosto de 2009.
• Cursa al folio cincuenta y seis (56) del expediente administrativo, certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emanado del Servicio de Traumatología, expedido en fecha 31 de julio de 2009, en el cual se le otorgó el período de incapacidad desde el 1º de agosto al 15 de agosto de 2009.
• Riela al folio sesenta (60) del expediente administrativo, certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emanado del Servicio de Traumatología, expedido en fecha 17 de agosto de 2009, en el cual se le otorgó el período de incapacidad desde el 16 de agosto al 31 de agosto de 2009.
• Corre inserto al folio sesenta y tres (63) del expediente administrativo, certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emanado del Servicio de Traumatología, expedido en fecha 1º de septiembre de 2009, en el cual se le otorgó el período de incapacidad desde el 31 de agosto al 20 de septiembre de 2009.
• Al folio treinta (30) del expediente judicial copia de certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emanado del Servicio de Traumatología, expedido en fecha 21 de septiembre de 2009, en el cual se le otorgó el período de incapacidad desde el 21 de septiembre al 5 de octubre de 2009.
• Cursa al folio treinta y uno (31) del expediente judicial, certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emanado del Servicio de Traumatología, expedido en fecha 6 de octubre de 2009, en el cual se le otorgó el período de incapacidad desde el 6 de octubre al 26 de octubre de 2009.
• Cursa al folio sesenta y uno (61) del expediente administrativo, certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emanado del Servicio de Traumatología, expedido en fecha 26 de octubre de 2009, en el cual se le otorgó el período de incapacidad desde el 27 de octubre al 15 de noviembre de 2009.
• Cursa al folio sesenta y dos (62) del expediente administrativo, certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emanado del Servicio de Traumatología, expedido en fecha 9 de diciembre de 2009, en el cual se le otorgó el período de incapacidad desde el 27 de octubre al 15 de diciembre de 2009.
• Cursa al folio sesenta y nueve (69) del expediente administrativo, certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emanado del Servicio de Traumatología, expedido en fecha 18 de enero de 2009, en el cual se le otorgó el período de incapacidad desde el 18 de enero de 2010 al 28 de enero de 2010.
• Riela al folio treinta y tres (33) del expediente judicial copia de certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emanado del Servicio de Traumatología, expedido en fecha 10 de febrero de 2010, en el cual se le otorgó el período de incapacidad desde el 29 de enero de 2010 al 27 de febrero de 2010.
• Riela al folio sesenta y siete (67) del expediente administrativo certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emanado del Servicio de Traumatología, expedido en fecha 17 de marzo de 2010, en el cual se le otorgó el período de incapacidad desde el 28 de febrero de 2010 al 10 de marzo de 2010.
• Riela al folio sesenta y siete (67) del expediente administrativo copia del certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emanado del Servicio de Traumatología, expedido en fecha 17 de marzo de 2010, en el cual se le otorgó el período de incapacidad desde el 11 de marzo de 2010 al 1º de abril de 2010.
• Riela al folio treinta y cinco (35) del expediente judicial certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), emanado del Servicio de Traumatología, expedido en fecha 2 de junio de 2010, en el cual se le otorgó el período de incapacidad desde el 2 de abril de 2010 al 2 de mayo de 2010.
• Riela al expediente administrativo específicamente al folio treinta y cinco (35) del expediente judicial, copia del certificado de incapacidad Nº 25125, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), expedido por el Doctor José Gregorio Durán, inscrito en el M.S.D.S. 42665, médico tratante del Servicio de Traumatología, del Hospital Miguel Pérez Carreño, en el cual se desprende el periodo de discapacidad del ciudadano Freddy del Rosario Hernández desde el 3 de mayo de 2010 al 28 de mayo de 2010.
De las anteriores actas constata esta Instancia Jurisdiccional que desde el 1º de julio de 2009, fecha en la cual se emitió el primer certificado de incapacidad y en consecuencia se suspendió el disfrute de las vacaciones autorizadas al recurrente al 6 de junio fecha de la efectiva notificación del acto de retiro, es decir, que de las referidas actas se constata que el ciudadano recurrente no logró disfrutar los ocho (8) períodos vacacionales autorizados por la Administración, tal como se evidencia de la planilla denominada “VACACIONES VENCIDAS 2003-2004 AL 2008-2009 Y FRACCIONADAS 2009-2010 ALTO NIVEL” (Vid. Folio 48 del expediente administrativo) en el cual existe un reconocimiento de las vacaciones no disfrutadas por el recurrente. Así se decide.
No obstante a lo anterior, la Administración no se encontraba en el deber de suspender los efectos del acto administrativo a los fines que el recurrente disfrutará los períodos vacacionales vencidos, pues la carga del Organismo recurrido en este caso, es la cancelación de las mismas por concepto de vacaciones no disfrutas, razón por la cual esta Corte debe declarar improcedente el argumento de la parte recurrente relativo a la suspensión de los efectos de la notificación hasta que finalizaran el disfrute de sus períodos vacacionales. Así se decide.
En cuanto a la solicitud del pago de sus doscientos cuarenta días de vacaciones (240), debe esta Instancia Jurisdiccional señalar que al recurrente sólo le corresponde el pago de las vacaciones correspondiente a los períodos vacacionales 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006; 2006-2007; 2008-2009 y fraccionadas 2009-2010, en que caso que para el momento en que quede definitivamente firme el presente fallo no hayan sido canceladas, para lo cual se hará a través de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
En virtud de las razones de hecho y de derecho antes expuestas esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Representación Judicial del ciudadano Freddy Gregorio del Rosario Hernández contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de agosto de 2012, por la Apoderada Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Apoderada Judicial del ciudadano FREDDY GREGORIO DEL ROSARIO HERNÁNDEZ contra el referido Organismo.
2. ANULA por orden público la sentencia apelada.
3. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese, notifíquese y regístrese. Déjese copia certificada del presente expediente. Remítase al Juzgado de origen y cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
Ponente
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2012-001174
MB/18
En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.
El Secretario,
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