TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000030

En fecha 15 de enero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS8CA/2000 de fecha 18 de diciembre de 2014 emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JUSTINA NIEVES SERRANO, titular de la cédula de identidad Nº 6.187.142, asistida por los Abogados Julio Efraín Moncada Acedo y Ángel Ramón Centeno, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 156.967 y 32.803, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EULALIA BUROZ DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 10 de diciembre de 2014, la apelación interpuesta por el Abogado Julio Efraín Moncada contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 15 de enero de 2015, se dio cuenta a la Corte; se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia, y se fijó el lapso de diez (10) días despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fecha 5 de febrero de 2015, este Órgano Jurisdiccional ordenó practicar por la Secretaría de esta Corte el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que: “…desde el día quince (15) de enero de dos mil quince (2015), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive hasta el día cuatro (04) de febrero de dos mil quince (2015), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de enero de dos mil quince (2015) y los días 3 y 4 de febrero de dos mil quince (2015). Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (01) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 16 de enero de dos mil quince (2015)”. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD

En fecha 24 de abril de 2014, la ciudadana Justina Nieves Serrano, asistida por los Abogados Julio Efraín Moncada Acevedo y Ángel Ramón Centeno, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Alegó, que conforme a lo establecido en los artículos 92 al 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y conforme a lo dispuesto en los artículos 93 y 137 de la Constitución, artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ordinales 1º y 4º, solicitó se declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo dictado en fecha 19 de diciembre de 2013, por el ciudadano Ramón Gómez, Alcalde del Municipio Eulalia Buroz del Estado Bolivariano de Miranda, contenido en la Resolución N° 024-12-2013, por estar viciado de nulidad absoluta.

Arguyó, que el ciudadano Alcalde en el primer “considerando” de la referida Resolución señaló que el cargo de Defensora del Niño, Niña y Adolescente para la cual fue designada es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en los numerales 11 y 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual considera en esta clasificación los Directores de las Alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía, así como a las máximas autoridades de los Institutos Autónomos Municipales.

Manifestó, que el cargo que venía desempeñando era un cargo de carrera, al cual ingresó mediante concurso público y proceso de capacitación por el respectivo Consejo Municipal de Derecho del Niño, Niña y Adolescente a través de proyecto desarrollado con el Fondo Municipal de Protección y la Fundación Somos Prioridad Absoluta, a fin de capacitar y proceder a la creación de la Defensoría Municipal hoy llamada Renacer de la Esperanza, según la Gaceta Oficial N° 1 de fecha 4 de julio de 2007, de cuya reglamentación da vida a los parámetros de funcionamiento y las cualidades de los Defensores, a lo que señaló que el artículo 4 establece que la Defensoría estará integrada por cuatro (4) Defensores debidamente acreditados por el Consejo Municipal de Derecho, a lo cual afirmó haber concursado y habérsele acreditado como Defensora Municipal, posterior haber cumplido con los requisitos exigidos en la referida Gaceta Oficial en su artículo 6.

Afirmó, que es incomprensible que se señale que el cargo que venía desempeñando es de libre nombramiento y remoción, cuando la Gaceta vigente de creación señala en su artículo 5 que los Defensores forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía del Municipio Eulalia Buroz del estado Bolivariano de Miranda, no estando subordinado al Alcalde en sus decisiones y aplicación de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolecentes.

Indicó, que quedó evidenciado claramente que en principio existió un proceso de concurso público para ostentar al cargo de Defensor Municipal a la Defensoría del referido Municipio y además se evidencia que cumplió con todos los requisitos exigidos por el Ejecutivo Municipal para la obtención de su cargo de carrera y de manera flagrante se le vulneró el derecho al debido proceso, la estabilidad laboral que se le otorga a los funcionarios de carrera, previsto en el artículo 30 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, obviando la forma de ingreso que fue por llamado a concurso y no por nombramiento.

Expresó, que de una simple lectura del acto administrativo que declaró su remoción se desprende con claridad que no se siguió con el procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que no se inició el respectivo procedimiento administrativo disciplinario que demostrara que se encontraba incursa en una de las causales de destitución, lo que configura violación del derecho a la defensa y al debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución Nacional.

Finalmente, solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 024-12-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, y como consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo de Defensora Municipal en la Defensoría Renacer de la Esperanza y se ordene el pago de los salarios caídos y beneficios dejados de percibir desde su despido hasta su efectiva reincorporación.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 27 de noviembre de 2014, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

“La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 024-12-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013 y notificada en fecha 31 de enero del 2014 mediante publicación de Cartel en prensa, dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EULALIA BUROZ DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en el cual fue removida del cargo de Defensora del Niño, Niña y Adolescente que ejercía en la Defensoría Renacer de la Esperanza del Municipio Eulalia Buróz del Estado Bolivariano de Miranda, vulnerándosele a su decir, el derecho a la defensa y un debido proceso, manifestando ser una funcionaria de carrera, señaló que no se le apertura (sic) un procedimiento disciplinario existiendo prescindencia total y absoluta del (sic) éste, aunado al hecho de considerar que el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, así como falta del principio de legalidad configurado en el hecho de que el ciudadano Alcalde señaló en la referida Resolución que el cargo de Defensora del Niño, Niña y Adolescente para la cual fue designada era un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en los numerales 11 y 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, arguyendo la recurrente que el cargo que venía desempeñando es un cargo de carrera al cual ingresó, a su decir, mediante concurso público y proceso de capacitación por el respectivo Consejo Municipal de Derecho del Niño, Niña y Adolescente.

Ante la situación planteada, debe este Juzgado Superior precisar que en el presente caso la ciudadana JUSTINA NIEVES SERRANO, pretende hacer valer el desempeño en el cargo que ejerció en el servicio de la Administración Pública como Defensora del Niño, Niña y Adolescente, que según sus alegatos no era de confianza o de libre nombramiento y remoción y en consecuencia directa de ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que gozaba que gozaba (sic) de una estabilidad Provisional transitoria conforme a lo establecido en los artículos 19, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Siendo esto así, considera oportuno este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo traer a colación lo establecido en los artículos 19, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente disponen lo siguiente:

(…omissis…)

Visto el dispositivo legal señalado ut supra, se establece una clara clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, conceptualizando al primer grupo aquellos que hayan ganado el concurso público, superado el período de prueba así como también, presten servicios remunerados y con carácter permanente en virtud del nombramiento, y con respecto a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, prevé la referida norma que son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de los cargos que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.

Ahora bien, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, observa este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia en autos así como tampoco en el Expediente Administrativo de la querellante, que la ciudadana JUSTINA NIEVES SERRANO, haya ingresado al cargo de Defensora del Niño, Niña y Adolescente que ejercía en la Defensoría Renacer de la Esperanza del Municipio Eulalia Buróz del Estado Bolivariano de Miranda, por medio de un concurso público, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser calificado como un funcionario público de carrera, toda vez que si bien es cierto la recurrente señaló a lo largo de su escrito libelar el haber ingresado por concurso sólo se observa al folio 115 del expediente principal un anuncio de prensa del cual se desconoce su data y origen en el que efectuaban una convocatoria para formar parte integrante del Consejo de Protección de Niños y Adolescentes del Municipio Acevedo, información que además de no arrojar acervo probatorio alguno que pudiera ser apreciado por quien aquí decide, apuntando a la condición de funcionario de carrera que pretende demostrar la hoy recurrente, discrepa de lo alegado por ella, toda vez que claro está su condición de Defensora del Niño y del Adolescente que ejercía en la Defensoría Renacer de La Esperanza del Municipio Eulalia Buróz del Estado Bolivariano de Miranda y el referido artículo de prensa guarda relación es con una convocatoria para concurso de ‘Consejeros de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Acevedo’, vale decir, mal podría la querellante pretender hacer ver a este Juzgador que de un anuncio de prensa se le ostentara la condición de funcionario de carrera aunado al hecho de que tal y como se indicó, no existe probanza alguna tanto en el expediente principal como en el administrativo que pudiese ser valorado o apreciado que guarde estrecha relación o que indique algún concurso efectuado para tales cargos, conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así las cosas y dentro del marco de lo anteriormente expuesto se tiene que la competencia para la designación de los Defensores de Niños, Niñas y Adolecentes se encuentra regulado en el artículo 201 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes que dispone:

(…omissis…)

Asimismo, cursa en autos copia de la Ordenanza para la Creación de la Defensoría Municipal del Niño y del Adolescente del Municipio Autónomo Eulalia Buróz en la cual se dispuso la creación de la Defensoría del Niño y del Adolescente como dependencia adscrita al despacho del Alcalde, en consecuencia, una vez cumplidos los requisitos legales, quien tiene atribuida la competencia para la designación de los defensores es el órgano al cual está adscrito, es decir, el Alcalde del Municipio respectivo, siendo éste el que tiene atribuida la competencia para la designación, la remoción, retiro o despido, y siendo que tal y como lo cita la referida Ordenanza en su artículo 6 los requisitos para ser Defensor de acuerdo al artículo 207 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescente, literal ‘1’, de la referida Ordenanza es la ‘aprobación de un examen de suficiencia en el conocimiento del contenido de la LOPNA’ (sic), es decir, el ingreso a estos cargos de Defensores no se efectúan en apego a la Ley del Estatuto de la Función Pública, tan es así que ni siquiera se limita al aspirante a un período de prueba, basta para ello la aprobación del referido examen y la aplicación al resto de los requisitos establecidos en el referido artículo 207, de manera que no existiendo así una Ley especial que prevea la condición de los Defensores del Niño, Niña y Adolecente en la Administración Pública, tendría que atenerse y regirse a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en su artículo 19, en concordancia a lo establecido en el artículo 43 que establece que la persona seleccionada por concurso, si fuere el caso; será nombrada en período de prueban y su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses.

Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado.

Considera este Juzgado importante, resaltar que la clasificación antes mencionada viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

(…omissis…)

El dispositivo de rango constitucional parcialmente transcrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público. Al respecto, considera relevante este Juzgador revisar el criterio Jurisprudencial emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. AP42-R-2008-000928, Juez Ponente: Emilio Ramos González, que establece lo siguiente:

(…omissis…)

Visto el criterio Jurisprudencial ut supra, advierte este Órgano Jurisprudencial que evidentemente, tal como se desprende del artículo 146 de la constitución, y por reserva legal, del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que para el ingreso en cualquier Órgano de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida conforme a los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, en virtud de lo cual, no se pueden considerar funcionarios de carrera aquellos que no hayan ingresado a través de concurso público. Se evidencia del expediente administrativo anexo que la recurrente no ingresó a la Administración Pública mediante concurso público por lo cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción.

En este contexto y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño:

(…omissis…)

En este orden de ideas y tomando en cuenta los criterios transcritos, este Juzgado observa que la ciudadana JUSTINA NIEVES SERRANO, ingresó a la Administración Pública en fecha 14 de marzo de 2006, siendo registrada como Defensora del Niño, Niña y Adolescente bajo el N° 003-DFNA-Buroz, según Resolución N° 003-06 hasta el 31 de enero de 2014, fecha en la cual fue notificada de su remoción del Cargo de Defensora, momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, como ya se ha mencionado ut supra, que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y este Juzgado insiste en lo señalado anteriormente: no se evidencia en el Expediente Administrativo de la recurrente, que haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerada como funcionaria de carrera, siendo ello una expectativa de la querellante, pero que no implica tal denominación.

Con respecto al alegato de que existe en el Acto Administrativo impugnado violación al principio de legalidad, fundamentado en el hecho de que el ciudadano Alcalde señaló que el cargo de Defensora del Niño, Niña y Adolescente para la cual fue designada es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en los numerales 11 y 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual considera en esta clasificación los Directores de las Alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía así como a las máximas autoridades de los Institutos Autónomos Municipales, considera oportuno este Juzgador señalar que el principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental conforme al cual todo ejercicio de un poder público deberá realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de las personas.

Se considera que la seguridad jurídica requiere que las actuaciones de los poderes públicos estén sometidas al principio de legalidad, es una condición necesaria para afirmar que un Estado es un ‘Estado de Derecho’, pues en el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas.

En íntima conexión con este principio, la institución de la reserva de Ley obliga a regular la materia concreta con normas que posean rango de ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervención del poder público en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el poder ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder legislativo, refleja la doctrina liberal de la separación de poderes. Esta relación entre el principio de legalidad y el de reserva de la ley esta generalmente establecida en el llamado ordenamiento jurídico y recibe un tratamiento dogmático especial en el Derecho administrativo.

En su planteamiento original, conforme al principio de legalidad, la Administración pública no podría actuar por autoridad propia, sino que ejecutando el contenido de la ley, esta tarea de ejecución, llegó a ser interpretada como una función de realización de fines públicos en virtud de la autonomía subjetiva de la Administración, pero dentro de los límites de la ley (doctrina de la vinculación negativa). La ley sería entonces un límite externo a la actividad administrativa, dentro de cuyo marco la Administración es libre, el Estado sólo puede hacer o dejar de hacer lo que la ley le permita.

Actualmente, se considera que es el Derecho el que condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa actual.

Siendo así y retomando lo establecido en la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública, quedaría totalmente desvirtuada la pretensión de la recurrente al alegar violación al Principio de Legalidad por parte del Alcalde del Municipio Eulalia Buróz del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, toda vez que dicha remoción fue configurada dentro del marco legal establecido, utilizando para ellos parámetros y fundamentos previstos en nuestra legislación, como lo es la Ley del Estatuto de la Función Pública donde se señala categóricamente quienes son considerados funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, por lo cual mal pudiese señalar este Juzgador una franca violación al Principio de Legalidad, en el presente caso, así se decide.

En cuanto a la configuración del vicio de falso supuesto de hecho, denunciado, vale precisar lacónicamente que la doctrina procesal ha definido dicho vicio a partir de tres (3) elementos fundamentales, que corroboran su existencia en el acto delado: i) Existencia de error en la apreciación de los hechos, o en la validez del juicio acerca de ellos, es decir, no hay coincidencia entre los hechos establecidos como ciertos y el elemento jurídico aplicado; ii) La Autoridad Administrativa no demuestra los hechos acaecidos, por lo tanto, estamos ante el caso de ausencia de hechos; y iii) Tergiversación en la interpretación de los hechos de manera tal y como ocurrieron en el plano fenoménico.

En todos los supuestos, el vicio de falso supuesto de hecho afecta el elemento causal del acto o voluntad administrativa, y por lo tanto acarrea la nulidad absoluta del mismo. Por otra parte, el vicio de falso supuesto de derecho se corrobora, cuando la Autoridad Administrativa fundamenta el acto con preceptos normativos que no coinciden con los hechos de los que pretende derivar la validez de su aplicación.

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 19/09/2002, (sic) con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló lo siguiente:

(…omissis…)

De manera reiterada por jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia N° 00409, de fecha 12/05/2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: Marco Tulio Jiménez Guerrero Vs. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:

(…omissis…)

De la sentencia anterior se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados o que no existieron.

Ahora bien, consideró la recurrente que el falso supuesto de hecho se configuró por cuanto en la Gaceta vigente de creación de la Defensoría señala en su artículo 5 que ‘los Defensores forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía del Municipio Eulalia Buroz del Estado Miranda, no estando subordinado al Alcalde en sus decisiones y aplicación de la LOPNA’(sic), siendo que el motivo señalado por la recurrente en su escrito libelar apunta a lo que sería alegar un vicio de incompetencia, mas no elementos que configuren un falso supuesto de hecho, por cuanto tal y como ha quedado demostrado dicho supuesto de patentiza cuando la Administración toma decisiones partiendo de hechos inexistentes, con lo cual se hace ineludible desvirtuar el referido vicio y determinar los elementos señalados por la recurrente como parte integrante de un vicio de “falso supuesto de hecho”, no se enmarcan dentro de tal vicio.

Siendo así, este Juzgado encuentra que los hechos que dieron origen a la Resolución N° 024-12-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013 se corresponden con lo acontecido, siendo reales y verdaderos por cuanto tal y como lo señala el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: (...) 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma ‘jerarquía. 12.- Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía, y así se decide.

En este orden de ideas, con respecto a la falta de un procedimiento legalmente establecido, con lo cual consideró se desvió el debido proceso y se le vulneró el derecho a la defensa, se tiene lo siguiente:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 97 del 15 de Marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció:

(…omissis…)

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 02742 de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, se ha pronunciado sobre el derecho a la defensa de este modo:

(…omissis…)

Con atención a este extracto, se puede afirmar que el derecho al debido proceso y a la defensa no se consolidan como una mera enunciación de principios, sino que y más fundamentalmente en lo que atañe a la praxis jurídica, se concretiza en el mundo fenoménico en la determinación y desarrollo de un juicio previo, sobre el cual deben descansar el resto de las garantías constitucionales llamadas a concurrir entre sí, esto es, el lecho (sic) donde se conjugan y entrecruzan genuinamente los derechos que sostienen la verdadera Justicia, así, el procedimiento o el proceso no es fin en sí mismo, pero constituye un medio superlativo para alcanzar el fin último del derecho, que es, la libertad.

En armonía con lo anterior, es preciso concluir que el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas, en las cuales, las partes involucradas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Así pues, se tiene que la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como se indicó a lo largo de la presente decisión señala quienes pueden ser considerados funcionarios de carrera y quienes son considerados de libre nombramiento y remoción, quedando plenamente demostrado que la recurrente no ingresó al cargo de Defensora por un Concurso Público de Oposición por lo cual es considerada funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, dada que su condición en la Defensoría encuadra perfectamente en lo que sería el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: referente a:

(…omissis…)

Visto lo anterior, se evidencia que la decisión de la Administración de remover a la recurrente se fundamenta en el procedimiento establecido y aplicable para aquellos funcionarios ubicados dentro de la calificación de ‘confianza’ del cargo que obstentaba la querellante, razón por la cual este Juzgado Superior no observa la existencia de violación a preceptos constitucionales como son el derecho a la defensa y el debido proceso, puesto que el último de los nombrados corresponde y así fue tratado por la Administración atendiendo a la condición del cargo que ostentaba la recurrente como fue el de confianza y de libre nombramiento y remoción, siendo tal decisión efectivamente subsumida al artículo 20, numerales 11º y 12º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

En virtud de lo expuesto en el presente fallo, este Órgano Jurisdiccional, declara Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

III
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana JUSTINA NIEVES SERRANO, titular de la cédula de identidad Nº V-6.187.142, asistida por los abogados Moncada Acevedo Julio Efraín y Ángel Ramón Centeno, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 156.967 y 32.803, respectivamente, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 024-12-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013 y notificada en fecha 31 de enero del 2014 mediante publicación de Cartel en prensa, dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EULALIA BUROZ DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en el cual fue removida del cargo de Defensora del Niño, Niña y Adolescente que ejercía en la Defensoría Renacer de la Esperanza del Municipio Eulalia Buróz del Estado (sic) Bolivariano de Miranda (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 29 de octubre de 2014, y a tal efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

En este sentido resulta necesario traer a los autos el contenido del numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableció lo siguiente:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…”

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 27 de noviembre de 2014, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto, al respecto observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 5 de febrero de 2015, la Secretaría de esta Corte certificó: “…desde el día quince (15) de enero de dos mil quince (2015), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive hasta el día cuatro (04) de febrero de dos mil quince (2015), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de enero de dos mil quince (2015) y los días 3 y 4 de febrero de dos mil quince (2015). Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (01) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 16 de enero de dos mil quince (2015)” evidenciándose que en dicho lapso ni con anterioridad al mismo, la parte apelante consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO, la apelación interpuesta en fecha 10 de noviembre de 2014, por el Abogado Julio Efraín Moncada Acevedo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Justina Nieves Serrano contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa., -vigente para ese momento- examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:

(…Omissis…)

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).

Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.

Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que el fallo no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, por lo cual queda FIRME el fallo apelado. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta en fecha 10 de noviembre de 2014, por el Abogado Julio Efraín Moncada Acevedo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana JUSTINA NIEVES SERRANO, contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EULALIA BURÓZ DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2015-000030
MEM/4