JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2006-001995
En fecha 11 de octubre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1503-06 de fecha 28 de septiembre de 2006, anexo al cual el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALEXANDER JESÚS FIGUEROA PLAZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.511.059, debidamente asistido por el Abogado José Pilar Botomo Luces, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.329, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA.
Tal remisión se efectuó, en razón de la apelación interpuesta en fecha 1º de agosto de 2006, por la Abogada María José Nobrega, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría General del estado Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2006, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 19 de octubre de 2006, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa.
En esa misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Javier Tomás Sánchez Rodríguez, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentare el escrito de fundamentación de la apelación, previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 13 de noviembre de 2006, la Abogada María José Nobrega Idrogo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría General del estado Miranda, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 23 de noviembre de 2006, el Abogado José Pilar Botono Luces, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, presentó escrito contentivo de la contestación de la fundamentación de la apelación.
En fecha 28 de noviembre de 2006, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas en la presente causa, el cual venció el día 06 de diciembre de 2006, sin que las partes hicieran uso del mismo.
En fecha 7 de diciembre de 2006, se difirió la oportunidad para la fijación del acto de informes orales en la presente causa, lo cual se haría por medio de auto expreso y separado.
En fecha 15 de enero de 2007, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes orales para el día 05 de febrero de 2007.
En fecha 05 de febrero de 2007, se llevó a cabo el acto de informes orales en la presente causa, dejandose constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de la parte recurrente y de la parte recurrida, respectivamente.
En fecha 09 de febrero de 2007, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Javier Tomás Sánchez Rodríguez, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 18 de octubre de 2007, esta Corte eligió la nueva Junta Directiva quedando integrada de la siguiente manera: Aymara Guillermina Vilchez Sevilla, Juez-Presidente; Javier Tomás Sánchez Rodríguez, Juez-Vice-presidente; y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 1º de noviembre de 2007, visto que la ponencia presentada por el Juez Javier Tomás Sánchez Rodríguez, no fue aprobada por la mayoría sentenciadora, se ordenó la reasignación de la misma, ordenándose remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que la referida reasignación se realizara de forma automatizada.
En fecha 27 de noviembre de 2007, se reasignó la ponencia a la Juez Neguyen Torres López, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 6 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 13 de mayo de 2010, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fechas 8 de noviembre de 2010 y 5 de diciembre de 2011, el Abogado José Pilar Botono Luces, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, presentó diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a esta Corte de la abogada Marisol Marín R., quedó reconstituida su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 7 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 17 marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 21 de diciembre de 2005, el ciudadano Alexander Jesús Figueroa Plaza, debidamente asistido por el Abogado José Pilar Botomo Luces, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Miranda, en los siguientes términos:
Manifestó, que es “…funcionario Público de Carrera con más de dieciséis (16) años de servicio en la Administración Pública del Estado (sic) Miranda (…) Como Profesional de la Docencia (sic), ingresé a prestar mis servicios personales y profesionales en fecha 16-11-1990 (sic) en el NÚCLEO Nº 272, ubicado en Chuspita, en la localidad de Río Chico, Municipio Páez del Estado Miranda (…) lo cual se evidencia de la comunicación Nº 732 de fecha 16-11-1990 (sic) , suscrita por el Director General de Educación del Estado (sic) Miranda en el cual se me notifica que he sido propuesto para el cargo de MAESTRO INTERNO…” (Mayúsculas del original).
Que, “…en fecha 28-09-05 (sic), recibí notificación signada DGE/DD Nº AGR-082/05 de fecha 16-09-2005 (sic), suscrita por la Prof. ARCELIS QUERALES en su condición de Directora General de Educación del estado (sic) Miranda, a través de la cual me participa que según Resolución Nº 112-81, de fecha 07-07-2005 (sic) emanada del ciudadano Gobernador del Estado (sic) Miranda Ing. DIOSDADO CABELLO RONDON, por medio de la cual Declaró la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo, dictado según Resolución N° 437, de fecha 26-03-2004 (sic), a través de la cual fui designado para ocupar el cargo de SUB-DIRECTOR (Ascenso) y se ordena mi reincorporación inmediata al cargo que ocupaba antes de dicha designación, es decir al cargo de DOCENTE ORDINARIO, adscrita al N.E.R N° 26 en la Concentración Escolar s/n, La Pica de Yare Municipio Simón Bolívar del Estado (sic) Miranda…” (Mayúsculas del original).
Que, “…En fecha 28-09-2005 (sic), recibí la comunicación signada DGE/DD Nº AGR-111/05 de fechada (sic) 16-09-2005 (…) a través de la cual se me participa que según resolución Nº 112-61, de fecha 07-07-2005 (sic) por medio de la cual se Declaró la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo, dictado según resolución Nº 094, de fecha 26-07-2004, a través de la cual fui designado para ocupar el cargo de SUB-DIRECTOR (Ascenso) y se ordena mi reincorporación inmediata al cargo que ocupaba antes de dicha designación, es decir al cargo de COORDINADOR…” (Mayúsculas del original).
Aseveró, que la Resolución Nº 112-61 de fecha 07 de julio de 2005, es un acto administrativo de carácter particular que violó el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vulnerando de este modo –a su decir- los intereses subjetivos y particulares, así como sus intereses legítimos, personales y directos generados y adquiridos a través de la Resolución Nº 094 de fecha 26 de julio de 2004; expresando asimismo, que “…dicha Resolución (Nº 112-61) vulnera la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos: 24, 25, 49, 51, 89 ord. (sic) 4º, 91, 93 y 104. Ley Orgánica de Educación en sus artículos 78, 80, 81, 82, 83, 89 y 90. Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos: 2, 9, 11, 18 ord. 5°, 19 ord. 2, 82 y 83. Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 30 y 45. Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente en sus artículos: 8 ord. (sic) 1, 29, 30, 31, 32, 94 y 134 y la Contratación Colectiva celebrada entre la Gobernación del Estado (sic) Miranda y los Gremios Docentes en nombre y representación de sus afiliados…”.
Que “…ese acto administrativo carece de expresión sucinta de los hechos, así como las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes, como lo exige el ordinal 5° del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por ende, ese acto administrativo CARECE DE MOTIVACIÓN…” (Mayúsculas del original).
Que “…de conformidad con el contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la administración (sic) sólo podrá revocar aquellos actos que no originen derechos subjetivos y particulares o intereses legítimos, personales y directos para un particular; por lo tanto, en el presente caso que nos ocupa, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 094 del 26-07-2004 (sic), generó en mi favor, derechos subjetivos y particulares así como intereses legítimos, personales y directos, por lo que, a tener del artículo 82 eiusdem, se trata de un acto IRREVOCABLE por la Administración, ya que el mismo, es un acto generador de derechos e intereses para un particular, y, si esa REVOCACIÓN se produce, como en efecto ha sucedido en mi caso, el acto revocatorio ESTA (sic) VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA y pido a este Tribunal que así lo declare…” (Negrillas y mayúsculas del original).
Que, “…yo no tengo la culpa de que la Dirección de Educación del Estado Miranda, desde hace tantos años atrás hasta la presente fecha no haya implementado, organizado, coordinado, dirigido ni realizado los concursos de mérito y oposición para el ingreso, ascenso y clasificación de su personal docente; las razones de esta falla e incumplimiento NO SON IMPUTABLES A MI PERSONA. Yo que he ingresado a la docencia mediante Resolución del propio Gobernador del Estado (sic) y cumpliendo con los requisitos exigidos por la Ley, no podemos a titulo personal disponer, preparar, organizar y realizar dichos concursos, ya que esa es tarea y responsabilidad impuesta por la Ley al Ejecutivo Regional, entiéndase: Dirección de Educación del Estado (sic) Miranda…” (Mayúsculas y Negrillas del original).
Que, se “…ha vulnerado mi estabilidad como trabajador de la educación y como Profesional de la Docencia y Funcionaria de Carrera que soy, inobservando y conculcando en ello el derecho a la ESTABILIDAD consagrado en los artículos 104, 89 ordinal 4° y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Educación y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) de igual manera, en forma ilegal y arbitraria, me revoca el cargo de SUB-DIRECTOR (…) y me regresa al cargo que anteriormente desempeñaba que era el de COORDINADOR, produciéndome con ese hecho un despido indirecto, lo que evidentemente se traduce en una medida ilegal, injusta y arbitraria (…) También se me vulnera el derecho que como Profesional de la Docencia me consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 83 de la Ley Orgánica de Educación…” (Mayúsculas del original).
Finalmente, alegó que “…la Resolución Nº 112-61 del 07-07-2005 (sic) (…) se encuentra viciada de nulidad absoluta y debe ser declarada su nulidad (…) que sea declarada su nulidad…”, y solicitó que “…sea declarada la Nulidad Absoluta de la Notificación DGE/DD Nº AGR-111/05 de fecha 16-09-2005 (…) que es procedente se me reintegre a mi cargo de SUB-DIRECTOR que venía desempeñando en la N.E.R. Nº 19 (…) Que una vez restituido al cargo de SUB-DIRECTOR, se me cancele la diferencia de salario que me adeuda la Gobernación del Estado (sic) Miranda, por el cargo desempeñado, desde el momento en que se produjo la injusta e ilegal decisión tanto cuestionada en la presente querella, o sea, desde la fecha en que se me reincorporó al cargo de COORDINADOR del N.E.R. Nº 19, hasta la real y definitiva solución de lo planteado en el presente escrito de la querella (…) Que se me cancele igualmente, la diferencia salarial de todos aquellos beneficios o aumentos de sueldo y demás complementos que por vía contractual, legal o Decreto del Ejecutivo Nacional o de la Gobernación del Estado Miranda, se produjeren desde el momento de mi reintegro a COORDINADOR del N.E.R. Nº 19 hasta la definitiva REINCORPORACIÓN a mi cargo de SUB-DIRECTOR (…) En aras de una sana administración de justicia, solicito de este Tribunal, proceda a condenar en costas y costos e inclusive honorarios de abogado a la parte querellada, por ilegal, injusta y arbitraria decisión tomada en mi contra…” (Mayúsculas del original).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 13 de julio de 2006, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo las siguientes premisas:
“…el objeto principal de la presente querella lo constituye el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 112-61, de fecha 07 de julio de 2005, por medio del cual se anuló la Resolución Nº 094, de fecha 26 de julio de 2004, que otorgaba el ascenso al hoy recurrente, al cargo de Subdirector.
(…) de la lectura del acto impugnado se desprende que la administración señaló como fundamento de la decisión los artículos 126 y 134 numeral 13 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 14 de la Ley de Administración del Estado Miranda, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que le habilita para reconocer la nulidad de sus propios actos, siempre y cuando éstos se encuentren afectados por un vicio calificado por el ordenamiento jurídico como de nulidad absoluta. Por lo que en el presente caso se observa que la administración motivó sus actos en los supuestos legales anteriormente expuestos, y en el hecho que a su decir, se otorgaron ingresos y ascensos sin seguir el procedimiento establecido para ello, lo cual constituye los fundamentos sucintos de las razones de hecho y de derecho en que la administración sustenta su acto, lo cual determina la inexistencia del vicio de inmotivación denunciado, razón por la cual debe desechar el argumento expuesto, y así se decide.
(…) este Tribunal debe señalar que siendo la Administración la que detenta la dirección, gestión y ejecución de la función pública, es ella la llamada a abrir los correspondientes concursos y a la que corresponde, en primer lugar, determinar cuáles vacantes existen, para proceder a llenarlas de acuerdo a los postulados constitucionales y legales. Así surge el derecho al ascenso como uno de los pilares de la carrera administrativa en general y en especial de la carrera docente como en el caso que nos ocupa en esta oportunidad. En ese sentido, el artículo 1 de la Ley Orgánica de Educación señala:
(…) Ahora bien, para pasar a la categoría de docente directivo, tal como lo constituye el cargo de Director resulta igualmente necesario participar en un concurso y resultar ganador, toda vez que dicho concurso garantiza la democratización del ejercicio del cargo, dentro del universo de personas que puedan cumplir con los requisitos para optar al mismo, otorgando igualdad de oportunidades, de forma tal, que quienes se encuentren interesados en obtener dicho ascenso, les son aplicables los mismos principios de igualdad ante la Ley y el sistema de méritos y capacidad de manera objetiva, tal como lo prevé la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, que indican que la provisión de los cargos de carrera, mediante ascenso deberá realizarse estrictamente bajo un sistema de méritos.
Sin embargo, actualmente se ha observado que es un comportamiento reiterado por parte de algunos órganos que conforman la Administración Pública en sus distintos niveles, incorporar personal en los cargos de carrera, ya sea mediante ingreso o por ascenso, sin cumplir con la realización de los respectivos concursos, procediendo anular los nombramientos con el argumento de que éstos fueron otorgados sin el cumplimiento de los respectivos concursos, para de esa manera continuar anulando los nombramientos del personal, sin otro límite más que su propia discrecionalidad, con el simple propósito de ocupar dichos cargos con personas distintas que de igual forma acceden a dichos cargos sin cumplir los requisitos exigidos por la Ley, circunstancia que constituye una flagrante violación de las previsiones Constitucionales. En este orden de ideas, al ser la realización de los respectivos concursos una carga imputable exclusivamente a la Administración, en todo caso que se produzca el ascenso de una persona en un cargo de carrera sin que para proveer el cargo a ocupar se cumpla con el requisito señalado, éste se encuentra amparado por derecho a permanecer en el cargo hasta tanto la Administración realice el respectivo concurso, en el cual puede participar dicho funcionario en igualdad de circunstancias que cualquier otro que cumpla con los requisitos mínimos para ocupar el cargo respectivo mediante ascenso, y quien resulte en consecuencia ganador, ocupar dicho cargo de manera definitiva.
Es de hacer notar que el caso de autos no consta al expediente ningún documento donde se evidencie que efectivamente el recurrente haya participado en concurso alguno para ascender al cargo de Sub-director, condición establecida en la Ley Orgánica de Educación y el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente anteriormente mencionado. Sin embargo, no escapa a este Tribunal que el cargo al cual fue designado fue el de Sub-Director, conforme se desprende del acto impugnado; observando igualmente que la propia Administración, como encargada de dar cumplimiento al llamado y trámite del concurso, fue quien incumplió la obligación al otorgar nombramientos a personas que no han cumplido las condiciones necesarias a tal fin, actuando contra legem, pese a que la actora desempeñó un cargo propio de la función pública con carácter permanente bajo la denominada figura del funcionario de hecho.
En ese sentido, el incumplimiento imputable a la Administración no podría afectar a una persona al grado de simplemente revocar su nombramiento y no proveer el cargo mediante el debido concurso, y que el modo de subsanar la irregular forma de ascenso no lo constituye la remoción de la persona del cargo que ejerce y su reincorporación al cargo anteriormente desempeñado, sino que la Administración se encuentra obligada a llamar válidamente a un concurso, teniendo la posibilidad quien ejerce el cargo de concursar en igualdad de condiciones (…) tal como se emitió el acto administrativo impugnado, incide en su nulidad por atentar contra el derecho de todas las personas a ejercer cargos de carrera que garantiza el propio artículo 146 Constitucional, que contempla igualmente el derecho al ascenso, con carácter definitivo y obtener la estabilidad en el ejercicio de dicho cargo.
Debe indicar este Tribunal, que tanto el ingreso a los cargos como el ocupar cargos superiores en los cuales se exija el concurso como requisito, sin que la Administración cumpla con obligación del llamado al mismo, da lugar a situaciones irregulares que aparte de constituir una actuación contra legem, permitiría que personas que ejerzan durante un largo tiempo y de forma permanente e indefinida, puedan ser removidos o retirados de sus cargos a discreción o capricho de quienes ejercen la gestión en la función pública, lo que viola de forma flagrante los derechos previsto (sic) en la Constitución. Adicionalmente debe desestimar este Órgano Jurisdiccional la argumentación de la parte querellada referida a la ausencia de derechos subjetivos, argumentado la falta de pago de la remuneración correspondiente al cargo de Sub-director, puesto que ello representa otra falta por parte de la Administración que afecta al hoy recurrente, siendo que los derechos se originaron desde el mismo momento que fue notificado el ascenso, naciendo con ello el derecho de ejercer el cargo y recibir las respectivas remuneraciones.
Por las razones antes mencionadas, este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo impugnado, y en consecuencia se ordena restituir al querellante al cargo que desempeñaba como Sub-Director de la adscrito a la N.E.R. Nº 19, del Municipio Páez, del Estado Miranda, debiendo permanecer el ahora actor en el ejercicio del cargo hasta tanto se cumpla con el requisito del concurso, salvo que la misma cometiera alguna falta que ameritara su destitución, razón por la cual debe este Tribunal ordenar a la Dirección General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda que proceda a la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba, y así se decide.
En cuanto a las costas, este Tribunal debe señalar que mientras podrían ser eventualmente viables en los casos de demandas, estas (sic) deben negarse en el caso de autos, toda vez que se trata de una querella funcionarial. Si bien es cierto que en el presente caso se trata de una acción judicial solicitando el pago de sumas de dinero, lo cual podrían enmarcarse –de forma general- en las denominadas ‘demandas’, no es menos cierto que la obligación reclamada surge de una relación entre la Administración y un funcionario de la misma, que debe ser conocido por la denominada ‘querella’ y que de conformidad con los privilegios acordados a la República, extensibles a los entes regionales por mandato de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias en su artículo 33, de forma tal, que contrariamente a lo expuesto por el actor de que las costas coadyuvarían a una sana administración de justicia, dicha condenatoria en casos como el de autos resultaría contraria a principios legales, razones por las cuales debe desestimarse la solicitud planteada, y así se decide.
Por todos los razonamientos antes mencionados, este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se decide…”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 13 de noviembre de 2006, la Abogada María José Nobrega, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrida, presentó escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta el recurso de apelación ejercido, en los términos siguientes:
Denunció en primer lugar la parte apelante, que la sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia, incurrió en el vicio de errónea interpretación de conformidad con lo contemplado en el numeral 2, del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, el sentenciador dio al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, un alcance y un contenido distinto al que se desprende del mismo. Asimismo, denunció la falsa aplicación del numeral 4, del artículo 19 ejusdem.
Alegó, que “…la Administración Estadal en ejercicio de su potestad de Autotutela consagrada en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procedió a declarar que el nombramiento otorgado al demandante es nulo de nulidad absoluta en virtud de que fue conferido sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido para ello como lo es la aprobación del concurso de méritos, circunstancia ésta plenamente reconocida por el Juez de Instancia cuando expone que el concurso es una condición previamente establecida por la Ley, cabe destacar que se trata de una condición sine qua non para el otorgamiento de los ascensos al personal Docente…”.
Agregó que, “…en relación a la falta de aplicación del artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tenemos que establece la nulidad absoluta de los actos administrativos cuando hayan sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…”.
Finalmente solicitó, “…se declaren CON LUGAR las denuncias previamente señaladas y por ende CON LUGAR la apelación interpuesta, con todos los pronunciamientos de Ley…” (Negrillas y mayúsculas del original).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 23 de noviembre de 2006, el Abogado José Pilar Botomo Luces, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Alexander Jesús Figueroa Plaza, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Arguyó que, “…la sentencia dictada por el ciudadano Juez Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se encuentra ajustada a derecho (…) no incurrió en vicio alguno ni de fondo ni de forma (…) el apelante pretende esgrimir los mismos argumentos, como ya lo apuntamos, que fueron expuestos en la Primera Instancia y que el Juzgador de la causa desechó por no corresponderse con la situación debida (…) el escrito de FUNDAMENTACIÓN presentado por el apelante, en nada se aproxima a la verdadera concepción de la FORMALIZACIÓN en la cual debemos aportarle a la Alzada elementos distintos a los ya debatidos y que tengan esa relación de causalidad directa con el objeto del recurso ejercido, por lo que, no habiéndose dado cumplimiento a tales preceptos esenciales para esta Segunda Instancia, la APELACIÓN en cuestión, deberá ser desestimada y en consecuencia esta Corte deberá declarar el DESISTIMIENTO de dicho RECURSO…” (Mayúsculas del original).
A todo evento, la representación judicial de la parte recurrente negó, impugnó, desconoció, rechazó y contradijo la pretensión del recurrente explanada en el escrito de fundamentación de la apelación, por cuanto consideró que el apelante quiso endilgar a la sentencia proferida el vicio de errónea interpretación, señalando de este modo, que “…no es como el apelante (…) en su escrito de FUNDAMENTACIÓN lo indica (…) que el Sentenciador dio al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, un alcance y un contenido distinto al que se desprende del mismo; y así mismo, es como el (sic) lo expresa que hubo falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 19 eiusdem…” (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que se desestime la apelación interpuesta por la parte querellada, y que se declare firme la sentencia dictada por el Juez A quo.
V
DE LA COMPETENCIA
Como primer punto, esta Corte debe pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:
“…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”.
De conformidad con la norma transcrita, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta Competente para conocer de las apelaciones contra Sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y por ende, para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara.
VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Declarada la Competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto, corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento y a los efectos observa lo siguiente:
En el caso de marras, se observa que el apelante interpuso escrito de fundamentación a la apelación en fecha 18 de septiembre de 2007, en el cual señaló su disconformidad con el fallo apelado al indicar que la sentencia proferida por el Juzgado de Primera Instancia, incurrió en el vicio de errónea interpretación de conformidad con lo contemplado en el numeral 2, del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, a su decir, el sentenciador dio al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, un alcance y un contenido distinto al que se desprende del mismo, agregando, que existe en la sentencia la falsa aplicación del numeral 4, del artículo 19 ejusdem.
En ese contexto, tenemos que el vicio de errónea interpretación de la Ley previsto concretamente en el ordinal 2° del artículo 313 Código de Procedimiento Civil Venezolano, es del tenor siguiente:
“... se declarará con lugar el recurso de casación:
2. Cuando se haya incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, o aplicando falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma que no esté vigente, o se le niegue aplicación y vigencia a una que lo esté; o cuando se haya violado una máxima de experiencia.
En los casos de este ordinal la infracción tiene que haber sido determinante de lo dispositivo en la sentencia...” (Negrillas de la cita).
Ello así, esta Corte observa que el aludido vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884, de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Cabeltel Servicios, Construcción Y Telecomunicaciones, C.Á Vs. Fisco Nacional).
En este mismo orden de ideas, la doctrina ha establecido que, “(...) si la norma está constituida por el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, es fácil entender que el error de interpretación en cuanto al contenido de la norma puede referirse tanto al supuesto como a su consecuencia. El error de interpretación, en cuanto al alcance de la norma, se comete al determinar los casos abstractos que puede abarcar su supuesto y, por tanto, es el error que se comete al entender el supuesto de hecho de la norma y no su conclusión”. (Vid. Abreu Burelli, Alirio, y Mejía Arnal, Luis Aquiles, La Casación Civil, Pág. 436, Ediciones Homero, 2 Edición).
Ahora bien, esta Alzada extrae del fallo impugnado que la declaratoria parcial a la solicitud nulidad presentada por el querellante se debió en base a los supuestos que se transcriben a continuación:
“Debe indicar este Tribunal, que tanto el ingreso a los cargos como el ocupar cargos superiores en los cuales se exija el concurso como requisito, sin que la Administración cumpla con obligación del llamado al mismo, da lugar a situaciones irregulares que aparte de constituir una actuación contra legem, permitiría que personas que ejerzan durante un largo tiempo y de forma permanente e indefinida, puedan ser removidos o retirados de sus cargos a discreción o capricho de quienes ejercen la gestión en la función pública, lo que viola de forma flagrante los derechos previsto (sic) en la Constitución. Adicionalmente debe desestimar este Órgano Jurisdiccional la argumentación de la parte querellada referida a la ausencia de derechos subjetivos, argumentado la falta de pago de la remuneración correspondiente al cargo de Sub-director, puesto que ello representa otra falta por parte de la Administración que afecta al hoy recurrente, siendo que los derechos se originaron desde el mismo momento que fue notificado el ascenso, naciendo con ello el derecho de ejercer el cargo y recibir las respectivas remuneraciones.
En virtud de lo anterior, el A quo declaró un error de actuación por parte de la Administración, el primero de ellos, respecto a la ausencia de procedimiento en sede Administrativa y el segundo, debido a la revocatoria de derechos subjetivos en virtud de la omisión del procedimiento en el nombramiento del ciudadano Alexander Jesús Figueroa Plaza como Sub-Director.
En ese sentido, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional en primer lugar transcribir el contenido del acto administrativo impugnado, y a tal efecto se observa lo siguiente:
“(…omissis…)
En uso de las atribuciones legales que le confieren los artículos 12 y 134 numeral 13 de la Constitución del Estado Miranda, 14 de la Ley de Administración del Estado Miranda, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 83 de 14 Ley Orgánica de procedimientos Administrativos.
CONSIDERANDO:
Que la Administración Pública puede en cualquier momento reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella;
CONSIDERANDO:
Que corresponde a este Ejecutivo Regional la administración del personal a su servicio, lo que comprende en el área educativa, coordinar y dirigir los concursos de mérito y oposición para el ingreso, ascenso y clasificación del personal docente, todo de conformidad a lo establecido en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, Decreto N° 1.011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 04 de Octubre de 2000;
CONSIDERANDO:
Que de la revisión hecha, por el Gobierno Bolivariano del Estado Miranda, se constató que para el año 2004 la Dirección General de Educación del Estado Miranda, otorgó ascensos y nombramientos al personal docente, con prescindencia de los concursos de mérito y oposición, indispensables para tal fin.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Se Anula en todas y cada una de sus partes, la Resolución N° 094 de fecha 26 de Julio de 2004, mediante la Óual se le otorga al ciudadano ALEXANDER FIGUEROA, titular de la Cédula de Identidad N° 6.511.059, para desempeñar el cargo de SUB DIRECTOR (ASCENSO), en la N.E.R. 19, ubicada en el Municipio Páez.
ARTICULO SEGUNDO: Reincorpórese al ciudadano ALEXANDER FIGUEROA, titular de la Cédula de identidad N° 6.511.059, al cargo que venía desempeñando a la fecha en que le fue notificada la Resolución N° 094 de fecha 26 de Julio d 2004.
ARTICULO TERCERO: Notifíquese formalmente al ciudadano ALEXANDER FIGUEROA, el contenido del presente Acto.
ARTICULO CUARTO: La Secretaría General de Gobierno y la Dirección General de Educación quedan encargadas de darle cumplimiento a la presente Resolución.”
Ahora bien, observa esta Corte del acto impugnado que la Administración utilizando incorrectamente los dispositivos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos asimiló la situación de hecho en que se encontraba el querellante, para así declarar la nulidad absoluta del acto administrativo que lo designó para ocupar el cargo de Sub-Director, sin tomar en consideración los derechos subjetivos creados a favor del ciudadano Denis Delfín Flores Toro utilizando erróneamente la potestad de autotutela.
Al respecto, observa esta Corte que acerca de la potestad de revisión por parte de la Administración de sus propios actos de acuerdo al principio de autotutela administrativa establecido en el artículo 83 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 1821 del 4 de julio de 2003 (caso: Edujo Villegas) y ratificada mediante decisión N° 1336 del 4 de agosto de 2011, caso Ángel Adán Bracho Molina) señaló que:
“…La potestad de autotutela administrativa efectivamente involucra, en lo que se refiere a la revisión de actos administrativos, tres elementos adicionales como son la potestad confirmatoria, cuando la Administración reitera el contenido del acto previo; la potestad convalidatoria, que comprende aquellos supuestos en que el ente u órgano subsana vicios de nulidad relativa; la potestad revocatoria, la cual obedece a que la Administración puede extinguir el acto administrativo cuando constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta, o cuando por razones de mérito o conveniencia de la Administración o por interés público necesiten dejar sin efecto el acto revisado. El ejercicio de estas potestades supone la emisión de un nuevo acto que deje sin efecto el anterior y que pase a ocupar su lugar en condición igualmente definitiva, para lo que, estima la Sala, resulta necesaria la apertura de un procedimiento administrativo que garantice la participación del interesado. La potestad revocatoria tiene por limitante -tal como lo ha delineado la jurisprudencia en materia contencioso administrativa- la imposibilidad de extinguir un acto que haya otorgado derechos subjetivos, salvo que el mismo adolezca de vicios que lo invistan de nulidad absoluta, pues en este caso mal puede sostenerse que un acto nulo de nulidad absoluta, sea, a la vez, declarativo de derechos (véase sentencias de la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal, números 00/1460 y 00/1793).
Como se mencionara, el ejercicio de la potestad revisora conlleva el inicio de un procedimiento administrativo, el cual, luego de sustanciado, culmina con la decisión definitiva por parte de la Administración, la cual puede convalidar, confirmar o revocar el acto; pero solamente el proveimiento administrativo con carácter definitivo puede cumplir con los efectos de la potestad revocatoria (...)”.
Así, considera esta Alzada que de acuerdo a la jurisprudencia transcrita la Administración a los fines de desarrollar el principio de autotutela administrativa mediante el cual tiene facultad para revisar y hasta anular sus propios actos, debe realizar previamente un procedimiento administrativo en el cual se respeten todas las garantías así como el derecho a la defensa y al debido proceso a los fines que el afectado pueda aportar alegatos y pruebas.
En ese contexto, a criterio de esta Corte queda desechado el argumento expuesto por la Administración, en cuanto a que hizo correcto uso de su potestad de autotutela en virtud de que no se demostró la existencia del correspondiente procedimiento administrativo previo. Así se decide.
Igualemente, queda desechado el argumento en cuanto a la falta de aplicación del artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que si bien se necesita de un concurso previo para otorgar cargos o nombramientos como en el caso de autos, no puede la Administración excusarse en su propio error al obviar dicho concurso, para así ejercer su potestad de autotutela sin el correspondiente procedimiento previo como se ha explicado precedentemente. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de del estado Bolivariano de Miranda, y en consecuencia CONFIRMA la sentencia dictada por el A quo.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado A quo, por medio de la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALEXANDER JESÚS FIGUEROA PLAZA, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el estado Bolivariano de Miranda.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado A quo.
Publíquese, regístrese, notifíquese. Remítase al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2006-001995
EN/
En fecha________________________ ( ) de ________________________________de dos mil quince (2015), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario
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