JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2007-000905
En fecha 19 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 212 de fecha 7 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana RAMONA DEL VALLE ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 9.280.948, debidamente asistida por el Abogado Carlos Maita, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 91.735, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 7 de mayo de 2007, el recurso de apelación ejercido en fecha 6 de marzo de 2007, por la Abogada Evelyn Aponte, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 112.938, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General del estado Monagas, contra la sentencia dictada por precitado el Juzgado Superior en fecha 6 de diciembre de 2006, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de junio de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez Aymara Vilchez Sevilla, se inició la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por la Abogada María Alejandra Cardozo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 92.186, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del estado Monagas.
En fecha 31 de julio de 2007, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 7 de agosto de 2007.
En fecha 17 de septiembre de 2007, se fijó para el día 15 de octubre de 2007, el acto oral de informes en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 15 de octubre de 2007, se celebró el acto oral de informe y se dejó constancia de la comparecencia de la Representación Judicial de la parte recurrida y de la no comparecencia de la parte recurrente.
En fecha 18 de octubre de 2007, esta Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente Aymara Vílchez Sevilla, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se reconstituyó la Junta Directiva de esta Corte quedando integrada de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 21 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Soraya Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 22.822, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrente, mediante la cual se dio por notificada en la presente causa y solicitó realizar las notificaciones correspondientes a los fines legales consiguientes.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 10 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada María Mota, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 127.536, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Órgano recurrido, mediante la cual solicitó la continuación de la causa.
En fecha 11 de agosto de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurridos los lapsos previstos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 29 de septiembre de 2011, se reasignó la Ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 24 de noviembre de 2011, esta Corte prorrogó el lapso para decidir la presente causa de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 9 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 15 de febrero de 2012, venció el lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 17 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Soraya Hernández, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrente, mediante la cual solicitó la continuación de la causa.
En fecha 30 de mayo de 2013, esta Corte dictó auto mediante la cual declaró la nulidad de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación, salvo la constitución de la Junta Directiva de esta Corte, asimismo, ordenó la reposición de la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, contado a partir de la fecha en que constara en autos la última de las notificaciones efectuadas, a los fines de continuar con el procedimiento de segunda instancia.
En fecha 26 de junio de 2013, se acordó notificar a las partes a fin de dar cumplimiento con lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 30 de mayo de 2013 y por cuanto las partes se encontraban domiciliadas en el estado Monagas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para notificar a la ciudadana Ramona del Valle Romero y a los ciudadanos Gobernador del estado Monagas y al Procurador General del estado Monagas.
En esa misma fecha, se libró boleta dirigida a ciudadana Ramona del Valle Romero y los oficios dirigidos a los ciudadanos Juez de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas y al Procurador General del estado Monagas.
En fecha 8 de agosto de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 7888 de fecha 31 de julio de 2013, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, mediante el cual remite las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 26 de junio de 2013.
En fecha 9 de octubre de 2013, se acordó remitir el presente expediente al Juez Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas.
En esa misma fecha, se libró oficio dirigido al Juez Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas.
En fecha 11 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1912-C, de fecha 28 de octubre de 2013, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, en virtud de haber dado cumplimiento a lo ordenado por esta Corte mediante sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2013.
En fecha 19 de noviembre de 2013, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de noviembre de 2013, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente María Eugenia Mata, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 12 de diciembre de 2013, esta Corte mediante auto ordenó a la Secretaría de esta Corte librar oficio a la Gobernación del estado Monagas, de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que en el lapso de cinco (5) días hábiles, más seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, consignara el expediente administrativo de “…REDUCCIÓN DE PERSONAL” llevado a cabo para el presente caso, en el que se evidenciara el efectivo cumplimiento el procedimiento in comento y así, dictar una decisión ajustada a derecho.
En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando integrada de la manera siguiente: María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; Marisol Marín R., Juez y Miriam Elena Becerra Torres, Juez Suplente.
En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se acordó notificar a la parte recurrida de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la misma se encontraba domiciliada en el estado Monagas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado de los municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a los fines de practicar las diligencias necesarias para notificar al Gobernador del estado Monagas.
En esa misma fecha, se cumplió con lo ordenado.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando integrada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente; MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 31 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº PGEM-DLR-2014-00164, de fecha 27 de marzo de 2014, emanado de la Procuraduría General del estado Monagas, mediante el cual remitió oficio Nº 001031/14, emitido por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, donde informan que en los archivos de dicha entidad no reposa ningún trámite de Procedimiento de Reducción de Personal de la ciudadana Ramona del Valle Romero.
En fecha 24 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2.910.8741 de fecha 4 de abril de 2014, emanado del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, mediante el cual remitió las resultas de la Comisión librada por esta Corte en fecha 20 de enero de 2014.
En fecha 7 de mayo de 2014, visto el auto dictado por esta Corte en fecha 12 de diciembre de 2013, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 26 de mayo de 2014, esta Corte dictó auto mediante el cual solicitó a la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas el Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Fundación Orquesta Sinfónica del estado Monagas.
En fecha 9 de junio de 2014, en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 26 de mayo de 2014, se acordó notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto las mismas se encontraban domiciliadas en el estado Monagas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 234 ejusdem, se comisiona al Juzgado Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a la ciudadana Ramona del Valle Romero y al Director de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.
En esa misma fecha, se libró boleta a la ciudadana Ramona del Valle Romero y oficios Nros. 2014-4153 y 2014-4154, dirigidos al Juez Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas y al Director de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.
En fecha 24 de noviembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0233-14 de fecha 1º de octubre de 2014, emanado del Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, mediante el cual remite las resultas de la Comisión Nº C-0042-14 librada por esta Corte en fecha 9 de junio de 2014.
En fecha 17 de diciembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Soraya Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 22.822, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Ramona Romero, mediante la cual solicitó la continuación de la presente causa.
En fecha 19 de enero de 2015, notificadas como se encontraban las partes de la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2014 y vencido como se encontraba el lapso establecido en la misma, se ordena pasar el presente expediente a la Juez Ponente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 16 de junio de 2005, la ciudadana Ramona del Valle Romero, debidamente asistida por el Abogado Jean Carlos Maita, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Monagas, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que ingresó a prestar sus servicios en la Administración Pública en la Gobernación del estado Monagas en fecha 15 de mayo de 1992, desempeñándose durante doce (12) años diez (10) meses y un (1) día.
Expresó, que desempeñó los siguientes cargos en la Gobernación: Coordinador Administrativo, mediante nombramiento de fecha 15 de mayo de 1992, en la Fundación Orquesta Sinfónica del Estado Monagas Dr. Carlos Möhle, ente dependiente de la Gobernación del estado; Analista de Presupuesto IV, en la Jefatura de Control y Evaluación Presupuestaria a partir del 1 de enero de 2001 y Jefa de División de Control y Evaluación (Encargada) desde el 1 de octubre de 2003.
Arguyó, que en fecha 16 de marzo de 2005, le notificaron mediante el Oficio N° DRH-259, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado, el retiro de la Administración Pública, después de haber prestado sus servicios por más de doce (12) años.
Precisó, que en el mes de mayo de 2005, recibió un pago por concepto de Prestaciones Sociales de la Gobernación, por la cantidad de diez millones ochocientos veintisiete mil once bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 10.827.011,16), hoy diez mil ochocientos veintisiete bolívares con un céntimo (Bs. 10.827,01).
Adujo, que aun siendo una funcionaria de carrera, con derecho a la estabilidad, fue retirada ilegalmente mediante Oficio N° DRH-259 de fecha 16 de marzo de 2005, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, donde se indicó que motivado a un Proceso de Reestructuración Integral, fue afectada de la medida de Reducción de Personal.
Alegó, que el acto administrativo por el cual se le retiró de la Administración, no está ajustado a derecho, a su decir, porque no consta de manera material o escrita el Acto Administrativo que le sirve de fundamento a la decisión ilegal de retiro adoptada, conforme a lo previsto en los artículos 9, 18, 73 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Expresó, que el acto dictado por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, no solo es ilegal sino que también es dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, conforme al artículo 19 ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Agregó, que las razones que invocaron para el retiro es la Reestructuración Integral del Ejecutivo Estadal, la cual no está contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Manifestó, que la Representación Judicial de la Gobernación ignora que aun cuando el cargo desempeñado por la actora era de Jefe de la División de Control y Planificación, el cual pudiera considerarse como de libre nombramiento y remoción, tenía que distinguir entre un cargo ocupado por un funcionario de carrera y uno que no lo es, ya que su representada es funcionaria de carrera con más de 12 años de servicios reconocidos por las máximas autoridades de la Gobernación.
Finalmente solicitó, se declare la nulidad del acto de retiro y el oficio contenido de su notificación y se ordene su reincorporación a su puesto de trabajo o uno de nivel superior y el pago de los sueldos dejados de percibir y los demás conceptos y beneficios contemplados en la Ley y en la Convención Colectiva.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En sentencia de fecha 6 de diciembre de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“Observa este Tribunal que a los folios 03 (sic), 05 (sic) y 06 (sic) del expediente y dentro del expediente administrativo, existe un Nombramiento realizado por el Gobernador del Estado (sic) Monagas, mediante el cual se designó a la recurrente como Coordinadora Administrativa de la Orquesta Sinfónica de la Gobernación del estado Monagas, y así ocupo varios cargos, hasta llegar a desempeñarse como Jefe de División de Control y Evaluación (Encargada), en la Dirección de Presupuesto, adscrita a la Dirección General de Planificación y Desarrollo.
Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional…. Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian(sic) desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos, en conformidad con el artículo 36 de la ley de carrera Administrativa, de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley en vista a las funciones que ejercen.
Ahora bien, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.
A los fines de determinar si la funcionaria era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1.992 (sic), era de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los cargos de Libre nombramiento y Remoción son excepcionales a la carrera, por tanto hay que, la propia Administración no siquiera alega que la recurrente ejercía un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, sino que su alegato, es el hecho de que la recurrente no ingresó por concurso a la administración, por lo que por principio debe concluirse que el cargo ocupado por la recurrente, por ser ordinario de la Administración y en concordancia con el artículo 146 Constitucional, que señala que los cargos de la Administración Pública son de Carrera, que el cargo ocupado por la recurrente lo era de carrera.
Al efecto debe decirse:
Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 (sic) y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, la recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en Mayo (sic)de 1.992 (sic)y permanecer en cargos de carrera hasta su retiro el 15 marzo de 2.005 (sic), es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.
Determinado pues que la funcionaria recurrente era una funcionaria que adquirió la condición de funcionaria de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto para ‘prescindir de sus servicios’, como lo calificó la recurrida era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadraran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que al efecto señala:
El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(…)
Ahora bien, observa este Juzgador que en la comunicación de fecha 15 de Marzo (sic) de 2.005 (sic), mediante la cual se pretendió ‘prescindir de los servicios’ de la recurrente, no recoge ninguna de las fórmulas establecidas en el antes mencionado artículo, pues si bien atiende a una Reestructuración Integral y señala que la funcionaria fue afectada por la ‘reducción de personal’, no señala por cuáles de las razones permitidas en la Ley (artículo 78, numeral 5) se produce la reducción de personal, ni se demostró en autos que tal reducción de personal haya sido tramitada en la forma establecida como sería mediante la elaboración de informes justificativos, Opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de funcionarios y cargos que ejercen afectados por la medida de remoción y retiro, ya que para que los retiros resulten válidos éstos no pueden apoyarse sólo en resoluciones administrativas sino que debe cumplirse el procedimiento establecido en la Ley y en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y al no cumplirse este proceso debido, necesariamente el acto dictado deviene en nulidad, en conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en su ordinal 4 establece que el acto es absolutamente nulo cuando hay prescindencia total del procedimiento previo.
Además, el acto en sí mismo carece de las formalidades a las que deben revestir el acto administrativo, que haga concluir en las razones y motivos del acto, limitándose a ‘prescindir de los servicios de la funcionaria, fórmula ésta no prevista en el artículo antes trascrito.
Es evidente que tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales de la recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, fue ‘retirada’ de la administración por ‘prescindirse de sus servicios’ sin el dictado de un acto que contuviera las razones legales para la realización de tal acto y sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera y con una prescindencia total del procedimiento establecido, como se demostró, razón por la cual la presente causa debe prosperar en derecho y así se decide.
(…)
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
COMPETENTE para conocer de la presente causa.
CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentada la Ciudadana RAMONA DEL VALLE ROMERO, representada por la abogada SORAYA HERNÁNDEZ, identificadas, en contra de la decisión contenida en la comunicación de fecha 15 de Marzo de 2.005, dictada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, mediante la cual se ‘prescindió de los servicios’ de la recurrente.
NULA, la mencionada comunicación y el acto que pretende contener.
ORDENA al Estado Monagas de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, la reincorporación inmediata de la identificada recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración” (Mayúsculas y negrillas del texto original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 19 de julio de 2007, la Abogada María Alejandra Cardozo Tua, actuando con el carácter Sustituta del Procurados General del estado Monagas, presentó escrito de fundamentación de la apelación con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expresó, que la sentencia del Juzgado A quo “…resulta contraría a derecho, a tenor de lo establecido en los artículos 243 ordinal 5°, 244 y 320 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de que el Juzgador de Primera Instancia incurrió en falsa apreciación de los hechos y no valoró las pruebas aportadas al proceso por la querellada, que podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, ya que consideró que la Fundación Para la Orquesta Sinfónica del Estado (sic) Monagas, como se denominó en el documento constitutivo estatutario, era una Fundación del Estado (sic), y por tanto era aplicable a los empleados de la Fundación el régimen estatutario, cuando realmente se trataba de una Fundación de Derecho Privado, cuya legislación aplicable es la contenida en el Código Civil Venezolano, y su organización y funcionamiento se rige por sus Estatutos Sociales…”.
Arguyó, que “…en caso de que esta honorable alzada llegue a considerar que la Fundación para la Orquesta Sinfónica del Estado (sic) Monagas sea una Fundación de Tipo Gubernamental, cabe recordar que, estas no actúan en ejercicio del Poder Público, mediante la ejecución de normas de Derecho Público, ni desarrollan actividad administrativa, razón por la cual tal actividad no estaría sujeta al control de la especial jurisdicción contencioso administrativo, en atención a criterio adoptado por tan honorable Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia Nº 2003-3267 de fecha 08/10/2003 (sic)…”.
Precisó, que “…el Juzgador calificó a la querellante como funcionario público, por haber prestado sus servicios en una Fundación del Estado, cuyo régimen aplicable era el estatutario y no el laboral, a la luz de la Sentencia de fecha 04/07/2006 (sic) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”.
Indicó, que el Juzgado A quo obvió“…la referida sentencia era de imposible aplicación al presente caso, pues ésta no tiene efectos ex num, en virtud que la relación de empleo que existió entre la Fundación y la recurrente se materializó desde el 15/05/1992 (sic) hasta el 31/12/2000 (sic), sosteniendo de esta manera que la querellada mantuvo una relación estatutaria con la administración regional desde el 15/05/1992 (sic) hasta la fecha de su retiro 15/03/2005 (sic), y de esta forma estableció que la relación de empleo que mantuvo posteriormente la querellante con la Administración Regional, desde el 01/01/2001 (sic) hasta el 16/03/2005 (sic) era estatutaria, por haber desempeñado cargo de carrera en la Fundación, y permanecer en estos hasta su retiro, con lo cual la referida sentencia es violatoria de disposiciones legales reguladoras de la materia, y así pido respetuosamente sea declarado…”.
Adujo, que “…el Juzgador pretende equiparar la noción de funcionario de hecho al funcionario público de carrera, por lo que contraviene flagrantemente las disposiciones constitucionales que preveía la derogada Constitución de 1961 y que prevé la Constitución vigente, como lo es por ley especial sería regulado el sistema de ingreso, ascenso traslados, entre otros, en materia funcionarial. Dicha leyes especiales han previsto desde antiguo, que la única forma de ingreso a la administración pública es mediante el concurso púbico, sin embargo, el Juez da aplicación preferente a unos requisitos jurisprudenciales establecidos dentro de una tesis que forzosamente debe decaer en virtud de la regulación constitucional y legal imperante tanto para la fecha en que comenzó a prestar servicios la reclamante, como en actualidad. Las disposiciones legales que rigen esta materia son de aplicación obligatoria y no deben estar condicionados a otros criterios”.
Que, “…de la interpretación del artículo 36 y siguientes de la Ley de Carrera Administrativa y del artículo 144 del Reglamento de la Ley, se deduce que el propósito del legislador no tendía a asegurar la estabilidad en el cargo al trabajador público, la razón primigenia de la norma era la de evaluar el desempeño del trabajador dentro del cargo, establecer un período de prueba que permitiera a las partes verificar el desarrollo de la labor desempañada y en caso de no practicarse la evaluación prevista en la Ley y el Reglamento dentro de ese período de tiempo, se consideraba ratificado el acto administrativo mediante el cual se le designó para el desempeño de un determinado cargo, en los mismos términos y condiciones, en cuanto a; las partes, cargo, funciones a desempeñar, duración en el mismo, entre otros. Dicha ratificación no puede entenderse como una ampliación en cuanto al alcance y contenido del acto administrativo de nombramiento provisorio (aún cuando su carácter provisorio no se encuentre especificado en su contenido); siendo así, no puede considerarse dicha ratificación un medio supletorio de ingreso a la Administración Pública…”.
Que, “No puede pretender el Sentenciador que la relación que mantenía la ciudadana RAMONA DEL VALLE ROMERO con la administración pública estadal, (desde el 01/01/2001 (sic) hasta el 15/03/2005) le sea aplicable el régimen funcionarial por la sola permanencia en el cargodurante más de seis meses sin que se haya efectuado el concurso público al que hace alusión el reglamento de la Ley, siendo que conforme a la interpretación dada por el Juzgador, la norma fue tergiversada al convertir la relación laboral en una relación funcionarial, al margen de lo que establecía la derogada Ley de Carrera Administrativa, creando una especie de presunción iuris tantum que opera en favor de la naturaleza funcionarial de cualquier relación con la administración, con la carga para la Administración de probar que el reclamante no era funcionario público de carrera, en virtud que en caso de no poder desvirtuar esa presunción, creó y validó un mecanismo de ingreso a la Administración Pública contrario a la Ley…” (Mayúsculas y negrillas del texto original).
Expresó, que el Juzgado A quo obvió “…observar el cumplimiento de otros requisitos establecidos en la derogada Ley de Carrera Administrativa para el desempeño en la carrera, tales como lo establecido en el artículo 38 y siguientes de la Ley de Carrera Administrativa, la cual preveía que ningún funcionario público podrá tomar posesión de su cargo, ni entrar en ejercicio de sus funciones sin antes haber prestado el juramento de Ley, lo cual nunca se materializó en el caso de autos, y ello se observa de sus antecedentes administrativos, siendo este un elemento vital para entender que el funcionario público tomó válidamente posesión del cargo y se encuentra legítimamente en el ejercicio de sus funciones. Se concluye entonces que el a –quo solo limitó a estudiar uno de los requisitos para considerar al querellante Funcionario Público de Carrera y no tomó en cuenta que el acto formal de nombramiento dictado debió originarse como consecuencia de la celebración de un concurso público, la superación del período de prueba, y el haber prestado el juramento de Ley más allá de la prestación del servicio remunerado con el carácter permanente”.
Que, “…siendo que la reclamante ingresó mediante un nombramiento provisorio al servicio de la Gobernación del Estado (sic) Monagas en fecha 01 (sic) de enero de 2001, dicha situación se encontraba reguladapor la Ley de Carrera Administrativa, la cual remitía a la Ley Orgánica del Trabajo, y actualmente por las disposiciones que al efecto prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 146 del Texto Fundamental, siendo que resulta totalmente contrario a lo establecido en dicha norma constitucional la condición otorgada a la recurrente por el Juez Superior, por cuanto que, para que el nombramiento pudiera ser válido debía haber estado precedido del proceso de selección o concurso alguno, siendo esta actividad de la administración contraria a la ley, que no genera derecho de estabilidad para la recurrente…”.
Adujo, que “…se debe concluir que mal podría conferírsele la estabilidad propia de los funcionarios públicos de carrera, a aquellas personas que comenzaron a prestar servicios a la administración mediante nombramientos ilegales e inconstitucionales, constituyendo actos nulos de nulidad absoluta conforme a la Ley de Procedimientos Administrativos, ya que reúnen con el procedimiento administrativo, que sustenten su validez y existencia en el mundo jurídico, ya que como antes se señaló, este derecho es propio y exclusivo de los funcionarios públicos de carrera que hayan ingresado al cargo mediante concurso público, lo contrario sería violatorio al Principio de Igualdad previsto constitucionalmente en el artículo 21, numeral primero, en perjuicio de aquellos funcionarios que sí tuvieron que concursar públicamente para optar al cargo e ingresar cumpliendo los requisitos constitucionales y legales”.
Afirmó, que “…la sentencia no se atuvo a las normas de derecho, conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; no fue expresa, positiva y precisa, según lo exige el numeral 5 del artículo 243 eiusdem; resulta contradictoria lo cual vicia de nulidad el fallo judicial, conforme al artículo 244 eiusdem; incurrió en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de la derogada Ley de Carrera Administrativa; y aplicó falsamente el régimen estatutario, tan falsamente lo aplicó que sólo se limitó a citar el artículo 36 eiusdem, entendiendo el Sentenciador que el cargo que ocupaba la querellante en la Fundación desde mayo de 1992 era de carrera, y que por tanto era aplicable el régimen estatutario previsto en la mencionada ley, por considerar que le vínculo que existió entre la querellante y la fundación era estatutario”.
Solicitó, se declare Con Lugar la apelación y en consecuencia sea revocada la sentencia dictada por el Juzgado A quo y se declare Sin Lugar la querella interpuesta.
IV
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 6 de diciembre de 2006, por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del estado Monagas, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra las sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo con competencia para conocer los recursos contenciosos administrativos funcionariales. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la Abogada Evelyn Aponte, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General del estado Monagas, contra la sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2007, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso funcionarial interpuesto, al respecto observa:
En el presente caso, el Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso interpuesto, anulando el acto administrativo impugnado, y ordenando la reincorporación de la ciudadana Ramona del Valle Romero, a su puesto de trabajo en un cargo de igual o menor jerarquía al que venía desempeñando en la Gobernación del estado Monagas, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva, al considerar que el acto impugnado no reúne los requisitos legales, por tanto los derechos funcionariales de la recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, fueron violados al ser retirada de la Administración, sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por su parte, la Representación Judicial del Órgano recurrido alegó que la decisión del Juzgado A quo “…resulta contraría a derecho, a tenor de lo establecido en los artículos 243 ordinal 5°, 244 y 320 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de que el Juzgador de Primera Instancia incurrió en falsa apreciación de los hechos y no valoró las pruebas aportadas al proceso por la querellada, que podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, ya que consideró que la Fundación Para la Orquesta Sinfónica del Estado(sic) Monagas, como se denominó en el documento constitutivo estatutario, era una Fundación del Estado, y por tanto era aplicable a los empleados de la Fundación el régimen estatutario, cuando realmente se trataba de una Fundación de Derecho Privado, cuya legislación aplicable es la contenida en el Código Civil Venezolano, y su organización y funcionamiento se rige por sus Estatutos Sociales…”.
Precisó, que “…el Juzgador calificó a la querellante como funcionario público, por haber prestado sus servicios en una Fundación del Estado, cuyo régimen aplicable era el estatutario y no el laboral(…) en virtud que la relación de empleo que existió entre la Fundación y la recurrente se materializó desde el 15/05/1992 (sic) hasta el 31/12/2000 (sic), sosteniendo de esta manera que la querellada mantuvo una relación estatutaria con la administración regional desde el 15/05/1992 (sic) hasta la fecha de su retiro 15/03/2005 (sic)…”.
Ahora bien, en cuanto a la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su decisión Nº 01000, de fecha 8 de julio de 2009, ratificó el criterio contenido en las sentencias números 1.507, 1.884 y 256 de fechas 8 de junio de 2006, 21 de noviembre de 2007 y 28 de febrero de 2008, estableciendo lo siguiente:
“(…) el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”.
De la mencionada decisión, se desprende que el vicio del falso supuesto o la suposición falsa se basa en los hechos de que el Juez i) atribuya a instrumentos o actas contenidas en el expediente circunstancias que no contiene, ii) dé por demostrado un hecho con pruebas que no cursan en el expediente; y que cuando un Juez va más allá de lo alegado y probado en autos, estaría supliendo excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados, por lo que no estaría dictando una decisión expresa, positiva y precisa, infringiendo lo previsto en los artículos 12 y el ordinal 5º del 243 del Código de Procedimiento Civil.
Por su parte, los autores Alirio Abreu Burelli y Luis Aquiles Mejía Arnal, en su obra “La Casación Civil”, publicada en el año 2000, páginas 423 y 424, sostuvieron en relación con el vicio de falso supuesto lo siguiente:
“…El Código de Procedimiento Civil vigente denomina a tal error ´suposición falsa´, lo cual aleja la posibilidad de confundirlo con el error de interpretación que se comete al malentender el supuesto de hecho abstracto de la norma, que algunos autores han denominado ´falso supuesto de derecho´, para centrar el problema en que el juez supone la existencia de un hecho falso, porque atribuye a un acto o instrumento del expediente menciones que no contiene, o da por demostrado un hecho con pruebas que no constan en autos; o un hecho inexacto, que resulta desvirtuado por otros instrumentos o actas del expediente.
Debe tratarse del establecimiento de un hecho, no de una conclusión a la cual arriba el juez luego de examinar las actas; por ejemplo, no se puede combatir como falso supuesto la determinación del sentenciador, que erróneamente afirma que la posesión es pública, sino que la denuncia debe referirse al hecho concreto: se levantó una cerca, o se colocó en el terreno un vigilante.
Al respecto, es pacífica y reiterada la jurisprudencia:
…omissis…
Conforme a reiterada jurisprudencia, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, entre otras razones, porque no existan las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente. Ahora bien, como el mencionado vicio sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedan fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa…”.
Es así, como el falso supuesto de hecho se materializa cuando el Juez atribuye a un determinado acto o instrumento que cursa en el expediente menciones que no contiene, da por demostrado un hecho con pruebas que no constan en el mismo o un hecho inexacto, lo cual resulta desvirtuado por otros instrumentos o actas cursantes en el expediente.
Al respecto, observa esta Corte que riela al folio ochenta y nueve (89) del expediente judicial constancia emitida por la Fundación Orquesta Sinfónica “Dr. Carlos Mohle” de fecha 1º de octubre de 2001, suscrita por la Profesora Nurvia González, Directora Gerente (Ad Honorem), mediante el cual se hace constar que la ciudadana Ramona del Valle Romero, prestó sus servicios como Coordinador Administrativo, desde el 15 de mayo de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2000, en esa Fundación.
Asimismo, consta al folio cuarenta y siete (47) del expediente judicial constancia emitida por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación Bolivariana del estado Monagas de fecha 31 de marzo de 2005, suscrita por la Directora de Recursos Humanos, donde hace constar que la recurrente, prestó sus servicios en esa Gobernación bajo el cargo de Jefe División Control y Evaluación, en la Dirección de Presupuesto, adscrita a la Dirección General de Planificación y Desarrollo, desde el 1º de enero de 2001 hasta el 15 de marzo de 2005.
Consta al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente judicial, Constancia emitida por la Dirección de Recursos Humanos, de fecha 28 de febrero de 2005, la cual señala lo siguiente: “…hace constar por medio de la presente que la ciudadana RAMONA DEL VALLE ROMERO (…) presta servicios a este Ejecutivo Regional desde el 01/01/2001 (sic) como: ANALISTA DE PRESUPUESTO IV; y en los actuales momentos se desempeña en el cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE CONTROL Y EVALUACIÓN, en la Dirección de Presupuesto, adscrita a la Dirección General de Planificación y Desarrollo…” (Mayúsculas y negrillas del texto original).
Al respecto, pasa esta Corte a pronunciarse si la ciudadana Ramona del Valle Romero era funcionaria de carrera:
Conforme a las actas que constan en el expediente se observa que la recurrente prestó sus servicios en la Fundación Orquesta Sinfónica “Dr. Carlos Mohle”, desde el 15 de de mayo de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2000.
En ese sentido, es pertinente traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de julio de 2008, dictó la sentencia Nº 1171 (caso: Fundación Salud del estado Monagas.), en relación a los empleados o trabajadores al servicio de personas con carácter de entes descentralizados, en la cual estableció lo siguiente:
“…la Sala Plena de este Alto Tribunal ha reexaminado el régimen jurídico aplicable al personal que labora para las fundaciones del Estado y, en ese sentido, ha dejado clara la naturaleza laboral de esa relación jurídica, remitiendo entonces su regulación tanto en sus aspectos materiales como procesales a las normas de la Ley Orgánica del Trabajo y a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, en sentencia de la Sala Plena de este Alto Tribunal N° 182 del 3 de julio de 2007, caso: ‘HiromiNakada Herrera’, se analizó la naturaleza de esa categoría de entes descentralizados funcionalmente con forma de Derecho Privado y se arribó a la conclusión de que son los órganos jurisdiccionales con competencia en materia laboral quienes ejercen el control jurídico de aquellas controversias surgidas en el marco de una relación de subordinación entre las fundaciones del Estado y su personal. El análisis judicial se concentró en los siguientes aspectos:
‘Ahora bien, en cuanto al régimen jurídico aplicable a las fundaciones o asociaciones civiles en sus relaciones laborales, la doctrina ha señalado que: ‘las fundaciones son creadas de acuerdo con el sistema establecido en el Código Civil, por lo cual, son entes Privados, aun cuando su constitución derive de la voluntad de una persona pública que puede ser el Estado, u otra de cualquier naturaleza tanto territorial como institucional.’ (Rondón Hildegard: ‘Teoría de la Actividad Administrativa’. Editorial Jurídica Venezolana, 2da. Edición, Caracas. 1986 pág. 213).
Por su parte, Jesús Caballero Ortiz en su libro ‘Institutos Autónomos’ pág. 44 señala:
‘(…) en las personas jurídicas de derecho público el acto del poder público debe ser constitutivo del ente, tal como ocurre con los institutos autónomos, las universidades y la sociedad creada por Ley. En cambio, las personas jurídicas de derecho Privado no pierden su condición de tales porque exista una voluntad expresa del Estado que decida crear un determinado organismo, pero que no adquirirá existencia propia sino a partir del cumplimiento de las mismas formalidades legales exigidas a los particulares. Nos referimos concretamente a las fundaciones creadas por el Estado, en las que habitualmente un decreto ordena que se proceda a constituir la fundación y en el que se determina su objeto y la integración de su patrimonio. Sin embargo, la fundación no adquirirá existencia propia sino a partir de la protocolización de su acta constitutiva en la oficina subalterna de registro correspondiente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 del Código Civil.
Tampoco constituye elemento que distorsione la caracterización de las personas jurídicas de derecho Privado el que su creación esté condicionada a la autorización de la Comisión de Finanzas de la Cámara de Diputados, como ocurre con la constitución de sociedades o la adquisición de acciones de sociedades ya creadas, pues se trata de simples actos autorizatorios no constitutivos del ente.
Las principales figuras jurídicas de derecho Privado a las cuales recurre el Estado son las sociedades anónimas, las asociaciones civiles y las fundaciones. Con respecto a las primeras existe una amplia regulación en el Código de Comercio. Las dos últimas se encuentran previstas en el Código Civil, donde existen pocas normas que las rijan. No obstante, día a día han sido mayores las regulaciones dictadas para esta categoría de personas de derecho Privado, regulaciones estas contenidas en leyes orgánicas, leyes ordinarias, reglamentos e instructivos. Sin embargo, no por ello pierden su naturaleza jurídica de personas de derecho Privado, pues el régimen jurídico aplicable no constituye un factor que influya sobre su naturaleza. Por el contrario, es la consecuencia de su previa calificación’.
Dicho autor distingue entre personas públicas y personas privadas, incluyendo dentro de las personas de derecho Privado a las Fundaciones, Asociaciones Civiles y Sociedades Anónimas.
Volviendo al contenido del artículo 114 de la Ley Orgánica de Administración Pública en su aparte in fine, indica: ‘A las asociaciones y sociedades civiles del Estado les será aplicable lo establecido en los artículos 110, 111 y 112 de esta ley’.
El artículo 112 señala: ‘Las fundaciones del Estado se regirán por el Código Civil y las demás normas aplicables, salvo lo establecido en la ley’.
Bajo el entendido de que la Ley Orgánica del Trabajo es la norma general y que de manera excepcional a los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales, se les aplicará las normas sobre carrera administrativa, aplicándose a éstos, la LOT supletoriamente (artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Podríamos afirmar que la regla general es que las relaciones laborales entre los entes descentralizados nacionales y sus trabajadores, se rige por las mismas normas y principios que rigen estas relaciones en cualquier ente creado por particulares, es decir, que el régimen jurídico aplicable a las fundaciones y sociedades civiles del Estado es la jurisdicción laboral ordinaria, salvo que en el Acta Constitutiva y/o en sus Estatutos Sociales otorguen expresamente el carácter de funcionarios públicos a sus empleados, toda vez que:
‘(…) cabe la posibilidad de que en el acto de creación de dichos organismos se disponga un régimen distinto por la voluntad de la autoridad competente para ello; en este caso, será necesario establecer expresamente el carácter de funcionarios públicos de los empleados del ente, así como las condiciones especiales (Estatuto Especial de Función Pública) o generales (Ley del Estatuto de la Función Pública) que regirán la relación de servicio’. (Caso Fontur -Sentencia de fecha 26 de julio de 2005, Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal (…).
A partir del precedente citado, cuyos fundamentos jurídicos considera esta Sala como válidos con el propósito de uniformar el tratamiento procesal del asunto, se concluye que los conflictos intersubjetivos surgidos entre las fundaciones del Estado y sus trabajadores deben ser conocidos y decididos por los órganos jurisdiccionales especializados en materia laboral y no por la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que las fundaciones no despliegan en tales relaciones actividad administrativa alguna cuya legalidad pueda ser objeto material de control por los jueces competentes en esta materia.
(…)
Así, la fundación pública bajo examen, Fundación Salud del Estado Monagas (FUNDASALUD), constituye, conforme al artículo 1° de su acta constitutiva un ‘(…) ente sin fines de lucro con personalidad jurídica de derecho Privado y patrimonio propio y por lo tanto con capacidad para realizar actos de administración y disposición, así como todo acto necesario o útil para el cumplimiento de sus objetivos, de acuerdo con las disposiciones del Código Civil vigente’. Asimismo, no aprecia igualmente la Sala alguna cláusula estatutaria expresa que califique a sus empleados como funcionarios públicos…”•(Mayúsculas del Original).
Por las razones que anteceden, estima esta Corte que, las relaciones que se suscitaron entre la Asociación Civil del Instituto de Previsión Social del Parlamento y sus trabajadores, en definitiva corresponde a relaciones de naturaleza estrictamente laboral, regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que los empleados de las Fundaciones de estado no son funcionarios.
En atención a las precedentes motivaciones, estima esta Corte que el período del 15 de mayo de 1992 al 31 de diciembre de 2000, no puede computársele a la recurrente como funcionaria de carrera a los fines de la estabilidad absoluta, pero si debe tomarse en cuanta a los fines de su antigüedad y el derecho a la jubilación.
En tal sentido, visto lo anterior estima esta Corte que al haber quedado demostrado en autos con los elementos probatorios pertinentes que la recurrente no era una funcionaria de carrera durante el lapso que laboró en la Fundación Orquesta Sinfónica del estado Monagas, estima esta Corte que el Tribunal A quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al haber dado por demostrado que la recurrente era una funcionaria de carrera, en virtud de presuntamente haber ingresado a la Administración en el año 1992 bajo la vigencia de la Constitución de 1961. Así se decide.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara Con lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 6 de marzo de 2007, por la representación judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 6 de diciembre de 2006, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, ANULA la referida decisión por haber incurrido el A quo en el vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.
Dicho lo anterior, por mandato del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, corresponde conocer del fondo del asunto planteado, para lo cual se observa:
La Representación Judicial de parte actora, señaló en su escrito recursivo que su representada aun siendo una funcionaria de carrera, con derecho a la estabilidad fue retirada ilegalmente, sin que se hubiesen cumplido con los requisitos de la ley, pues mediante Oficio N° DRH-259 de fecha 16 de marzo de 2005, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, se le notificó que motivado a un Proceso de Reestructuración Integral, fue afectada de la medida de Reducción de Personal.
A los fines de determinar si era funcionaria de carrera para el momento de su retiro, se observa lo siguiente:
En cuanto a los años de servicio prestados en la Fundación Orquesta Sinfónica del Estado Monagas “Dr. Carlos Möhle”, esta Corte ratifica lo establecido en párrafos anteriores.
Ahora bien, se observa que la recurrente ingresó en la Gobernación del estado Monagas, en fecha 1º de enero de 2001, en el cargo de Analista de Presupuesto IV, en la Jefatura de Control y Evaluación Presupuestaria, en la Dirección de Planificación y Presupuesto (Folio 5).
Asimismo, se observa que riela al folio seis (6) del expediente judicial la designación de la ciudadana Ramona Romero con el carácter de Encargada, para ocupar el cargo de Jefe de División de Control y Evaluación, en la Dirección de Presupuesto.
En este sentido, resulta pertinente transcribir igualmente la intención del constituyente al redactar el artículo 146 constitucional, lo cual se evidencia en la Exposición de Motivos, al indicar:
“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.
Lo expuesto revela claramente los lineamientos de disposiciones expresas del ordenamiento jurídico constitucional relativas al cumplimiento del requisito del concurso como una exigencia para la adquisición de la condición de funcionario de carrera, situación esta que la recurrente pretende obviar con su pretensión relativa al reconocimiento de dicha condición en un cargo que necesita del cumplimiento del concurso tal como está establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ello así, esta Alzada debe señalar que de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial no se puede verificar que la querellante ingresó a la Administración mediante concurso público.
En tal sentido, esta Corte observa que para el momento en que la recurrente es designada en el cargo de Analista de Presupuesto IV, dicha situación se sucede bajo la vigencia de la Constitución de 1999, en tal sentido no se considera funcionario de carrera. Así se decide.
Ahora bien, con respecto a la estabilidad laboral de la querellante, de conformidad con el 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta necesario para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:
“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”(Negrillas de esta Corte).
En consonancia con el criterio ut supra referido, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera -Analista de Presupuesto IV-, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De lo descrito, estima esta Corte, que la querellante ostentaba esa estabilidad provisional descrita, por cuanto ha desempeñado su labor como “Analista de Presupuesto IV” por más de tres (3) meses, lapso estipulado como período de prueba previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que la Administración hubiere demostrado en autos haber proveído el cargo mediante la celebración de algún concurso que sustente su defensa.
Ahora bien, en cuanto al cargo de Jefe de División de Control y Evaluación, el cual desempeñaba bajo la figura de “Encargado” para el momento del retiro de la administración, era de libre nombramiento y remoción, tal como lo reconoció la recurrente en su escrito libelar.
No obstante, siendo que conforme al criterio sostenido por la Corte Segunda, la parte actora gozaba de estabilidad provisional, por ocupar un cargo de carrera como es el de “Analista de Presupuesto IV”, esta Corte estima que para el retiro de la Administración debía realizarse de acuerdo a las causales previstas en el artículo 78 del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, es menester señalar lo establecido por el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
“Artículo 78.-El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(…)
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios…” (Negritas de esta Corte).
Conforme a la norma citada, el decreto de la reducción de personal que por las causas señaladas se dicte en alguno de los niveles político territoriales (República, estados y municipios) deberá contar con la previa autorización del órgano facultado en la norma, a saber, el Presidente de la República en Consejo de Ministros, Consejos Legislativos estadales o Concejos Municipales, respectivamente.
En concordancia con la norma analizada, observa esta Corte que los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, regulan el procedimiento a realizarse en los casos de reducción de personal, de la manera siguiente:
“Artículo 118.- La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.
Artículo 119.- Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción”.
De las normas transcritas, se observa, de una parte, que la reducción de personal deberá contener un informe que justifique la medida, y la opinión de la oficina técnica competente, siempre que la causal aplicada así lo exija; y de otra, que en los casos de ser decretada la reducción de personal debido a modificaciones de los servicios o cambios en la organización administrativa, deberá acompañarse además un resumen del expediente del funcionario o los funcionarios afectados por la medida, el cual deberá ser enviado con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, señalando las razones de afectación de los cargos.
En el caso sub iudice, observa esta Corte que riela al folio cincuenta y siete (57) del expediente el oficio Nº DRH-259 de fecha 16 de marzo de 2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos Alejandra Fuentes de Risso, donde expone lo siguiente:
“Siguiendo las instrucciones del ciudadano Gobernador del Estado (sic) Monagas, (…) y del Ciudadano Secretario General de Gobierno y Directora General de Planificación y Desarrollo, previo análisis de la actual estructura burocrática de la Gobernación del Estado, se da inicio al proceso de REESTRUCTURACIÓN INTEGRAL del Ejecutivo Estadal, razón por la cual esta Dirección de Recursos Humanos se permite comunicarle que usted ha sido afectado por la medida de REDUCCION (sic) DE PERSONAL (…) En tal sentido, a partir de la presente fecha (12-05-2.005(sic)), hemos prescindido de sus servicios, razón por la cual agradezco se sirva dirigirse a las oficinas de la Dirección de Recursos Humanos para canalizar lo referente al pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
De lo anteriormente transcrito, se puede deducir que la Gobernación del estado Monagas, si bien señala que la prescindencia del servicio de la ciudadana querellante se realizó a raíz de una reestructuración de personal, no se señala por cuál razón se produce dicha reducción, no se desprende de las actas que conforman el presente expediente que la misma se haya tramitado en la forma establecida en la Ley, como lo es mediante la elaboración de un informe ejecutivo, la opinión de la Oficina Técnica correspondiente, la presentación de la solicitud de la reducción de personal y su respectiva aprobación, el listado de los funcionarios afectados y los cargos que éstos ejercen, ya que para que el retiro del mismo sea válido, el mismo no puede basarse únicamente en una simple resolución administrativa, sino que debe cumplirse con el procedimiento legalmente establecido en los artículos ut supra señalados y siendo que este procedimiento no se llevó a cabo, el acto dictado por el Ente querellado es nulo, de acuerdo con el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
En cuanto a la denuncia realizada por la Representación Judicial de la parte actora, en cuanto incompetencia de la autoridad que dicto el acto objeto de impugnación, esta Corte estima inoficioso pronunciarse. Así se decide.
Siendo que, el acto administrativo carece de formalidades indispensables para su validez, lesionando así los derechos funcionariales de la hoy querellante, quien gozando de estabilidad provisional fue retirada de la Gobernación recurrida sin el procedimiento legalmente establecido, en consecuencia, declara Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Ramona del Valle Romero contra la Gobernación del estado Monagas. Así se decide.
Se ordena, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, la reincorporación de la querellante en el cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración; asimismo, se ordena cancelar los salarios y demás remuneraciones dejadas de percibir, que no requieran prestación efectiva de servicios, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. A los fines de determinar con exactitud la cantidad adeudada a la querellante, se ordena realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un experto contable.
Declarada la nulidad de los actos de remoción y retiro impugnados, por violación del debido proceso, esta Juzgadora considera inoficioso entrar a examinar los restantes alegatos y vicios formulados por la parte querellante. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana RAMONA DEL VALLE ROMERO, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. ANULA el fallo apelado.
4. CON LUGAR el recurso funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2007-000905
MEM/5
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